ÎCCJ, decizie (scj.ro #86967)

Măsura de restituire a unei finanțări nerambursabile. Condiții de legalitate.

O.G. nr. 79/2003, art. 11 alin. (5) și(7)

H.G. nr. 1306/2007, art. 8 alin. (1) – (5) și art.9

Regulamentul CE  nr.1073/1999, art. 9 alin. (2)

În conformitate   atât   cu dreptul   intern, cât și cu dreptul comunitar, pentru a se  proceda  la   recuperarea ajutorului  financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanțare europeană, în cazul constatării unor neregularități, este necesar să fie finalizate investigațiile  efectuate  asupra   proiectelor vizate  și persoanelor  implicate, fie  de către   OLAF  prin emiterea unui raport   final, fie de către instituțiile cu atribuții în domeniu la nivel național, simpla suspiciune de fraudă nefiind suficientă pentru a justifica aplicarea unei sancțiuni   administrative care să  implice  retragerea totală sau parțială a ajutorului financiar   nerambursabil   acordat din bugetul   Uniunii   Europene.

Decizia nr. 5363 din 22 mai 2013

Notă:

O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător a fost abrogată la data de 30 iunie 2011 de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 461 din 30/06/2011

Prin acțiunea  înregistrată la data de 25.11.2010  și completată  la data de 28.06.2011, reclamanta SC D SRL Râmnicu – Vâlcea a solicitat   anularea  procesului – verbal de   constatare  nr. 13.474/29.06.2010 privind  proiectul  „Modernizare frigorifer și abator vită, construcție stație de epurare  SC D SRL Râmnicu – Vâlcea, comuna Bujoreni, județul   Vâlcea”, anularea   notificării nr. 13.876/5.07.2010 privind constituirea   debitului   în sumă   de 3.432.558,19 lei, acte   întocmite de   pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit din cadrul  Ministerului Agriculturii  și Dezvoltării Durabile, cu obligarea   pârâtei la   restituirea sumei   de 3.432.558,19 lei, care  a  fost   achitată   în baza actelor   administrative contestate.

În subsidiar, reclamanta  a  solicitat anularea în parte  a   celor două   acte  întocmite de pârâtă și obligarea  acesteia la restituirea   sumei  de 2.716.664,39 lei.

În motivarea   acțiunii, reclamanta a   arătat   că, în baza   contractului   - cadru  nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   cu   Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit , în calitate de autoritate contractantă, a primit finanțare nerambursabilă în sumă   de 3.432.558,19 lei, plătită   în patru   tranșe  pentru   proiectul „Modernizare frigorifer și abator vită, construcție   stație   de epurare  SC D SRL , comuna   Bujoreni , județul Vâlcea”.

Deși au fost  respectate condițiile pentru acordarea cofinanțării din fonduri publice   în cadrul Programului SAPARD, reclamanta  a arătat   că, prin cele   două acte contestate   a fost   nelegal   constatată o neregulă în derularea contractului   de finanțare, cu   obligarea   sa la restituirea integrală  a   finanțării primite, fără   desfășurarea  unui control   efectiv și fără   analizarea   tuturor elementelor necesare   în cazul  aplicării   unei    sancțiuni.

În acest   sens, s-a precizat că, procesul – verbal de constatare   a  fost   încheiat  ca urmare a controlului   inițiat la solicitarea   Oficiului   European de Luptă Antifraudă (OLAF), care  a   sesizat   autoritatea  contractantă cu privire  la  existența   unor  nereguli   în procedura de achiziție  a  echipamentelor  pentru linia   de   abatorizare bovine și utilaje independente, dar  conform   prevederilor   cuprinse în art. 11 alin. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, art. 2 alin. 2 și alin. 8 din Normele   metodologice   de  aplicare  a   acestei  ordonanțe   de urgență, în Regulamentul  CE nr. 1073/1999 privind   investigațiile   efectuate de OLAF și în   Manualul   OLAF , pentru   constatarea  neregulii și pentru   sancționarea   celui   vinovat   este necesar   un  control  prealabil efectiv  desfășurat   de autoritatea   competentă din statul în care s-a produs fapta.

