ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 3290/2014

Asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin sentința nr. 2238 din 12 decembrie 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția a III-a civilă, în Dosarul nr. 7882/3/2012, a fost respinsă ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta K.F.S.H. Gmbh, în contradictoriu cu pârâta S.C A.C.O. SRL. În motivarea sentinței, s-a reținut că reclamanta din cauză este unul dintre producătorii importanți de produse alimentare din Europa, foarte cunoscut ca producător de ciocolată. Printre cele mai cunoscute produse de ciocolată se numără ciocolata M., produsă și comercializată încă de la începutul secolului trecut. Reclamanta deține un număr semnificativ de mărci înregistrate, pentru care a dobândit drepturi exclusive de proprietate intelectuală, printre acestea fiind culoarea lila a ambalajelor produselor M., protejată la nivel european și internațional: marca comunitară din 01 aprilie 1996 și marca internațională din 29 septembrie 1995, având România ca stat desemnat.

Mărcile sunt înregistrate pentru produse din clasa 30 - ciocolată și produse conținând ciocolată. Tribunalul a constatat că mărcile reclamantei sunt cunoscute pe plan mondial, având consumatori fideli, mărcile reclamantei dobândind reputație de-a lungul timpului. Astfel, în ce privește marca lila figurativă a reclamantei, publicul consumator o asociază cu produsele M., așa cum rezultă din înscrisurile depuse de reclamantă la dosarul cauzei. Un alt simbol devenit recunoscut în toată lumea este M., precum și văcuța mov, care este de asemenea foarte cunoscută. Tribunalul constată că reclamanta folosește pentru produsele sale elementele enumerate mai înainte (culoarea lila, peisajul alpin mov, văcuța mov și elementul verbal M.), întotdeauna împreună pentru produsele sale.

Reclamanta a solicitat prin prezenta cerere ca pârâta să nu mai încalce drepturile sale de proprietate industrială privind mărcile culoarea lila, pentru produsele sale napolitane de culoare lila sau pentru orice activitate comercială, insistând asupra confuziei ce se produce pentru consumatorul mediu avizat între produse și asupra riscului de asociere, dată fiind similaritatea între mărci și complementaritatea între produsele părților, pârâta din cauză folosind abuziv culoarea lila pentru napolitane, profitând în acest fel de renumele dobândit de marca reclamantei. Tribunalul a constatat că susținerile reclamantei nu sunt întemeiate. Astfel, pârâta este o societate comercială din A.G., specializată în producția diverselor sortimente de dulciuri (napolitane glazurate și neglazurate, biscuiți etc.), napolitanele A. incriminate în acțiunea reclamantei fiind lansate în 1998 în România.

Tribunalul a constatat din ambalajele depuse la dosar de pârâtă că napolitanele A. sunt comercializate sub o gamă variată de sortimente, fiecare ambalaj având o altă culoare, în funcție de umplutura napolitanelor: portocaliu, albastru, mov, verde, roșu. Pârâta este titulara mărcii combinate „A.”, marca combinată „A.”, marca combinată „A.” Pârâta deține de asemenea drepturi exclusive privind 4 modele industriale de ambalaj pentru napolitane, prin certificatul D.M.I., conform înscrisurilor depuse la dosar.

Pentru ca în cauză să se rețină existența contrafacerii, prin aplicarea dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. b) și c) din Legea nr. 84/1998, respectiv ale art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Regulamentul (C.E.) nr. 207/2009 privind marca comunitară, ar trebui să se rețină îndeplinirea condițiilor cerute de aceste texte legale invocate de reclamantă, cu privire la identitatea/similaritatea semnelor opuse și cu privire la existența riscului de confuzie, inclusiv a riscului de asociere a produselor. Tribunalul a constatat că pârâta din cauză nu folosește mărcile lila ale reclamantei pe produsele sale, deoarece pârâta a aplicat pe ambalajul produsului napolitane două nuanțe de mov, ca fundal pentru o serie de alte elemente distinctive (pătrate napolitane, elementul verbal A. etc.).

De asemenea, reclamanta folosește marca lila întotdeauna în combinație cu alte elemente specifice ale sale. Astfel, din analizarea comparativă a mărcii lila a reclamantei cu ambalajul pârâtei pentru napolitane cu două nuanțe de mov, rezultă că impresia generală pentru consumatorul mediu este diferită, așa încât nu se poate reține existența similarității între semne în cauză. Impresia diferită este datorată prezenței celorlalte elemente distinctive folosite de reclamantă pe produsele sale: M., văcuța mov și peisajul alpin mov. Pe de altă parte, așa cum s-a menționat, pârâta folosește alte elemente grafice și verbale asociate celor două nuanțe de mov de pe ambalajul napolitanelor.

S-a apreciat că este întemeiată susținerea pârâtei în sensul că și produsele părților au forme diferite (tabletă în cazul mărcii M., pungă triunghiulară în cazul napolitanelor A.), logotipurile fiind de asemenea diferite (M. vs. A.), elementele grafice fiind de asemenea diferite (dreptunghiuri și pătrate pentru A. vs. peisaj alpin la M.; ceașca de cacao la A.), indicarea tipului de produs conținut (ciocolata M.; napolitanele A.), diferențele nefiind minore. Tribunalul a făcut referire la practica O.H.I.M., care a analizat caracterul distinctiv al unei mărci de culoare și asemănarea acesteia cu o altă marcă, stabilind că, deși folosirea intensivă a unei mărci de culoare îi conferă acesteia un caracter distinctiv care îi permite să fie înregistrată, acest fapt nu este suficient pentru a împiedica înregistrarea unei mărci ulterioare doar pentru că această marcă ulterioară include, printre alte elemente, culoarea mărcii anterioare.

Astfel, o asociere între o marcă de culoare anterioară și o marcă ulterioară, ce constă doar în faptul că nuanța din fundal este asemănătoare, așa cum este cazul în speță, nu prezintă importanță în ce privește impresia globală creată de marca ulterioară, iar un presupus nivel ridicat de renume dobândit al mărcii anterioare nu este suficient pentru a crea un risc de confuzie între cele două mărci. S-a conchis în sensul că nu există identitate/similaritate între mărcile reclamantei și ambalajul pârâtei, neexistând nici riscul de confuzie, ca o condiție necesară pentru aplicarea dispozițiilor legale incidente.

