ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3446/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată inițial la Tribunalului Covasna și ulterior și pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca urmare a stabilirii competenței de soluționare a cauzei în favoarea acestei din urmă instanță, prin Decizia nr. 7705 din 11 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în regulatorul de competență, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministrul Dezvoltării Regionale și Turismului- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, anularea Deciziei nr. 168 din 29 octombrie 2012, prin care s-a respins contestația administrativă, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 prin care s-a stabilit măsura corecțiilor financiare de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. 15441 din 24 martie 2011, respectiv suma de 2.195,85 RON.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că măsura dispusă este nelegală, întrucât a fost organizată licitație publică pentru atribuirea contractului pentru achiziția "dotări IT sală de lectură, festivități, bibliotecă", iar criteriul de selecție utilizat este corect deoarece sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unității de învățământ A. și în întregul sistem de învățământ din România.

Prin inserarea acestui criteriu de selecție achizitorul nu a vrut să restrângă concurența între operatorii economici, cum greșit a constatat AM POR, la licitația organizată participând, de altfel, 5 ofertanți.

Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 7 din 31 ianuarie 2014, a respins acțiunea formulată și precizată de către reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, reținând, în esență, că actele administrative atacate sunt legale.

Astfel, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin caietul de sarcini ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare "Windows 7 Home Premium", specificație tehnică ce indică explicit o anumită licență de fabricație, fără să fie menționată sintagma "sau echivalent", nerespectând astfel dispozițiile art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță a apreciat că nu poate primi susținerea reclamantului, în sensul că prin inserarea acestei specificații tehnice autoritatea contractantă nu a vrut să restrângă concurența între operatorii economici, la licitația organizată participând 5 ofertanți, întrucât nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care această specificație tehnică nu ar fi fost efectuată și nici modul în care, prin această neregulă, a fost influențat prețul contractului atribuit.

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, susținând că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) și (2), art. 35 și 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a mențiunii ca echipamentele IT furnizate să dețină sistemul de operare Windows 7 Home Premium precizare neînsoțită de mențiunea "sau echivalent".

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Sfântul Gheorghe, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând prevederile art. 304 pct. 8, 9 și art. 3041 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat situația de fapt expusă în fața primei instanțe, formulând, în esență, următoarele critici:

- prima instanță a încălcat prevederile art. 129 alin. (5) din Codul de procedură, reținând în mod greșit dispozițiile în baza cărora a fost aplicată corecția financiară (art. 2, 35 și 38 din O.U.G. nr. 66/2011), reținerea eronată a stării de fapt determinând un raționament eronat;

- prima instanță nu a analizat cauza sub toate aspectele, întrucât sancțiunea a fost aplicată pentru că în solicitarea în caietul de sarcini s-a folosit sintagma "Home premium" care este o "ediție" a sistemului de operare "Windows 7" și nu pentru că a solicitat acest sistem de operare; or, atâta timp cât "marca" este însuși denumirea de "Windows 7" iar Home Premium este doar o ediție a acestei mărci, dar autoritatea a sancționat doar includerea în cerință a sintagmei "Home Premium", aplicarea corecției este nelegală și abuzivă;

- în mod greșit s-a apreciat că respectiva cerință ar avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici, în condițiile în care la licitația organizată au participat 5 ofertanți;

- varianta Windows 7 Home Premium, la data achiziției, era cea mai nouă (ediție), având prețul cel mai scăzut în comparație cu celelalte ediții ale sistemului de operare marca Windows, invocând

În acest sens Adresa de răspuns a Microsoft România, nr. 616 din 08 iulie 2013, făcând referire și la edițiile Windows 7.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecința anulării actelor administrative atacate.

Prin întâmpinare, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii atacate, fiind legală și temeinică.

În esență, a susținut că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) și (2), art. 35 și 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a mențiunii ca echipamentele IT furnizate să dețină sistemul de operare Windows7 Home Premium precizare neînsoțită de mențiunea "sau echivalent".

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 și Decizia nr. 168 din 29 octombrie 2012, prin care s-a soluționat contestația împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. 15441 din 24 martie 2011, încheiat de către reclamant cu S.C. B. S.R.L., având ca obiect "furnizare dotări IT sală de lectură, festivități, bibliotecă", valoarea corecției financiare fiind de 2.195,85 RON.

Astfel, Contractul de furnizare a fost atribuit cu încălcarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, apreciindu-se nelegală mențiunea din caietul de sarcini referitoare la obligația ofertanților ca echipamentele furnizate (calculatoare) să dețină un sistem de operare "Windows 7 Home Premium", fără să fie specificată mențiunea "sau echivalent".

Prin urmare, s-a considerat că cerința "sistem de operare: Windows 7 Home Premium", inclusă în caietul de sarcini excede cadrului legal.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 168 din 29 octombrie 2012.

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Potrivit art. 38 din O.U.G nr. 34/2006:

"(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Prin urmare, în mod corect s-a reținut încălcarea acestor prevederi legale, având în vedere că neregula constatată, respectiv mențiunea expresă a unei mărci de fabricație în caietul de sarcini ("Winodws 7 Home Premium"), fără a se utiliza sintagma "sau echivalent", conduce la concluzia că a fost favorizat un anumit operator economic și un anumit produs.

Apărările recurentului privind motivul sancțiunii aplicate, referirea că sistemul de operare solicitat este utilizat în întregul sistem de învățâmânt și faptul că la procedură au participat 5 ofertanți nu pot fi primite, întrucât nu exonerează autoritatea contractantă de obligația menționării "sau echivalent", conform dispozițiilor legale.

Totodată, cum corect a observat și prima instanță, nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care această specificație tehnică nu ar fi fost efectuată și nici modul în care, prin această neregulă, a fost influențat prețul contractului atribuit, adresa invocată de recurent, cât și referirile la edițiile Windows 7 neputând conduce la o altă soluție.

În ceea ce privește aspectul privind prețul, într-adevăr, nu are relevanță, cum corect a apreciat și prima instanță, întrucât Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47).

În cauză, rezultă cu evidență că recurentul a încălcat prevederile art. 38 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, prin cerința, în caietul de sarcini, ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare "Windows 7 HomePremium", specificație tehnică ce indică explicit o anumită licență de fabricație, fără să fie menționată sintagma "sau echivalent".

Or, autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, trebuie să stabilească reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

În fine, în ceea ce privește criticile referitoare la nerespectarea prevederilor art. 129 alin. (5) din Codul de procedură, întrucât prima instanță a reținut greșit în hotărâre că dispozițiile în baza cărora a fost aplicată corecția financiară sunt cele prevăzute la art. 2, 35 și 38 din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea nu pot fi primite.

Astfel, se constată că este evidentă eroarea materială strecurată în sentința atacată, în realitate fiind vorba despre prevederile legale menționate a căror încălcare a fost reținută, însă nu din O.U.G. nr. 66/2011, ci dintr-un alt act normativ, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, cum de altfel rezultă din considerentele hotărârii.

Este de necontestat că sancțiunea corecției a fost aplicată în conformitate cu prevederile punctului 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunțarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, se impune o analiză și a principiului neretroactivității legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/201 s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut, în cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de furnizare nr. 15441 asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 24 martie 2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie

2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinței, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, art. 304 pct. 8, 9 sau art. 3041 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Sfântul Gheorghe împotriva sentinței nr. 7 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.