În cauză, s-a învederat că, pârâta nu a efectuat o verificare   reală   cu privire   la   derularea   contractului    de finanțare, nu i-a   adus   cunoștință beneficiarului  existența    verificării   și nici   nu a  încercat să obțină   dovezi, care   să conducă   la concluzia  că   reprezentanții reclamantei ar fi   avut   cunoștință de faptul  că   firmele   italiene investigate   au avut o înțelegere prin care   să se   manipuleze procedura   de   achiziție   și să   fie   declarată câștigătoare S.C. BE S.R.L.

Reclamanta a arătat că, raportul  OLAF  are doar caracter   de recomandare pentru   autoritatea    națională , care trebuia   să stabilească   în mod   concret, dacă măsurile    indicate   în raport   pot   fi dispuse, dacă există dovezi cu privire   la vinovăția beneficiarului  fondurilor comunitare și dacă, în raport   cu prejudiciile   produse, se poate   dispune   o sancțiune .

Reclamanta a invocat  și dispozițiile art. 2 din  Regulamentul CE nr.2988/1995 privind  protecția intereselor  financiare ale  Comunităților Europene, care   prevăd că, măsurile și sancțiunile administrative trebuie să fie eficace, proporționale și convingătoare, astfel   încât să se ofere  o protecție   adecvată intereselor   financiare   ale   Comunităților Europene.

De aceea,   s-a invocat   ca motiv    de nulitate  a  actelor   administrative contestate și încălcarea normelor   de drept   comunitar, susținându-se   că, aplicarea   unei măsuri   sau   sancțiuni administrative, cum este  măsura   de restituire  a   finanțării   nerambursabile, se justifică  numai   dacă   există   o prejudiciere  a   bugetului   general al  Comunității   Europene și/sau bugetelor   administrate de aceasta sau în numele ei.

Cum în cauză nu a  existat   un asemenea prejudiciu, reclamanta   a  considerat   că a  fost nelegal   obligată   să restituie   finanțarea  primită, pentru   că și în situația   în care   se consideră că   erau   neconforme ofertele  celor   două   societăți din Italia, se  impunea menținerea   finanțării nerambursabile  față de   existența   unei  proceduri de achiziție deschise, transparente, cu respectarea deplină a   principiilor directoare instituite pentru  eligibilitatea cheltuielilor în programul   SAPARD.

Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a pronunțat sentința civilă nr. 7399/6.12.2011, prin care a   respins   acțiunea   ca  neîntemeiată.

Hotărând astfel, instanța de fond a considerat că, prin procesul - verbal de constatare   nr. 13474/29.06.2010 întocmit de pârâtă în baza notei de informare nr. D/004523/11.05.2010  a Oficiului  European de Luptă Antifraudă, s-a reținut în mod  corect   existența   unei nereguli, în sensul  dispozițiilor  art. 2 lit. a din Ordonanța  Guvernului   nr. 79/2003, în procedura  de achiziție   declanșată de reclamantă în vederea  achiziției   de  echipamente   pentru linia de abatorizare bovine și de  utilaje necesare desfășurării activității în cadrul abatorului, în executarea  contractului  - cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006 încheiat de părți pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile  Programului special de  preaderare pentru  agricultură și dezvoltare   rurală SAPARD  - România.

Existența neregulii a  fost   constatată   de prima   instanță în raport  cu împrejurările    de fapt avute în vedere la emiterea  actelor  administrative contestate  și care au fost stabilite în urma verificărilor  efectuate în Italia, la societățile participante la procedura de achiziție, reținându-se că, această procedură s-a desfășurat cu încălcarea principiilor liberei   concurențe, transparenței  și eficienței utilizării fondurilor, în condițiile în care  ofertele a   două dintre  societățile  italiene participante  la licitație au fost pregătite sub îndrumarea   și la solicitarea expresă a firmei declarată câștigătoare și nu la solicitarea sau în concordanță cu   cerințele beneficiarului finanțării SAPARD.

Conform  art. 1  alin. 2 din Anexa   nr. 1 – Prevederi Generale la contractul   de finanțare, s-a avut   în vedere   că,  reclamanta în calitate    de beneficiar, avea  obligația   să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență, în  concordanță   cu cele   mai bune practici în domeniul   vizat, ceea ce    impunea   ca, ofertele în procedura de selecție să fie   depuse   de ofertanți independenți, eligibili să   participe în calitate  de furnizori   în cadrul unui proiect implementat   de SAPARD, pentru a  se asigura   astfel prețuri   autentice și  competitive în mod real.