Elementele distinctive ale produselor M. sunt de natură să înlăture riscul de confuzie cu produsele A., iar, pe de altă parte, produsele în discuție nu sunt identice, întrucât reclamanta a înregistrat mărcile doar pentru ciocolată și produse ce conțin ciocolată, nu pentru categoria generală a produselor de patiserie și cofetărie, iar produsele pârâtei constau în napolitane și biscuiți, produsele și serviciile neputând fi considerate ca fiind asemănătoare numai pentru că figurează în aceeași clasă 30. Tribunalul a apreciat că publicul consumator obișnuit nu poate confunda produsele și nici nu le poate asocia, nefiind posibil ca, datorită prezenței culorii mov în ambalajele pârâtei, consumatorul mediu să creadă că napolitanele A. ale pârâtei provin de la K., deci au aceeași sursă de proveniență cu produsele de ciocolată M., deși nu sunt prezente pe aceste napolitane nici văcuța mov, nici peisajul alpin și nici elementul M. Există pe piață mai multe produse dulciuri care folosesc culoarea violet pe ambalaje, neputându-se reține că tocmai pârâta din cauză care folosește culoarea mov pe unul dintre diversele colorat ambalaje de napolitane ale sale a încălcat drepturile exclusive de proprietate industrială ale reclamantei, fapt ce ar fi de natură să atragă răspunderea civilă delictuală a pârâtei în prezenta cauză.

Tribunalul a reținut că pârâta este prezentă pe piață cu produsele sale anterior venirii reclamantei pe piața din România, așa încât nu s-ar putea reține că pârâta s-ar fi folosit de renumele reclamantei în propriul avantaj și în detrimentul mărcii reclamantei. Prin Decizia nr. 120 din 18 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, a r espins ca nefondat apelul formulat de reclamanta K.F.S.H. Gmbh.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că reclamanta este titulara mărcii comunitare din 4 ianuarie 1996 și a mărcii internaționale din 29 septembrie 1995, având România ca stat desemnat, cea comunitară având ca element protejat o culoare predominantă - culoarea violet (mov, lila), conform codurilor 29 ianuarie 05 și 29 ianuarie 11 din Clasificarea de la Viena cu privire la elementele figurative ale mărcilor, iar cea internațională constând dintr-un pătrat violet (mov, lila), conform codurilor 26 aprilie 01 și 29 ianuarie 05 din Clasificarea de la Viena, mărci ce vor fi denumite în continuare ”mărcile lila”. A fost înlăturată susținerea reclamantei în sensul că prima instanță ar fi reținut incapacitatea mărcilor lila invocate de reclamantă de a juca rol de marcă și de a beneficia de protecția specifică.

Tribunalul a analizat modul de folosire a mărcilor lila în contextul analizei riscului de confuzie și riscului de asociere, în cadrul prevăzut de art. 36 alin. (2) lit. b) și c) din Legea nr. 84/1998, pe temeiul căruia și-a întemeiat reclamanta pretențiile, iar nu pentru a aprecia asupra distinctivității mărcilor lila, așa cum pretinde reclamanta. Or, potrivit jurisprudenței, „riscul de confuzie trebuie apreciat în mod global, luându-se în considerare toți factorii relevanți în cauză (Hotărârea din 11 noiembrie 1997 în cauza Sabel C-251/95, Hotărârea din 6 octombrie 2005 în cauza Medion C-120/04). Modalitatea efectivă de utilizare a unei mărci poate în anumite condiții să reprezinte „un factor relevant” ce trebuie luat în considerare în aprecierea riscului de confuzie dintre marca respectivă și alt semn ( C-252/12).

De asemenea, corect a reținut prima instanță lipsa de identitate și, respectiv, lipsa de similaritate între mărcile lila invocate de reclamantă și semnele folosite de pârâtă. Contrar susținerilor apelantei, simplul fapt că ambalajul pârâtei conține și culoarea mov nu este de natură să conducă la concluzia existenței unei similarități între mărcile lila ale reclamantei și ambalajul pârâtei. Astfel, corect s-a reținut că pârâta nu a folosit pe ambalajele sale mărcile lila ale reclamantei, ci a folosit ca fundal două nuanțe de mov, peste care a aplicat propriile mărci. De asemenea, pe ambalajele folosite de pârâtă se regăsesc și alte reprezentări grafice.

În contextul existenței unor reprezentări grafice multiple pe ambalajul folosit de pârâtă, instanța a analizat dacă aceste elemente grafice, care nu au legătură cu mărcile lila ale reclamantei, ar putea totuși conduce la concluzia existenței similarității și riscului de confuzie datorită unor eventuale similitudini între aceste elemente grafice și verbale de pe ambalajele pârâtei și elementele grafice și verbale pe care reclamanta le folosește pe propriile produse. O astfel de analiză se impunea pentru a se stabili dacă imaginea de ansamblu a ambalajelor folosite de pârâtă este similară mărcilor lila ale reclamantei, astfel încât să existe un risc de confuzie, respectiv asociere.

De asemenea, corect a reținut prima instanță că între mărcile lila ale reclamantei și imaginea de ansamblu a unora din ambalajele pârâtei, cele care includ și două nuanțe de violet pe fundal, nu există suficientă similitudine pentru a determina existența unui risc de confuzie sau asociere, pe ambalajele în discuție existând elemente cu rol dominant în imaginea de ansamblu care nu au vreo legătură cu mărcile lila ale reclamantei, respectiv elementele grafice de pe ambalaj, precum și marca pârâtei. Împrejurarea că fundalul color, respectiv chenarul color al ambalajelor pârâtei nu constituie element dominant al acestor ambalaje rezultă și din faptul că acest fundal, respectiv chenar color diferă în funcție de umplutura napolitanelor comercializate în aceste ambalaje, în timp ce elementele care se regăsesc constant pe aceste ambalaje sunt mărcile pârâtei.

