ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3239/2015

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 32 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel Cluj a fost admisă cererea reclamantei S.C. A. S.A. în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar și au fost anulate actele atacate, respectiv, decizia nr. 9240 din 2 septembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21.06.2013.

Prin încheierea premergătoare interlocutorie din data de 15.11.2013, Curtea de Apel Cluj a respins excepția necompetenței teritoriale în soluționarea cererii, invocată de pârât.

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond, precum și împotriva încheierii premergătoare interlocutorii din data de 15.11.2013 a formulat recurs Ministerul Educației Naționale- Direcția Generală Organism Intermediar.

Recurentul a invocat motivele de nelegalitate a hotărârii prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3, 6 și 8 din C. proc. civ.

În cadrul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., recurentul critică soluția asupra excepției necompetenței teritoriale, excepție pe care o consideră greșit respinsă de către instanța de fond, datorită neînțelegerii naturii litigiului supus judecății și aplicării eronate a dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. Astfel, litigiul este generat de aplicarea unei proceduri de control derulate de o autoritate administrativă, care s-a finalizat prin emiterea unui act administrativ și de nerespectarea prevederilor Anexei V la Contractul de finanțare, nerespectare care este supusă controlului reglementat de O.U.G. nr. 66/2011. Conform ar. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Alegerea instanței competente făcută prin clauză a contractului de finanțare înlătură competența alternativă stabilită de textul de lege ultim citat.

În cadrul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul susține că abaterea săvârșită de către intimată a constat în faptul că unul dintre factorii de evaluare a fost modificat și anume termenul de execuție final, stabilit în conformitate cu cerințele din caietul de sarcini. Modificarea termenului pentru finalizarea etapei 2, prin act adițional la contract, încalcă principiul tratamentului egal și al nediscriminării, întrucât ofertanții care au citit anunțul în ziar și care ar fi putut finaliza etapa 2 la o altă dată nu și-au putut depune ofertele. În ceea ce privește sancțiunea aplicată, s-a ținut seama de principiul proporționalității, respectiv de natura și gravitatea neregulii constatate, și anume, încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților

De asemenea, recurentul susține că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 969, 977-985 din vechiul C. civ. raportat la art. 1 alin. (2) și art. 8 pct. 18 din contractul de finanțare, art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 27 lit. b) din H.G. nr. 875/2011 și a prevederilor pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Dreptul material aplicabil cauzei este chiar contractul de finanțare împreună cu anexele sale, iar prevederile acestui contract au fost greșit aplicate de către prima instanță. Conform anexei V la contract, intimata s-a obligat să stabilească și să aplice pe parcursul procedurii de atribuire reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici. Or, intimata a încheiat un act adițional prin care a prelungit termenul de execuție al contractului, care a constituit factor de evaluare în atribuirea contractului de achiziție. Prin prelungirea termenului de execuție, intimata a aplicat un tratament preferențial, așa cum prevede pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, text de lege la care prima instanță s-a referit, însă pe care l-a aplicat greșit. Prima instanță trebuia să stabilească dacă au fost încălcate prevederile contractuale din anexa V la contract și, respectiv, dacă sunt eligibile cheltuielile cu contractul de achiziție încheiat. Instanța de fond a considerat în mod greșit că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal, câtă vreme termenul de execuție a fost factor de evaluare pentru atribuirea contractului și orice lucrare suplimentară neprevăzută trebuia să fie contractată cu respectarea Anexei V la contractul de finanțare, impunându-se organizarea unei noi proceduri de achiziții.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A. solicită respingerea recursului ca nefondat, arătând că prima instanță a respins corect excepția necompetenței sale teritoriale în soluționarea cauzei, având în vedere că prevederile art. 21 alin. (1) din contractul de finanțare se referă la litigiile născute în executarea contractului, în vreme ce litigiul de față este generat de aplicarea procedurii de control, instituită ulterior încheierii contractului de finanțare, de O.U.G. nr. 66/2011, procedură derulată de către autoritatea pârâtă și care s-a finalizat cu emiterea unui act administrativ în regim de putere publică, act distinct de contractul de finanțare. De asemenea, prima instanță a avut în vedere că pentru controlul judecătoresc al actului administrativ menționat, O.U.G. nr. 66/2011 prevede o procedură specială, care nu se confundă cu acțiunea în răspundere contractuală.