Cererea reclamantei  de efectuare a  unei expertize tehnice   de specialitate  a fost respinsă, cu motivarea că, proba nu este relevantă și utilă în soluționarea cauzei   pentru   că nu se  impune stabilirea valorilor de piață (prețuri practicate pe piață) la data achiziției pentru  produse similare și compararea  cu prețul de achiziție plătit, în condițiile în care ofertantul câștigător a fost desemnat în considerarea unor oferte neconforme, care nu   conțineau prețurile reale pe care ofertanții le-ar fi oferit în cazul în care elaborau ofertele   în mod independent.

Cu privire la stabilirea  obligației de restituire în integralitate a sumei reprezentând ajutor financiar nerambursabil, instanța de fond a reținut că pârâta a aplicat  corect dispozițiile   art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul   de finanțare, care prevăd că, în cazul înregistrării unei neregularități rezultată din culpa beneficiarului, acesta   are  obligația   să   restituie   integral  valoarea finanțării primite din partea   autorității   contractante în termen   de   15   zile de la data   confirmării de primire   a   notificării.

Din acest motiv, s-a considerat  că este  vădit   nefondată   susținerea  reclamantei  că nu există temei contractual pentru obligarea sa la restituirea  sumelor obținute  prin finanțare SAPARD, cu atât mai   mult cu cât, apărarea a fost invocată față de dispozițiile art. 11 alin. 2 din contract, care se referă la   încetarea  contractului  și nu față de dispozițiile   art. 17 alin. 1 din Anexa nr.1 la contract, care au fundamentat  actele atacate, întrucât reglementează  consecințele  unei   neregularități din culpa   beneficiarului.

Instanța   de fond a constatat că sancțiunea de obligare la   restituirea   fondurilor   nerambursabile este justificată în cauză și față de vinovăția   reclamantei, rezultată   din  neîndeplinirea  culpabilă a obligației de  rezultat și nu  de diligență, de a lua   toate măsurile  necesare pentru a   asigura  derularea procedurii de achiziție în condiții de legalitate, prin   verificarea autenticității ofertelor depuse,dat fiind că, beneficiarul este cel care răspunde  în fața autorității contractante de implementarea proiectului, care include și modul de  desfășurare a procedurilor  de achiziție.

În acest sens, s-a  avut în vedere că, nerespectarea culpabilă a prevederilor contractului de finanțare referitoare la desfășurarea    procedurilor de achiziție are drept consecință vicierea  rezultatului procedurilor și implicit, prejudicierea fondurilor comunitare   și a bugetului de stat prin utilizarea neeficientă a fondurilor primite în baza contractului    încheiat  de părți.

Instanța de fond a respins și susținerea reclamantei privind încălcarea dispozițiilor art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 prin emiterea actelor contestate înainte de primirea raportului final al OLAF, cu motivarea  că, această  împrejurare  nu este de natură   să afecteze legalitatea   actelor , în condițiile  în care nota transmisă de OLAF  constituie  o sesizare provenită din exteriorul autorității, în sensul dispozițiilor art. 11 alin. 2 din   Ordonanța Guvernului nr. 79/2003.Conform acestei prevederi legale, s-a reținut că autoritatea pârâtă avea obligația să dea curs sesizării, ca autoritate competentă în gestionarea  fondurilor comunitare care trebuie să identifice neregulile prin toate mijloacele   administrative, luând în considerare și sesizările  interne și externe.

Calea   de atac exercitată

Împotriva  acestei sentințe și împotriva încheierii din ședința publică de la15.11.2011, a declarat recurs reclamanta SC D SRL, solicitând  în principal, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, iar în  subsidiar, modificarea   hotărârii, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată și completată.

Ca prim motiv de recurs s-a  invocat, în baza dispozițiilor art. 304 pct. 5 și pct. 9   Cod procedură civilă, încălcarea principiilor contradictorialității, nemijlocirii și dreptului la apărare, pentru   că  instanța de fond a soluționat cauza în  baza unor probe care  nu au fost   depuse la dosar, respectiv în baza unor documente și rapoarte inexistente la dosar, dar   considerate de OLAF ca o dovadă  certă a comiterii intenționate a  unei neregularități care a afectat selecția   de ofertă   organizată de  societatea   recurentă.