Dimpotrivă, mărcile lila ale reclamantei reprezintă element dominant al ambalajelor produselor reclamantei, acest element fiind prezent pe toate produsele reclamantei, indiferent natură, mod de prezentare sau umplutură. În plus, combinația de două nuanțe de mov conferă o imagine de ansamblu mult diferită de mărcile lila ale reclamantei. Această diferență este accentuată de existența în prim-panul ambalajelor pârâtei a elementelor grafice, care ocupă o suprafață semnificativă din ambalaj, și a mărcilor pârâtei, care, de asemenea, ocupă o suprafață semnificativă a ambalajului. Este corectă afirmația apelantei în sensul că produsele pot fi considerate identice sau cel puțin similare, atât timp cât produsele pârâtei conțin ciocolată.

Cu toate acestea, similaritatea produselor nu are vreo relevanță atât timp cât, potrivit argumentelor reținute mai sus, nu poate fi reținută similaritatea între mărcile lila ale reclamantei și ambalajele pârâtei care conțin și culoarea lila. În același timp însă, similaritatea dintre produsele pentru care sunt înregistrate mărcile reclamantei, pe de o parte, și produsele pârâtei comercializate în ambalaje care conțin și culoarea mov, pe de altă parte, conduce la inaplicabilitatea dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 84/1998, invocate de reclamanta ca fiind unul dintre temeiurile juridice ale cererii de chemare în judecată, întrucât acest text legal are în vedere o altă ipoteză, respectiv aceea a folosirii unui semn identic sau asemănător cu marca (situație care nu este incidentă în cauză), pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată (situație care, de asemenea, nu este incidentă în cauză).

Susținerile apelantei în sensul că pârâta, prin folosirea unor ambalaje care conțin culoarea mov, încearcă să profite de renumele mărcilor lila ale reclamantei nu pot fi primite. Astfel, pentru a se putea reține o astfel de susținere ca fiind conformă realității, ar trebui ca imaginea de ansamblu a ambalajelor respective să fie aptă să determine consumatorul să confunde produsele pârâtei cu cele ale reclamantei sau să facă o asociere între acestea. Or, modalitatea în care nuanțele de mov sunt folosite pe ambalajele pârâtei, precum și celelalte elemente ale ambalajelor care compun imaginea de ansamblu a acestora înlătură posibilitatea ca un consumator mediu să confunde produsele pârâtei cu ale reclamantei, precum și posibilitatea de a face o asociere între acestea.

La excluderea acestor riscuri contribuie și modalitatea în care reclamanta și-a folosit mărcile lila pe ambalajele propriilor produse, modalitate care este de natură să diferențieze în mod clar aceste produse de altele și care este în mod evident diferită de felul în care pârâta utilizează culoarea mov pe o parte din ambalajele produselor sale, într-o combinație de două nuanțe și fără rol dominant în ansamblul ambalajelor respective. Împotriva deciziei menționate, a declarat recurs, în termen legal, reclamanta K.F.S.H. Gmbh, criticând-o pentru nelegalitate în temeiul dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și susținând, în esență, că instanța de apel a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 36 lit. b) și c) din Legea nr. 84/1998.

1. În ceea ce privește dispozițiile art. 36 lit. b) din Lege, s-au susținut următoarele: - Instanța a analizat ambalajele produselor, cu toate că trebuia să compare marca cu semnul. Instanța a greșit procedând astfel, deoarece aceasta a fost învestită să soluționeze conflictul dintre o marcă și un semn. În concret, instanța trebuie să analizeze similaritatea dintre marca reprezentată de „culoarea lila” și semnul reprezentat de culoarea lila, astfel cum este folosit de intimata-pârâtă, și nu ambalajele produselor provenind de la cele două părți. Speța dedusă judecății are ca obiect acordarea protecției unei mărci simple reprezentate de culoarea lila, fiind astfel calificată ca fiind o acțiune în contrafacere întemeiată pe art. 36 din Legea nr. 84/1998, iar nu o acțiune în concurență neloială cu privire la ambalajele folosite de părți.

Prin urmare, toate concluziile deduse de instanță pornind de la această premisă greșită sunt, la rândul lor, contrare legii și au condus la soluționarea greșită a cauzei. Astfel, cu toate că în acțiunea în contrafacere, analiza gradului de similaritate dintre marcă și semn este un element esențial ce trebuie verificat de instanță, aceasta nu a realizat o comparație efectivă între semn și marcă, adică între culoarea lila înregistrată ca marcă de reclamantă și culoarea folosită de pârâtă. Dacă instanța de apel ar fi cercetat identitatea/similaritatea dintre semn și marcă, nu putea să constate decât că mărcile reclamantei și semnele pârâtei sunt reprezentate de aceeași culoare lila, fiind prin urmare, identice sau cel puțin cvasi-identice.

Mai mult, mărcile reclamantei reprezentate de culoarea lila sunt percepute mult mai ușor de ochii consumatorilor decât alte mărci verbale sau decât orice alte elemente figurative ce apar înscrise pe ambalajele produselor, culorile fiind de obicei mult mai ușor de perceput și de reținut la o privire fugară a produselor. De asemenea, în analiza identității, trebuie avut în vedere, așa cum s-a arătat prin acțiunea introductivă, că mărcile din speță sunt mărci de culoare și din punct de vedere practic, tehnologic, este imposibil ca aceeași nuanță de culoare să fie redată cu exactitate pe toate produsele. Simplul fapt că ar putea exista, la diverse momente, nuanțe de lila ușor diferite nu poate conduce la concluzia că nu există identitate vizuală între semne și mărci sau cvasi-identitate.

- Instanța a reținut în mod corect identitatea/similaritatea produselor, dar nu a dat eficiență juridică acestei constatări. Instanța de apel a reținut că produsele pot fi considerate identice sau cel puțin similare deoarece și produsele pârâtei conțin ciocolată. Cu toate acestea, instanța nu dă eficiență juridică acestei constatări, apreciind că în speță nu există identitate/similaritate între marcă și semn. Acest aspect devine un lucru câștigat cauzei și intră în puterea lucrului judecat, urmând a fi valorificat de instanța de recurs, după ce, în urma comparării dintre marcă și semn, va constata identitatea/similaritatea acestora. - Instanța a aplicat greșit principiile de apreciere a gradului de similaritate între semn și marcă.

