ÎCCJ, decizie (scj.ro #82941)

Activitate concurențială desfășurată de un asociat. Cerere de excludere întemeiată pe dispozițiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990. Condiții de admisibilitate Cuprins pe materii: Drept comercial. Excluderea și retragerea asociaților Index alfabetic: excludere asociat - activitate concurențială Legea nr. 31/1990, art. 222 lit. d) Potrivit dispozițiilor art. 222 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

În situația în care un asociat își înființează o altă societate cu același obiect de activitate și prestează aceleași activități, încheind contracte în numele noii societăți în loc să le încheie pentru vechea societate, se consideră că desfășoară o activitate concurențială care se concretizează prin fraudarea intereselor vechii societăți, cererea de excludere a asociatului din societate fiind, în acest caz, întemeiată. Secția a II-a civilă, Decizia nr. 4011 din 16 octombrie 2012 Prin acțiunea comercială înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu la data de 28.03.2008, reclamanții B.Ș.G. și SC C. SRL Sibiu au solicitat, în contradictoriu cu pârâții B.Ș.I. și B.Ș.M., excluderea asociatului administrator B.Ș.I.

din SC C. SRL, în baza art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, atribuirea părților sociale ale asociatului B.Ș.I. celorlalți asociați, proporțional cu aportul fiecăruia la capitalul social, revocarea lui B.Ș.I. din calitatea de administrator al SC C. SRL, modificarea actului constitutiv al SC C. SRL conform cerințelor din celelalte capete de cerere, obligarea pârâților la restituirea către reclamanta SC C. SRL a sumei de 100.226 lei, reprezentând o sumă ridicată fără documente justificative din conturile societății și a sumei de 16.376 lei reprezentând dobânda bancară pentru suma de 100.226 lei, pentru perioada cât pârâții s-au folosit de această sumă, cu cheltuielile de judecată ocazionate de soluționarea cauzei.

Prin sentința comercială nr. 1040/C/26.05.2010 pronunțată de Tribunalul Sibiu, Secția comercială și contencios administrativ, în dosarul nr. xx39/85/2008 s-a respins acțiunea comercială formulată de reclamanții B.Ș.G. și SC C. SRL Sibiu în contradictoriu cu pârâții B.Ș.I. și B.Ș.M. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că, potrivit art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 cu modificările și completările ulterioare, poate fi exclus din societate asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau care se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. În acest sens, s-a reținut în concluziile raportului de expertiză contabilă că suma de 100.226 lei ridicată din contul bancar de asociata pârâtă B.Ș.M.

și înmânată asociatului administrator pârât B.Ș.I. nu a fost folosită în interes propriu al acestuia, ci în interesul societății, iar societatea reclamantă SC C. SRL nu a fost în nici un fel fraudată, prin expertiză confirmându-se că suma în cauză, respectiv 23.864 lei a fost restituită în casieria societății fiind evidențiată în contul contabil 5311, iar restul sumei fiind utilizat pentru plata furnizorilor conform contului contabil 5312, tot cont de casă.

A mai considerat instanța de fond că nu se poate confunda excluderea dintr-o societate comercială a unui asociat administrator în condițiile art. 222 din Legea nr. 31/1990, asupra căreia instanța de judecată este abilitată să se pronunțe conform art. 223 din același act normativ, cu revocarea dintr-o societate comercială pentru situația prevăzută de art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, pentru care obligația principală de a hotărî asupra revocării administratorului revine A.G.A., potrivit art. 194 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990. Capătul de cerere accesoriu din acțiunea introductivă privind modificarea actului constitutiv al SC C. SRL a fost respins de către instanța de fond, având în vedere respingerea capetelor principale prin care s-a solicitat atât excluderea asociatului administrator în condițiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, cât și revocarea administratorului în condițiile art. 194 lit. b) din același act normativ.

În acest context, s-a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată poate fi modificat prin Hotărârea A.G.A. ori a Consiliului de administrație, respectiv directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) sau prin hotărâri ale instanțelor judecătorești în condițiile art. 223 alin. (3) și ale art. 226 alin. (2). Împotriva acestei sentințe, reclamanții B.Ș.G. și SC C. SRL au declarat apel solicitând schimbarea în tot a sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii și obligarea intimaților la plata cheltuielilor de judecată. Curtea de Apel Alba-Iulia, Secția comercială, prin decizia comercială nr. 81/2011 din 27 septembrie 2011, a admis apelul reclamanților B.Ș.G.