Recurenta a  precizat  că, singurul act administrativ de drept european care ar fi   putut să stea la baza raționamentului instanței este raportul OLAF (care  să constate nereguli sesizate , prejudiciul   financiar produs, sancțiunea   recomandată a   fi aplicată   pentru   neregula constatată), dar  nu  asemenea  raport   nu a  fost   întocmit.

Considerând  că există o distincție foarte clară   între valoarea probatorie a raportului OLAF și celelalte adrese/informări/corespondențe emise  de OLAF , recurenta   a  arătat  că, chiar și în măsura în care  acest raport   final  și  celelalte documente/rapoarte ar fi existat în cauză, toate  aspectele  reținute de OLAF  nu au și nu pot avea  un  caracter  obligatoriu  pentru autoritățile naționale, ci doar un caracter  de recomandare, nefiind   apte, în lipsa  altor probe cu care  să se coroboreze, să conducă la concluziile instanței de fond asupra   situației  de fapt, reținută prin   hotărârea   pronunțată.

Ca motiv de nelegalitate a  hotărârii atacate, s-a invocat  în baza dispozițiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, interpretarea greșită a dispozițiilor  legale care  stabilesc  obligația autorităților naționale de a derula un control efectiv și de a  face propriile verificări anterior  dispunerii unor  sancțiuni.

Contrar celor reținute de   instanța   de fond,  recurenta   a  arătat că, în interpretarea  corectă a dispozițiilor   legale   incidente, este   de   neconceput sancționare a sa  doar în baza   unor informații comunicate de OLAF  către   autoritățile naționale și în lipsa unui   raport final, respectiv a  unui control efectiv realizat  de autoritățile  naționale competente   cu privire   la   pretinsele nereguli sesizate , anterior sancționării, pentru   stabilirea condițiilor   răspunderii   și a  sancțiunii corespunzătoare.

Un alt motiv de nelegalitate  a fost invocat, de asemenea în baza dispozițiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, pentru interpretarea greșită a dispozițiilor art. 2 din Normele  metodologice de aplicarea   Ordonanței   Guvernului   nr. 79/2003 aprobate   prin  Hotărârea Guvernului nr.1306/2007, conform cărora, controlul efectiv are caracter obligatoriu, iar  procedura  de control prevede  atât  obligația celui verificat de a transmite toate informațiile necesare autorității competente, cât și obligația autorității de a-l   încunoștința pe cel  verificat și de a-i  da posibilitatea să își prezinte   obiecțiunile.

În temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 7 și pct. 9 Cod procedură civilă, s-a invocat ca motiv de  nelegalitate încălcarea  dispozițiilor  legale incidente (inclusiv  pct. 5A 13 1 b din Secțiunea  F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia comunităților Europene și art. 1 alin. 2 din  Regulamentul  CE nr. 2988/1995) care definesc neregularitatea ca fiind orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a  unei   acțiuni sau omisiuni a  unui  agent economic, care   poate   sau   ar putea   prejudicia bugetul   general al Comunităților sau  bugetele   gestionate de  acesta, fie  prin  diminuarea  veniturilor   acumulate  din   resurse  proprii, colectate   direct   în numele   comunităților , fie prin cheltuieli   nejustificate.

Față de aceste  dispoziții legale, instanța  de fond  a constatat  în mod greșit existența  unei neregularități pentru care   se impune restituirea fondurilor  acordate , fără   a se   avea   în vedere că nu  este îndeplinită condiția prejudicierii bugetului  general al Comunității Europene și nici condiția culpei  beneficiarului, chiar în forma ușoară, pentru că la dosarul  cauzei nu există nicio probă din care să rezulte vinovăția recurentei pentru pretinsa neregularitate reținută.

Pentru acest considerent, s-a solicitat în principal casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță pentru a se dispune efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, care să verifice dacă în realitate a existat o neregularitate, în sensul prevederilor legale citate anterior și care să justifice sancționarea administrativă a societății   recurente.

Nelegalitatea hotărârii atacate a fost invocată de recurentă și în baza dispozițiilor  art. 304  pct. 5 și pct. 9 Cod procedură civilă, cu motivarea că a fost greșit interpretată    clauza cuprinsă la art. 17 din Anexa nr. 1 la contractul  de finanțare, care  nu  stabilește o răspundere proprie și distinctă de cea  reglementată la art. 11 din Anexa   nr. 1 a aceluiași   contract și care se aplică în toate cazurile în care se invocă o încălcare a prevederilor   contractuale.