Un principiu esențial, dar aplicat greșit de instanța de apel, este cel conform căruia similaritatea se determină prin aprecierea globală a semnelor în conflict, similaritatea vizuală, fonetică sau conceptuală a mărcilor aflate în conflict trebuie fondată pe impresia de ansamblu produsă de acestea, ținând cont de elementele lor distinctive și dominante. Atât impresia de ansamblu, riscul de confuzie, elementele dominante și distinctive, trebuie stabilite ca urmare a analizei mărcilor și semnelor aflate în conflict, iar nu a ambalajelor pe care se află aplicate acestea. Imaginea de ansamblu se apreciază în raport de marcă/semn, nu de ambalaje. Un principiu esențial consacrat de practica în materie este cel conform căruia punctul de plecare pentru a determina similaritatea dintre mărci este impresia de ansamblu conferită de acestea.

Nu este vorba despre imaginea de ansamblu a ambalajelor produselor, ci despre imaginea de ansamblu a mărcii, respectiv a semnului. Marca în speța de față este reprezentată de culoarea lila, iar nu de o combinație de elemente verbale, figurative și coloristice care, chiar dacă se regăsesc pe ambalajele reclamantei, nu trebuie analizate, nefiind concludente sau pertinente în dosarul de față. Același lucru este valabil și pentru semnul folosit de pârâtă, reprezentat tot de culoarea lila. Faptul că pe ambalajul produselor sale se mai regăsesc și alte elemente verbale sau figurative nu este relevant în determinarea imaginii de ansamblu a semnului. Ceea ce caracterizează impresia de ansamblu este culoarea de bază a ambalajului, care are un grad ridicat de similaritate în raport cu marca de culoare lila a reclamantei, și nu celelalte elemente din ambalajul pârâtei.

Semnul aplicat de pârâtă, respectiv culoarea lila, va fi analizat ca atare în determinarea gradului de similaritate între marcă și semn, atât timp cât el poate fi perceput de către consumator. Culoarea lila aplicată de pârâtă pe ambalaj trebuia să facă obiectul analizei similarității mărcii cu semnul, ea fiind percepută ca atare din ansamblul ambalajului și nu se confundă cu alte semne grafice, mărci folosite de pârâtă pe același ambalaj. S-a susținut că instanța a identificat în mod greșit elementele dominante din cuprinsul ambalajelor, și nu din cadrul mărcii. Instanța, în mod eronat, a reținut că ambalajele pârâtei au un chenar color care nu constituie elementul dominant al ambalajelor pârâtei deoarece acest chenar diferă în funcție de umplutura napolitanelor comercializate în aceste ambalaje, totodată, că celelalte elemente care reprezintă mărcile pârâtei sunt elementele care se regăsesc constant pe ambalajele pârâtei.

Un astfel de criteriu folosit de instanță și identificarea în baza acestuia a elementului dominant din cuprinsul unui ambalaj nu prezintă relevanță pentru speța de față, pentru că, într-o acțiune în contrafacere nu se analizează elementul dominant din ambalaje, din contră, elementul dominant sau distinctiv va trebui identificat dintre elementele intrinseci ale mărcii/semnului. Regula stabilită de C.J.U.E. în acest sens este foarte clar exprimată în cuprinsul mai multor hotărâri, și anume, mai întâi trebuie identificat elementul dominant și distinctiv al mărcii, a cărui protecție se asigură și, apoi, în raport cu acesta se apreciază gradul de protecție și limita acesteia. Impresia de ansamblu a mărcii a cărei protecție se solicită este dată de elementele sale dominante și distinctive.

Din această perspectivă este relevant de stabilit dacă marca preia în mod identic sau similar aceste elemente și nu dacă, alături de ele, în cuprinsul mărcii noi sunt adăugate și alte elemente distinctive care ar putea fi, prin valoarea lor fonetică, vizuală sau conceptuală, total străine de limitele protecției mărcii anterioare. Este important de stabilit dacă elementul dominant al mărcii a cărei protecție se solicită se regăsește, chiar cu rol neesențial, în cuprinsul mărcii opuse și nu și-a pierdut independența ca semn, putând fi perceput ca atare în ansamblul mărcii. Față de aceste criterii esențiale, existența riscului de confuzie nu trebuie condiționată de preluarea în marca ulterioară ca element dominant a părții din marca anterioară.

Asocierea cu alte elemente nu poate justifica preluarea cu rol distinctiv, autonom a imaginii de ansamblu a mărcii anterioare. În acest caz, garantarea dreptului asupra mărcii anterioare prevalează. Astfel, prezentul caz are ca obiect asigurarea protecției unei mărci constând dintr-o singură culoare, fapt care exclude posibilitatea determinării unor elemente componente între care să se poată stabili un raport de tipul dominant-secundar sau distinctiv-descriptiv/sugestiv. Culoarea lila înregistrată ca marcă de către reclamantă este prin unicitatea sa ca element al protecției și dominantă și distinctivă, fiind obiectul concret a cărui protecție se asigură în raport cu folosirea de către terți a unei culori identice sau similare.

Extinderea acestui principiu la ambalajele produselor, prin identificarea și analizarea elementelor dominante din cuprinsul acestora, este o interpretare nepermisă, vădit contrară voinței legiuitorului, care acordă protecție unei mărci în limita înregistrării acesteia. Folosirea mărcii noastre de culoare lila de către pârâtă, chiar în asociere cu alte mărci sau semne, nu este în măsură să înlăture încălcarea atât timp cât culoarea lila creează consumatorului o impresie distinctă. Eroarea esențială care a condus la vicierea întregului raționament aplicat de instanță a constat în incapacitatea instanței de a percepe culoarea lila ca pe o marcă în sine aptă să confere aceeași protecție juridică titularului ca oricare alt tip de marcă.

Această diferențiere între mărci după natura lor a făcut ca instanța să nu aplice speței principiile legale de protecție a tuturor mărcilor cu consecința încălcării grave a legii mărcilor. Prin înregistrare, reclamanta este îndreptățită a i se recunoaște o protecție juridică pentru culoarea lila ca marcă în virtutea gradului foarte ridicat (renume) de distinctivitate dobândită de care se bucură culoarea în raport cu produsele reclamantei. Acest grad ridicat de distinctivitate, dobândit, de asemenea, prin folosire de către reclamantă, a făcut ca prin culoarea lila consumatorul să depășească simpla asociere cu un ornament de ambalaj, și să îi atribuie culorii lila funcția de indicator al originii comerciale a produselor reclamantei, culoarea lila devenind astfel o marcă ce se bucură de protecția juridică asigurată oricărei mărci.