Și motivele subsumate prevederilor ar. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt nefondate . Astfel, prima instanță a interpretat și aplicat corect prevederile contractului de finanțare, în special anexa nr. V, prin raportare la art. 969 C. civ. 1864 și anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Intimatei nu îi pot fi imputate fapte care să constituie încălcări ale principiului tratamentului egal prevăzut de pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Intimata a respectat procedura de modificare a contractului explicitată la pct. 3.5. din anexa V la contractul de finanțare.

Așa cum a sesizat și prima instanță, faptul esențial pentru analiza abaterii constatate este acela că invitația de participare care s-a adresat potențialilor ofertanți nu a cuprins nici un fel de element referitor la criteriile de atribuire a lucrării, deci, implicit, la termenul în care aceasta urma să fie realizată. Prin urmare, toate persoanele interesate au avut acces la aceleași informații referitoare la lucrarea care a făcut obiectul procedurii de achiziție. Pe de altă parte, prelungirea termenului final de execuție, ca eveniment survenit în perioada de executare a contractului de lucrări, nu are nicio legătură cu selecția ofertanților și nici cu tratamentul egal aplicat acestora.

Așa cum rezultă din actele adiționale nr. 1 și 2 la contractul de finanțare, încheiate în cursul anului 2012, părțile au convenit prelungirea termenului de implementare a proiectului, la solicitarea intimatei, ca urmare a survenirii unor evenimente insurmontabile, de natură obiectivă, respectiv imposibilitatea derulării unor lucrări în iarna anului 2011, datorită condițiilor meteo nefavorabile și necesității executării unor lucrări suplimentare care nu au putut fi identificate la momentul declanșării procedurii de achiziție.

Cât privește motivul de casare bazat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că acesta nu este dezvoltat de către recurent.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 4.02.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Intimata a depus punct de vedere la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului, susținând că recursul este inadmisibil.

Prin încheierea din data de 13.05.2015 completul de filtru a respins excepția de inadmisibilitate a recursului, constatând că intimata este decăzută din dreptul de a invoca excepții, în afara celor de ordine publică, întrucât nu a invocat această excepție prin întâmpinare, și a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele considerente:

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Cât privește motivul de recurs subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-pârât a invocat în fața primei instanțe, în conformitate cu prevederile art. 205 din C. proc. civ., excepția necompetenței teritoriale în soluționarea cererii, argumentând pe alegerea de competență care a avut loc prin contractul de finanțare încheiat între părți în favoarea instanței de la sediul său. Excepția a fost respinsă prin încheierea premergătoare interlocutorie din data de 15.11.2013 și este reiterată prin recursul de față, conform art. 132 alin. (2) teza a doua C. proc. civ.

Potrivit art. 488 alin. (1) pc. 3 C. proc. civ., casarea hotărârii are loc dacă hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii.

Potrivit art. 129 alin. (2) pc. 3 C. proc. civ., necompetența este de ordine publică în cazul încălcării competenței teritoriale exclusive, când procesul este de competența unei alte instanțe de același grad și părțile nu o pot înlătura.

În speță, necompetența teritorială invocată nu este de ordine publică, întrucât se bazează pe clauza atributivă de competență din contractul părților, pe care recurentul-pârât o apreciază a fi incidentă. Alegerea de competență presupune că litigiul privește drepturi de care părțile pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât acelea care, potrivit legii, ar fi competente teritorial să le judece. Alegerea de competență nu poate avea loc în cazurile în care competența teritorială de soluționare este exclusivă, conform normelor de procedură.

Rezultă, astfel, că acest motiv de recurs este nefondat.