Recurenta a învederat că art. 17 alin. 4 din Anexa nr. 1 la contractul de finanțare nu are  valoarea unui  pact comisoriu de gradul  4, cum de altfel nu are nici art. 11 din Anexa nr. 1 la același contract, ceea ce dovedește raționamentul greșit al primei instanțe asupra   interpretării dispozițiilor legale și contractuale incidente în cauză.

În baza dispozițiilor art. 304 pct. 7 și pct. 9 Cod procedură civilă, recurenta a  criticat hotărârea instanței de fond pentru încălcarea principiilor proporționalității și al respectării prezumției de nevinovăție, reglementate explicit de legislația comunitară și de  cea   internă, care garantează individualizarea și stabilirea obligațiilor de plată doar  cu privire la sumele   în strictă legătură  de  cauzalitate cu neregulile dovedite ca săvârșite.

În acord cu principiile enunțate anterior, s-a arătat că, și în cazul constatării unei   nereguli, se impune să fie restituit numai beneficiul obținut în mod nejustificat, iar nu plata unor sume mai mari  decât cele aflate în raport de cauzalitate cu neregula  constatată.

În atare situație, recurenta a considerat că nu există nici o justificare, de fapt  sau legală, pentru a fi obligată să returneze întreaga  sumă finanțată, cum în mod greșit s-a dispus  prin actele contestate în cauză.

Prin ultimul motiv de recurs, s-a susținut că, în mod greșit, instanța de fond nu a  avut în vedere la  soluționarea  cauzei  documentele emise de autoritățile naționale cu privire   la situația  recuperării fondurilor nerambursabile.

Cum aceste documente au fost emise chiar de agenția intimată în spețe similare, recurenta  a arătat  că au fost greșit ignorate de instanța de fond deși, prin conținutul lor nu au   valoarea   probatorie a   unor simple   corespondențe, dovedind susținerea   din  acțiune privind  necesitatea  unui raport final al OLAF pentru sancționarea  beneficiarului fondurilor europene.

Examinând  actele și lucrările  dosarului, în raport și cu  dispozițiile  art. 304 și art. 304

1

Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat împotriva încheierii din ședința publică de la 15.11.2011 și va  admite recursul declarat împotriva   sentinței civile nr. 7399/6.12.2011, pentru  următoarele  considerente:

Recursul declarat de recurenta – reclamantă împotriva încheierii dată în ședința publică de la 15.11.2011va fi respins ca nefondat, constatându-se că, printr-o interpretare  corectă a legii și cu o motivare argumentată, a fost  respinsă  întemeiat cererea acestei   părți de efectuare  a  unei expertize  tehnice de specialitate, având ca obiective:

- identificarea și descrierea liniei de abatorizare bovine și a utilajelor independente achiziționate în cadrul finanțării proiectului „Modernizare frigorifer și abator vită, construcție stație de epurare S.C. D SRL, comuna Bujoreni, județul Vâlcea, cu  precizarea  dacă este  funcțională  în prezent și când a  fost  dată în folosință;

- stabilirea sumelor decontate exclusiv pentru finanțarea liniei de abatorizare  și a utilajelor  independente achiziționate;

- descrierea caracteristicilor pieței de comercializare a liniilor de abatorizare   similare celei achiziționate, la data  de achiziție și livrare;

- stabilirea  valorilor de piață la data achiziției pentru  produse  similare (linii   de abatorizare și utilaje   independente) și compararea cu prețul de achiziție  efectiv achitat   de   recurenta  - reclamantă.

În raport cu obiectul cauzei, prin care s-a contestat legalitatea  actelor  administrative  întocmite de intimata – pârâtă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit pe baza   documentațiilor depuse la dosar, instanța de fond a  stabilit   judicios că expertiza solicitată nu este utilă, concludentă și pertinentă soluționării litigiului, față de obiectul probei   respective, precizat prin indicarea obiectivelor menționate anterior.