Prin acțiunea introductivă, reclamanta a vizat un singur ambalaj, cel de culoare lila care ne încalcă mărcile, indiferent de rațiunea comercială pentru care s-a ales această culoare sau celelalte culori de către pârâtă. Argumentul comercial pentru care pârâta folosește mai multe culori pe diverse ambalaje ale produselor sale nu prezintă relevanță în speță. Recurenta a criticat și faptul că instanța de apel, în mod greșit, a reținut diferențele, nu asemănările. Un alt principiu fundamental ignorat de instanță este cel conform căruia, în stabilirea similarității mărcilor și, implicit a riscului de confuzie, ceea ce contează în primul rând sunt asemănările și nu deosebirile. Dacă ar fi respectat această regulă, instanța ar fi trebuit în primul rând, să analizeze marca și semnul, respectiv asemănările dintre acestea, și nu dintre ambalaje.

Nici măcar în legătură cu ambalajele instanța nu a analizat asemănările, ci doar deosebirile. S-a susținut, totodată, că instanța nu a avut în vedere regula potrivit căreia consumatorul se bazează pe amintirea incompletă a mărcii anterioare. Consumatorul nu are cele două mărci în față, comparându-le cu atenție pentru a descoperi asemănări sau deosebiri, ci se bazează pe amintirea incompletă a mărcii anterioare. Consumatorul nu are în mod obișnuit posibilitatea de a proceda la o comparație directă a diferitelor mărci și trebuie deci să apeleze la imaginea imperfectă pe care a păstrat-o în memorie. în general, caracteristicile dominante și distinctive ale unui semn sunt cel mai ușor memorate. În speță, consumatorul va păstra în memorie amintirea culorii lila.

Consumatorii își amintesc un număr relativ mic de culori sau de nuanțe de culori, cu rezultatul că diferențele minore nu sunt percepute. De asemenea, trebuie luat în considerare faptul că nivelul de atenție al consumatorului este susceptibil de a varia în funcție de categoria de produse și servicii. - Instanța nu a avut în vedere toți factorii pertinenți în aprecierea riscului de confuzie. Cu toate că instanța de apel a făcut referire la jurisprudența C.J.U.E. și a reținut factorii importanți pe care trebuia să-i aibă în vedere (recunoașterea mărcii pe piață, asocierea care poate fi făcută cu semnul folosit sau înregistrat, gradul de similaritate dintre marcă și semn, precum și dintre produsele sau serviciile desemnate), practic nu a analizat incidența lor în speță.

În schimb, instanța de apel a considerat că modalitatea efectivă de utilizare a unei mărci este un factor relevant ce trebuie avut în vedere, iar această apreciere este greșită, deoarece modalitatea în care marca este utilizată în activitatea comercială este lipsită de relevanță, după cum s-a reținut în mod constant și în practica Înaltei Curți de Casație și Justiție. Folosirea mărcii de către reclamantă într-o combinație cu alte semne sau mărci nu este de natură să conducă la o restrângere a protecției juridice a mărcii astfel cum a fost înregistrată, protecție care este asigurată chiar în lipsa unei folosiri efective a mărcii pentru o perioadă de timp. Obiectul protecției juridice dobândite prin înregistrarea prezentelor mărci este culoarea lila, nu văcuța lila sau alte imagini sau mărci ce pot fi asociate cu mărcile lila.

Totodată, instanța de apel a ignorat principiul desprins din jurisprudența C.J.U.E., potrivit căruia există o interdependență între acești doi factori, astfel încât un grad mai mic de similaritate între produsele sau serviciile desemnate poate fi compensat de un grad mai ridicat de similaritate între mărci, și invers. Instanța de apel a exclus orice risc de confuzie fără a face o analiză coroborată a similarității marcă/semn, respectiv produse. - Instanța de apel nu a avut în vedere gradul de distinctivitate al mărcilor reclamantei în aprecierea riscului de confuzie, cu toate că rezultă din jurisprudența C.J.U.E. că riscul de confuzie este cu atât mai mare cu cât caracterul distinctiv al mărcii anterioare, fie per se, fie datorită reputației de care se bucură în rândul publicului, se dovedește important.

Caracterul distinctiv dobândit al mărcilor de culoare lila, chiar renumele acestora a fost dovedit și de altfel reținut de prima instanță. Tribunalul a constatat că „mărcile reclamantei sunt cunoscute pe plan mondial, având consumatori fideli, mărcile reclamantei dobândind reputație de-a lungul timpului”. De asemenea, s-a mai reținut că publicul consumator asociază marca lila cu produsele M. De fapt, pentru consumatori, culoarea lila a devenit sinonimă cu produsele de ciocolată M. Aceste aspecte nu au fost contestate și au intrat astfel sub autoritate de lucru judecat. Gradul foarte ridicat de distinctivitate dobândită a mărcilor lila aparținând reclamantei a fost reținut și de către O.H.I.M.

când a decis înregistrarea ca marcă comunitară a acestei culori, distinctivitatea dobândită fiind premisa necesară acordării protecției. În determinarea nivelului de protecție asigurat mărcii înregistrate pe baza gradului de distinctivitate a acesteia, distinctivitatea dobândită a unei mărci este de natură a genera o protecție mai ridicată mărcii, chiar decât distinctivitatea intrinsecă. Asta deoarece distinctivitatea intrinsecă a mărcii determină aptitudinea generală de a juca rolul de indicator al originii comerciale a produselor desemnate, pe când distinctivitatea dobândită a mărcii determină aptitudinea concretă ca marca să indice originea comercială a produselor aparținând titularului. Asocierea nu mai este potențială și abstractă, ci una concretă, indicându-se nu oricare origine comercială posibilă, ci chiar originea comercială concretă.

2. În ceea ce privește dispozițiile art. 36 lit. c) din Legea nr. 84/1998, recurenta a susținut următoarele: - Instanța a considerat în mod greșit că acest text de lege se aplică doar în cazul produselor diferite. C.J.U.E., în cadrul unei întrebări preliminare, Curtea a hotărât că interpretarea dată acestei prevederi nu trebuie să aibă drept consecință un nivel de protecție mai scăzut al mărcilor renumite în cazul utilizării unui semn pentru produse sau servicii identice sau similare decât în cazul utilizării unui semn pentru produse sau servicii care nu sunt similare. Altfel spus, marca renumită trebuie să beneficieze, în cazul utilizării unui semn pentru produse sau servicii identice sau similare, de o protecție cel puțin la fel de extinsă ca în cazul utilizării unui semn pentru produse sau servicii care nu sunt similare.