și SC C. SRL, a schimbat în parte sentința atacată în sensul că a admis în parte acțiunea comercială formulată de reclamanții B.Ș.G. și SC C. SRL Sibiu împotriva pârâților B.Ș.I. și B.Ș.M. A dispus excluderea asociatului administrator B.Ș.I. din SC C. SRL Sibiu, precum și atribuirea părților sociale ale asociatului B.Ș.I. celorlalți asociați, proporțional cu aportul fiecăruia la capitalul social, după cum urmează: B.Ș.M. - 175 părți sociale, K.I.D. - 12 părți sociale și B.Ș.G. - 352 părți sociale. A obligat pârâții B.Ș.I. și B.Ș.M. să restituie reclamantei SC C. SRL suma de 76.402 lei, menținând în rest dispozițiile sentinței atacate. A obligat pârâții B.Ș.I. și B.Ș.M. să plătească reclamanților suma de 5781,74 lei cu titlu de cheltuieli de judecată la fond, precum și suma de 3.619,65 lei reprezentând cheltuieli de judecată în apel.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut incidența dispozițiilor art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată asociatul - administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. În acest sens, demonstrarea fraudei era o chestiune de fapt ce a rezultat din lucrările de expertiză, cât și din celelalte probe aflate la dosar. În ceea ce privește retragerea din conturile SC C. SRL a sumei de 100.266 lei de către B.Ș.M., la cererea asociatului-administrator B.Ș.I., se constată că acest lucru nu a fost contestat de părți. În acest context, pentru ca suma respectivă să nu mai figureze în casă era necesar să existe documente justificative, în sensul efectuării de plăți către furnizori, or, la interogatoriu, pârâții au recunoscut că nu au efectuat nicio plată din contul 5312, pârâta B.Ș.M.

declarând că nu a plătit furnizorii societății și nu a semnat vreo dispoziție de plată, iar B.Ș.I. nu a făcut plăți prin dispozițiile de plată existente în contul 5312. Curtea de Apel Alba-Iulia a mai reținut că în mod nefondat a apreciat prima instanță că pârâtul nu ar fi desfășurat o activitate concurentă, SC C. SRL, prin intermediul SC B.I. SRL, pe care a înființat-o în anul 2007 împreună cu B.Ș.M. și în care deține tot dubla calitate de administrator și asociat, ca și în SC C. SRL, sens în care se constată că pârâtul a produs cu vinovăție, sub forma intenției, un prejudiciu, ceea ce atrage incidența prevederilor legale în materie. În ceea ce privește revocarea administratorului, ca și modificarea actelor constitutive, acestea sunt de competența adunării generale a asociaților potrivit art. 194 lit. b) și d) din Legea nr. 31/1990, astfel că soluția de respingere a cererii se constată că este temeinică și legală.

Împotriva acestei decizii, în termen legal, au declarat recurs pârâții B.Ș.I. și B.Ș.M., întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea deciziei recurate, în sensul respingerii apelului, cu consecința menținerii sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală. În ceea ce privește suspendarea cauzei, în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006, Înalta Curte a constatat că în cauză nu sunt incidente dispozițiile mai sus-evocate. Critica adusă deciziei atacate se referă, în esență, la nelegalitatea măsurii de excludere, potrivit art. 222 lit. d) teza a II-a din Legea nr. 31/1990, respectiv pentru folosirea în interes propriu a capitalului social, iar, sub un prim aspect, expertizele administrate în cauză creează certitudinea că inclusiv suma rămasă, de 76.362 lei, din cea ridicată de asociata B.M.

se regăsește contabilizată și utilizată în acest cont contabil. Astfel, consideră recurenții, că motivul de excludere, potrivit tezei celei de a doua din art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, respectiv pentru folosirea în interes propriu a capitalului social, nu este incident în cauză. O altă critică vizează nelegalitatea dispunerii măsurii excluderii, întemeiat pe ideea de fraudă comisă în dauna societății, teza I din art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, prin faptul că recurenții ar fi constituit societatea SC „B.I.” și că prin aceasta s-ar fi realizat o activitate concurentă, ceea ce presupune sub aspect subiectiv intenția de a frauda din partea celui în cauză, iar, sub aspect obiectiv, existența prejudiciului în patrimoniul societății fraudate, fie ca pagubă încercată, fie ca beneficiu nerealizat.