În plus, Înalta Curte constată că, în mod corect, excepția a fost respinsă de către prima instanță având în vedere că litigiul de față nu își are izvorul în neexecutarea/executarea neconformă a contractului de finanțare în temeiul căreia s-ar fi putut formula o acțiune în răspundere contractuală ci în aplicarea procedurii de control asupra legalității, regularității și conformității utilizării fondurilor nerambursabile, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, care prevede căile de atac asupra actelor administrative emise și care se completează, în materie de competență teritorială, cu prevederile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. În acest sens este practica judiciară la nivelul ÎCCJ -SCAF (de ex., dec. 2732 din 10 iunie 2014, dec. 4245 din 11 noiembrie 2014, dec. 7704 din 11 decembrie 2013, pronunțate în regulator de competență).

Cât privește criticile din recurs subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată nefondate.

Recurentul arată că intimata nu a respectat prevederile anexei V la contractul de finanțare, faptă care se impune a fi calificată neregulă și sancționată potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 (art. 2 alin. (1) lit. a) și pct. 2.4. din anexă). Mai exact, recurentul se referă la nerespectarea de către intimata-reclamantă a principiului tratamentului egal în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 220 din 29 august 2011, declanșată prin invitația de participare emisă la data de 26.07.2011. Recurentul susține că modificarea termenului de execuție stabilit inițial în procedura de atribuire constituie o modificare a factorilor de evaluare a ofertelor care induce o încălcare a principiului tratamentului egal, care presupune tratarea în mod nediscriminatoriu a tuturor potențialilor ofertanți prin menținerea regulilor de declarare a câștigătorului, respectiv prin menținerea criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție.

Prima instanță a constatat corect că intimata-reclamantă nu a săvârșit fapte care să constituie încălcări ale principiului tratamentului egal, prevăzute de pct. 2.4. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma în vigoare la data controlului), asigurând cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici interesați de atribuirea contractului. Astfel, a publicat o invitație de participare într-un cotidian de largă circulație și a transmis o invitație nominală de participare către trei operatori economici, niciuna dintre acestea necuprinzând elemente referitoare la criteriile de atribuire a lucrării și, implicit, la termenul în care aceasta urma să fie realizată. Deci, toți operatorii economici au avut acces la aceleași informații referitoare la lucrarea care a făcut obiectul procedurii de achiziție, iar informațiile referitoare la termenul de execuție au ajuns să fie cunoscute numai de către singurul ofertant care a achiziționat caietul de sarcini, B. S.R.L. Oradea. În acest context, autoritatea pârâtă recurentă se referă greșit la neacordarea unor șanse egale pentru toți cei interesați de a deveni contractanți.

Pe de altă parte, în mod corect prima instanță a remarcat că prelungirea termenului final de execuție ca eveniment survenit în timpul executării contractului de lucrări nu are nicio legătură cu selecția, respectiv cu tratamentul egal/inegal aplicat ofertanților.

Cât privește considerațiile recurentului potrivit cărora lucrările suplimentare neprevăzute impuneau, potrivit anexei V la contractul de finanțare, organizarea unei noi proceduri de achiziție, acestea exced constatărilor producătoare de efecte juridice din actele administrative supuse controlului în prezenta cauză.

În concluzie, prelungirea termenului de execuție în cadrul contractului de lucrări, de altfel încuviințată de către recurentul-pârât în calitatea sa de finanțator al lucrărilor, conform actelor adiționale nr. 1 și 2 la contractul de finanțare încheiate în cursul anului 2012, nu constituie o modificare a factorilor de evaluare, specifici etapei anterioare, respectiv procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prima instanță a constatat corect că modificarea termenului de execuție a lucrărilor, nu este de natură a constitui o încălcare a prevederilor anexei V la contractul de finanțare nr. 296/2011 respectiv a obligației intimatei-reclamante de a asigura, în calitatea sa de autoritate contractantă, egalitatea de tratament și nediscriminarea potențialilor ofertanți.

Cât privește motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că deși temeiul de drept menționat este invocat, cererea de recurs nu cuprinde critici care să se refere la nemotivarea hotărârii sau la existența unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei în cuprinsul hotărârii atacate.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinței, potrivit art. 488 din C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare și Inovare împotriva sentinței civile nr. 32 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cât și împotriva încheierii de ședință de la data de 15.11.2013 pronunțată de aceeași instanță, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 octombrie 2015.