- Instanța a considerat în mod greșit că acest text de lege solicită existența unui risc de confuzie, în condițiile în care este cerută doar existența unui risc de asociere. C.J.U.E. a arătat constant că trebuie făcută distincția între tipul de risc solicitat de acest text de lege și riscul de confuzie la care se referă art. 8 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 40/1994 (în prezent Regulamentul nr. 207/2009). Potrivit unei jurisprudențe constante, riscul de confuzie se definește ca fiind riscul ca publicul să creadă că produsele sau serviciile pe care le desemnează marca solicitată sau folosită provin de la aceeași întreprindere ca și cele pe care le desemnează marca anterioară sau, eventual, de la întreprinderi legate din punct de vedere economic.

În situația textului de lege analizat, publicul interesat stabilește o legătură între mărcile în conflict, fără însă a le confunda. De asemenea, Tribunalul de Primă Instanță a U.E. a explicat diferența dintre cele două ipoteze legale. Riscul de confuzie există în cazul în care consumatorul relevant poate fi atras de produsul sau de serviciul la care se referă marca solicitată, întrucât consideră că este un produs sau un serviciu care are aceeași origine comercială cu cel la care se referă marca anterioară identică sau similară cu marca solicitată.

În schimb, riscul ca utilizarea fără motiv întemeiat a mărcii solicitate să genereze profit necuvenit din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii anterioare intervine în cazul în care consumatorul, fără să confunde neapărat originea comercială a produsului sau a serviciului respectiv, este atras de marca solicitată și va cumpăra produsul sau serviciul la care ea se referă deoarece acestea poartă respectiva marcă, identică sau similară cu marca anterioară renumită. Astfel, este suficient ca gradul de similaritate dintre marca de renume și semn să aibă drept efect faptul ca publicul vizat să stabilească o legătură între semn și marcă, nefiind necesară existența unui risc de confuzie, așa cum a apreciat instanța de apel.

Având în vedere că în speță s-a reținut renumele mărcilor, instanța de apel trebuia să țină cont și de faptul că acestor mărci li se oferă o protecție mai largă.

Astfel, o simplă asociere între marca de renume și semnul folosit de un alt comerciant, permite aplicarea în speță a dispozițiilor art. 36. lit. c). Examinând decizia recurată prin prisma criticilor formulate și a actelor dosarului, Înalta Curte constată următoarele: 1. În conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 84/1998 - pe temeiul cărora reclamanta și-a întemeiat, în principal, cererea de chemare în judecată -, „ Titularul mărcii poate cere instanței judecătorești competente să interzică terților să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimțământul său (…) un semn pentru care, datorită faptului că este identic sau asemănător cu o marcă și din cauză că produsele sau serviciile cărora li se aplică marca sunt identice sau similare, există un risc de confuzie în percepția publicului, incluzând riscul de asociere între semn și marcă”.

Instanța de apel a confirmat aprecierea primei instanțe în sensul că nu sunt întrunite cerințele de aplicare a normei sus - citate, atât timp cât nu există identitate ori similaritate între mărcile reclamantei și semnele folosite de către pârâtă. În ceea ce privește temeiul juridic menționat, este de precizat că, astfel cum a reținut instanța de apel, reclamanta a pretins în cauză încălcarea dreptului său exclusiv asupra unei mărci comunitare și a unei mărci internaționale (România fiind țară desemnată).

Dacă din perspectiva mărcii internaționale dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 84/1998 sunt pe deplin aplicabile, deoarece marca internațională produce efectele unei mărci naționale și nu există prevederi speciale referitoare la efectele mărcii internaționale în Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internațională a mărcilor, ratificat prin Legea nr. 5/1998, nu același lucru este valabil în privința mărcii comunitare, pentru care rămâne aplicabil Regulamentul nr. 207/2009 privind marca comunitară.

Astfel, art. 101 alin. (1) din regulament prevede că „Instanțele competente în domeniul mărcilor comunitare aplică dispozițiile prezentului regulament”, norma referindu-se la instanțele naționale competente să soluționeze litigii privind contrafacerea și validitatea mărcilor comunitare, conform art. 95 și 96. Doar pentru aspectele care nu intră în domeniul de aplicare al regulamentului este aplicabilă legislația internă cu privire la contrafacerea unei mărci naționale, conform art. 101 alin. (2). Or, efectele mărcii comunitare sunt reglementate exclusiv prin dispozițiile regulamentului, astfel cum prevede expres art. 14 alin. (1) teza I, iar art. 9 alin. (1) care prevede prerogativele dreptului exclusiv decurgând dintr-o marcă comunitară face parte din titlul II „Efectele mărcii comunitare”.

Prin cererea de chemare în judecată au fost invocate, de altfel, prevederile art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din regulament. Art. 9 alin. (1) lit. b) din regulament coincide, însă, în conținut cu art. 36 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 84/1998, astfel încât nu s-ar putea reține ignorarea ori aplicarea greșită a legii de către instanța de apel, urmând a se considera că trimiterile la norma națională și constatările efectuate în baza acesteia vizează, în egală măsură, norma echivalentă din Regulamentul nr. 207/2009. Instanța de apel a reținut că existența identității ori cel puțin a similarității semnelor în conflict reprezintă unul dintre factorii relevanți pentru aprecierea riscului de confuzie în contextul normei în discuție - iar această apreciere, de altfel, necontestată, reflectă în mod corect jurisprudența constantă a C.J.U.E.

- astfel încât a considerat că nu există risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere, între semn și marcă, din moment ce a ajuns la concluzia absenței similarității semnelor comparate. Se constată că această concluzie a fost formulată de instanța de apel prin aplicarea greșită sau chiar ignorarea criteriilor de apreciere a similarității semnelor în conflict, implicit a riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere, de a cărui existență depinde constatarea încălcării dreptului la marcă pe temeiul art. 36 alin. (2) lit. b) din Lege. Analiza ce trebuie realizată în cauză implică o comparație, pe de o parte, a mărcii pretins încălcate, iar, pe de altă parte, a semnului utilizat de către terț, care poate genera riscul de confuzie în percepția publicului relevant, avut în vedere de către legiuitor.