În acest sens se observă și împrejurarea că însăși situația premiză a art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 nu este îndeplinită, și anume lipsa autorizării adunării asociaților pentru activarea în cadrul unei alte societăți comerciale, precum și faptul că, în cauză, nu s-au făcut nici un fel de probe certe care să susțină încălcarea acestor condiții legale. Analizând critica adusă deciziei atacate în raport de temeiurile de drept invocate, Înalta Curte a constatat că aceasta este nefondată, urmând ca recursul pârâților B.Ș.I. și B.Ș.M. să fie respins, pentru următoarele considerente : Modificarea sau casarea unei hotărâri poate fi solicitată, potrivit art. 304 alin. (9) C. proc. civ. atunci „când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii”.

Din perspectiva acestui motiv de recurs, recurenții au pus în discuție soluționarea greșită de către instanța de apel a dispozițiilor art. 222 lit. d) teza a II-a din Legea nr. 31/1990, referitor la folosirea în interes propriu a capitalului social, precum și a tezei I a aceluiași articol, prin faptul că recurenții ar fi constituit societatea SC „B.I.” și că prin aceasta ar fi realizat o activitate concurentă. Aceste susțineri ale recurenților nu au suport legal, fiind respinse, având în vedere că, în mod corect, instanța de apel a apreciat că instanța de fond, în mod eronat, a aplicat dispozițiile legale în materie și nu a reținut din probatoriul administrat în primă instanță că nu există documente justificative care să reflecte faptul că această suma de 76.362 lei a fost cheltuită în folosul societății, iar asociatul administrator B.S.I.

nu a putut proba existența niciunui document justificativ din care să rezulte că banii au fost utilizați pentru plăți către furnizori, întrucât la dosarul cauzei s-au depus toate dispozițiile de plată către furnizori, existente în contabilitatea societății aferente contului contabil 5312, recurentul B.S.I. recunoscând că niciuna dintre aceste dispoziții de plată nu a fost întocmită de el, astfel că nu a putut proba în ce mod a cheltuit respectivii bani. Astfel, în mod corect a reținut instanța de apel că suma mai sus-menționată a fost utilizată în alte scopuri de către asociatul administrator, sens în care sunt incidente dispozițiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, pârâtul fiind obligat să restituie societății suma de bani respectivă.

Prin noțiunea de fraudă prevăzută de art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 se înțeleg și activitățile concurențiale desfășurate de asociat prin intermediul unei alte societăți proprii. Astfel, dacă asociatul își înființează o altă societate, cu același obiect de activitate, și prestează aceleași activități, încheind contracte pe numele noii societăți în loc să le încheie pentru vechea societate, desfășoară o activitate concurențială care se concretizează prin fraudarea intereselor vechii societăți. În acest sens, activitățile concurențiale desfășurate de un asociat sunt independente de activitățile concurențiale desfășurate de un administrator, iar art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 sancționează administratorul cu revocarea din funcție, fără a avea efecte asupra calității de asociat.

Asociatul urmează a fi sancționat pentru săvârșirea unei fraude în dauna societății, noțiune mult mai amplă care include printre altele și activitățile concurențiale desfășurate în nume propriu sau în folosul unei alte persoane. În raport de cele reținute, Înalta Curte a constatat că instanța de apel nu s-a raportat la dispozițiile art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, când a analizat activitatea concurențială a recurentului, ci la dispozițiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, reținând că recurentul a fraudat SC C. SRL prin intermediul SC B.I.

SRL, apreciind că activitățile frauduloase desfășurate de acesta implică vinovăția, sub forma intenției, precum și prejudiciul cauzat societății C. SRL, prejudiciu care nu a fost cuantificat în urma unui raport de expertiză întrucât plata prejudiciului nu a făcut obiectul acțiunii de față, aspect ce nu presupune însă că prejudiciul nu ar exista, așa cum afirmă recurenții, atâta timp cât de profitul rezultat în urma operațiunilor de vânzare de lână a beneficiat doar societatea recurentului, profit de care ar fi putut beneficia SC C. SRL, sens în care se poate reține că s-a produs un anumit prejudiciu.

Din această perspectivă, este întemeiată cererea de excludere din societate, dacă se constată că recurentul a înființat o altă societate cu același obiect, astfel că nu mai are posibilitatea desfășurării în bune condiții a prestațiilor la care s-a obligat, asociații fiind obligați să își desfășoare activitatea în favoarea societății pentru a obține profit, iar atâta timp cât un asociat își dedică întregul interes unei alte societăți cu același obiect de activitate își pierde atributul affectio societatis și poate fi exclus. Pentru aceste considerente, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte a respins, ca nefondat, recursul declarat de pârâții B.Ș.I. și B.Ș.MA.