În acest context, urmează a se verifica susținerile recurentei - reclamante în sensul că, în analiza similarității semnelor și a riscului de confuzie, instanța de apel a comparat ambalajele produselor, iar acest mod de cercetare nu ar răspunde cerinței comparării mărcii cu semnul utilizat de terț, respectiv de pârâta din cauză. De asemenea, vor fi examinate criticile referitoare la nerespectarea, de către instanța de apel, a criteriilor de determinare a impresiei de ansamblu a unei mărci din jurisprudența C.J.U.E.E. În ceea ce privește marca reclamantei, se observă, din considerentele deciziei recurate, că instanța de apel se referă explicit la „mărcile lila” ale reclamantei, pe care le-a identificat ca fiind marca comunitară din 4 ianuarie 1996 și marca internațională din 29 septembrie 1995 (având ca stat desemnat și România), constând în culoarea lila.

Această referire ar putea însemna că instanța s-a raportat la forma în care aceste mărci au fost înregistrate, și nu la forma în care reclamanta utilizează mărcile, prin aplicarea lor pe ambalajul produselor sale, prezumție care ar putea fi susținută și de faptul că la dosar nu s-a depus vreun ambalaj aparținând reclamantei, iar instanța de apel (ca, de altfel, nici prima instanță) nu a precizat ce ambalaj a cercetat. Cu toate acestea, s-a menționat că s-a analizat eventuala existență a unor similitudini între elementele grafice pe care reclamanta le folosește pe propriile produse (cele identificate în hotărârea primei instanțe) și celelalte elemente decât cele două nuanțe de mov, respectiv grafice și verbale, de pe ambalajele pârâtei, deoarece analiza ar fi necesară pentru a se stabili dacă imaginea de ansamblu a ambalajelor folosite de pârâtă este similară mărcilor lila ale reclamantei, conchizându-se în sensul absenței similarității.

De asemenea, s-a apreciat, la finalul motivării, că riscul de confuzie în percepția consumatorului este exclus și datorită modalității în care reclamanta și-a folosit mărcile lila pe ambalajele propriilor produse, modalitate care este, potrivit aprecierii instanței de apel, de natură să diferențieze în mod clar aceste produse de altele și ar fi, în mod evident, diferită de felul în care pârâta utilizează culoarea mov pe ambalajele produselor sale. Față de aceste considerente și reținându-se că, în decizia recurată, a fost invocată și hotărârea pronunțată de C.J.U.E.E.

în cauza C-252/12, în sensul că m odalitatea efectivă de utilizare a unei mărci poate în anumite condiții să reprezinte „un factor relevant” ce trebuie luat în considerare în aprecierea riscului de confuzie dintre marca respectivă și alt semn, această instanță de recurs constată că instanța de apel a avut în vedere, în analiza similarității și a riscului de confuzie, modalitatea în care reclamanta utilizează în concret mărcile, reflectată de ambalajele produselor sale, și nu înseși mărcile, în forma rezultată din certificatul de înregistrare emis de autoritățile competente. Această abordare a analizei comparative relevă aplicarea greșită de către instanța de apel a prevederilor Legii nr. 84/1998, ignorarea efectelor înregistrării oricărei mărci, inclusiv a unei mărci comunitare, precum și aprecierea eronată a efectelor hotărârii pronunțate de C.J.U.E.

la 18 iulie 2013 în cauza Specsavers C-252/12. Referirea la marcă din art. 36 alin. (2) din Lege - după caz, din art. 9 alin. (1) al regulamentului - ce reprezintă temeiul juridic al acțiunii în contrafacerea unei mărci, are în vedere marca astfel cum a fost înregistrată, în raport de care este posibilă stabilirea identității sau a similarității unui semn utilizat de un terț. De altfel, dreptul exclusiv asupra unei mărci comunitare este dobândit prin înregistrare, conform art. 6 din Regulamentul nr. 207/2009, întocmai ca cel asupra unei mărci naționale, în baza art. 4 din Legea nr. 84/1998. Pe baza certificatului de înregistrare, se determină întinderea protecției mărcii, ceea ce înseamnă că, ori de câte ori titularul pretinde încălcarea dreptului dobândit prin înregistrare, întinderea protecției mărcii și stabilirea încălcării se raportează la forma sub care marca a fost înregistrată, rezultată din certificatul emis de autoritatea competentă.

În același timp, evaluarea riscului de confuzie se realizează în același mod și pe baza acelorași criterii - cele indicate în jurisprudența C.J.U.E. - atât în cazul unei cereri în contrafacere, dar și al cererii având ca obiect nulitatea unei înregistrări a mărcii, cât și al opoziției la înregistrarea unei mărci. Or, în cele din urmă ipoteze, raportarea la utilizarea mărcii este exclusă, astfel încât, pentru identitate de rațiune, nu este justificată nici în ipoteza contrafacerii mărcii. Este adevărat că riscul de confuzie, incluzând și riscul de asociere, se apreciază prin prisma percepției consumatorului mediu, cu scopul de a se stabili dacă acesta confundă semnul utilizat de terț cu marca sau, cel puțin, ar putea crede că produsele purtând semnul utilizat de terț provin de la titularul mărcii sau de la o întreprindere legată economic de acesta.

O asemenea apreciere nu se realizează, însă, în privința mărcii, prin cercetarea modului în care marca este utilizată în concret, ci tot prin raportarea semnului utilizat de terț la forma în care marca a fost înregistrată. Premisa - menționată constant în jurisprudența C.J.U.E. - că doar rareori consumatorul mediu are posibilitatea să compare în mod direct diferitele mărci, bazându-se pe imaginea imperfectă a acestora pe care a păstrat-o în memorie, înseamnă tocmai aprecierea în abstract a riscului de confuzie, și nu prin compararea în concret a modului de utilizare a semnelor în conflict. Modul în care titularul utilizează marca este relevant în cazul stingerii dreptului la marcă prin decăderea din drept, sancțiunea putând fi aplicată dacă marca nu a fost utilizată timp de cinci ani de la data înregistrării (art. 46 din Legea nr. 84/1998, respectiv art. 51 din Regulamentul nr. 207/2009).

Valorificarea în detrimentul titularului a aprecierii privind modul în care folosește marca înregistrată echivalează cu sancționarea acestuia pentru nefolosirea mărcii. În cazul în care, nu s-a invocat, însă, nefolosirea mărcii în forma în care a fost înregistrată și nu s-a formulat o cerere în decăderea reclamantei din drepturile asupra celor două mărci - situația din speță - instanța, indiferent de rațiunile pentru care procedează la cercetarea modului de folosire a mărcii, nu ar putea folosi împotriva titularului eventuala apreciere defavorabilă pe acest aspect, deoarece ar depăși limitele învestirii fixate prin cererile formulate de părți.

Nu este exclus, însă, ca titularul mărcii să invoce modul de folosire a mărcii chiar într-o acțiune în contrafacere, cu scopul de a susține caracterul distinctiv ridicat al mărcii, dobândit prin utilizare, dat fiind că riscul de confuzie este cu atât mai mare cu cât caracterul distinctiv al mărcii, fie intrinsec, fie datorită cunoașterii acesteia pe piață, este mai pronunțat, marca beneficiind, astfel, de o protecție extinsă față de mărcile cu caracter distinctiv mai scăzut (conform jurisprudenței constante a Curții, începând cu cauzele Sabel C-251/95 și Canon C-39/97). Pe lângă faptul că analiza modului de folosire a mărcii este cerută chiar de către titular, nici în acest caz compararea semnelor în conflict nu are în vedere forma în care marca este folosită în concret, deoarece finalitatea analizei este determinarea gradului de distinctivitate a mărcii.

Eventuala infirmare a pretenției titularului privind caracterul distinctiv pronunțat al mărcii nu afectează în vreun fel aprecierea comparativă, care se bazează, în ceea ce privește marca pretins încălcată, pe forma în care aceasta a fost înregistrată. Contrar aprecierii instanței de apel, hotărârea pronunțată de C.J.U.E. în cauza Specsavers C-252/12 nu poate fi invocată în cauză ca argument pentru raportarea, în analiza comparativă a semnelor în conflict, la forma în care titularul utilizează în concret marca înregistrată, o asemenea concluzie neputând fi desprinsă nici din dispozitiv, nici din considerentele hotărârii. În cauza în care s-a formulat întrebarea preliminară, marca comunitară pretins încălcată a fost înregistrată în alb și negru, în timp ce terțul a folosit un semn similar, dar într-o culoare particulară.

În acest context, Curtea a apreciat că prezintă relevanță, la aprecierea globală a riscului de confuzie, culoarea sau culorile pe care un terț le utilizează pentru reproducerea unui semn indicat ca aducând atingere mărcii respective, atunci când titularul mărcii a utilizat-o în mod extensiv într-o anumită culoare sau întro anumită combinație de culori, astfel încât aceasta a început să fie asociată, în percepția unei părți importante a publicului, cu această culoare sau combinație de culori. Curtea de Justiție a considerat, așadar, că modalitatea în care titularul a utilizat marca înregistrată are relevanță în analiza riscului de confuzie doar dacă un anumit element a devenit, prin utilizare, foarte cunoscut în rândul consumatorilor.

Această apreciere nu este altceva decât o confirmare, într-un context particular, a jurisprudenței anterioare - deja menționată prin prezentele considerente - în sensul că mărcile cunoscute pe piață au un caracter distinctiv mai pronunțat și beneficiază de o protecție extinsă prin comparație cu cele cu un caracter distinctiv mai redus. Nu se poate interpreta că hotărârea Curții de Justiție a inclus m odalitatea efectivă de utilizare a unei mărci în sfera „ factorilor relevanți” de apreciere a riscului de confuzie în alt mod decât în legătură cu distinctivitatea mărcii, astfel încât aceasta să poată fi opusă titularului care pretinde încălcarea mărcii de către un terț. Chiar în ipoteza unui caracter distinctiv pronunțat al mărcii înregistrate, compararea semnelor în conflict se raportează tot la forma sub care marca a fost înregistrată.

Indicarea în hotărârea Curții a luării în considerare, în aprecierea globală a riscului de confuzie, a culorii în care marca a fost folosită de către titular „în mod extensiv”, implică premisa că acea culoare intră în sfera de protecție a mărcii comunitare înregistrate și nu reprezintă un simplu element neînregistrat, dar folosit efectiv de titular. Protecția conferită mărcii prin înregistrare nu ar putea fi invocată și pentru elementul neînregistrat, așadar nu ar avea vreo finalitate eventuala constatare în sensul că marca a dobândit caracter distinctiv în forma în care a fost utilizată (adică incluzând elementul neînregistrat).

Aportul jurisprudențial al acestei hotărâri recente a Curții de Justiție rezidă în aprecierea că înregistrarea unei mărci comunitare în alb și negru, așadar fără limitare la o anumită culoare, conferă protecție pentru toate culorile, astfel încât caracterul distinctiv pronunțat dobândit prin utilizarea mărcii într-o culoare particulară trebuie luat în considerare în aprecierea riscului de confuzie, atunci când un terț a folosit un semn similar mărcii în acea culoare (astfel cum a considerat și instanța națională de trimitere în decizia pronunțată pe baza dezlegărilor date de C.J.U.E. în cauza C-252/12).

Întrucât, în prezenta cauză, este vorba despre o marcă comunitară constând într-o culoare unică, constatările Curții privind sfera de protecție a unei mărci înregistrate în alb și negru nu interesează speța de față, însă au fost redate în contextul în care prin decizia recurată s-a făcut referire la această hotărâre a Curții de Justiție și s-a apreciat în mod greșit că aprecierea similarității semnelor și a riscului de confuzie trebuie să se raporteze la forma în care marca a fost efectiv folosită, și nu la forma înregistrată. Pe lângă faptul că nici dispozitivul, nici considerentele hotărârii, nu permit o asemenea interpretare făcută de instanța de apel, ar însemna, în plus, în absența vreunei nuanțări prin decizia recurată, să se considere că modalitatea de utilizare a mărcii este relevantă în orice condiții.

În acest caz, ar fi posibil să se constate, de exemplu, că terțul nu aduce o atingere mărcii în raport de modul în care titularul a utilizat-o, chiar dacă, față de forma sub care marca a fost înregistrată, s-a