Cum aceste  obiective nu erau de natură să  lămurească  împrejurări  de fapt utile  pentru exercitarea  controlului  de legalitate pe calea acțiunii în anulare  formulată împotriva    celor două acte  contestate, se  reține că  judecătorul  fondului a aplicat corect  dispozițiile  art. 201 alin. 1 Cod procedură civilă, respingând cererea  recurentei – reclamante de administrare  a  dovezilor cu expertiza  tehnică de specialitate.

Nefiind întemeiat motivul   de casare invocat în prima critică  din recurs va fi respins ca   nefondat recursul declarat  de reclamantă împotriva  încheierii din ședința   publică   de la   15.11.2011.

Recursul declarat de aceeași parte împotriva  hotărârii pronunțate pe fondul cauzei va fi admis pentru motivul de modificare invocat  în baza dispozițiilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, constatându-se că prima instanță a menținut în mod greșit actele  deduse judecății, pe care le-a considerat legale și a respins acțiunea formulată pentru   anularea lor.

Hotărârea instanței de fond va fi modificată pentru interpretarea greșită dată  dispozițiilor legale care reglementează procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil acordat beneficiarilor unor contracte cu finanțare europeană, în urma  constatării  unor  neregularități.

Astfel, se reține că, recurenta – reclamantă, beneficiară a unei finanțări nerambursabile  în condițiile  Programului special de  preaderare pentru   agricultură și dezvoltare rurală – SAPARD, a contestat procesul–verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 și notificarea nr. 13876/5.07.2010, prin care intimata – pârâtă a   efectuat o verificare  documentară pentru analizarea naturii debitului semnalat în adresa nr. D/004523/11.05.2010 a Oficiul   European   de   Luptă Antifraudă (în continuare OLAF).

În urma controlului  documentar finalizat prin cele  două acte  întocmite  de intimata – pârâtă, s-a dispus obligarea  recurentei – reclamante să restituie integral ajutorul  financiar nerambursabil acordat prin contractul – cadru nr. C1.10201544000030/15.08.2006 încheiat   de părți pentru punerea   în aplicare a  proiectului intitulat „Modernizare frigorifer și abator  vită, construcție stație de epurare, S.C. D S.R.L., comuna   Bujoreni, județul Vâlcea”.

Instanța de fond a înlăturat   fără temei primul  motiv de nelegalitate  invocat în  acțiunea în anulare cu privire la prematuritatea emiterii celor două acte atacate, prin  care a fost angajată răspunderea contractuală și a fost stabilită obligația restituirii integrale a   finanțării  acordate recurentei – reclamante, în lipsa  unui raport final întocmit de OLAF sau   a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă, respectiv a rechizitoriului  Direcției Naționale Anticorupție.

Acest prim motiv  de nelegalitate  se dovedește a  fi întemeiat față de dispozițiile   art. 9   alin. 2 din  Regulamentul   CE nr. 1073/1999, care prevăd că,  singurul înscris care poate constitui  o probă admisibilă  în   procedurile  administrative  sau  judiciare ale statelor   membre  este   raportul   final de control al OLAF, respectiv   raportul  care se  întocmește    de acest oficiu, sub  autoritatea  directorului, la   încheierea   investigației  fiecărui  caz  în parte.

În mod necontestat, un asemenea raport final nu a  fost  întocmit de OLAF cu privire la  presupusele  nereguli în finanțarea  SAPARD acordată beneficiarului S.C. D S.R.L. prin contractul   - cadru nr. C1 10201544000030/15.08.2006.

Din adresa  nr. 13.500/8.05.2013  a Comisiei Europene – OLAF rezultă că pentru  acest contract  a  fost   deschis  numai   un caz   de monitorizare  și nu  o anchetă   externă , ca  pentru alte  proiecte și nu s-a  elaborat un raport final, întrucât cazul  a  fost   considerat ca fiind  închis în luna octombrie 2011, ca urmare a închiderii monitorizării  administrative și juridice.

În atare situație, nota de informare nr. D/004523/11.05.2010 prin care OLAF a   transmis intimatei – pârâte Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în  calitate   de  autoritate națională competentă, toate dovezile disponibile în privința presupuselor nereguli în cadrul finanțării acordate recurentei – reclamante, cu  recomandarea de a  rezilia contractul  de finanțare SAPARD și de a recupera întregul ajutor achitat, nu  reprezintă    decât   o sesizare cu caracter extern, în sensul   dispozițiilor  art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, ca  fiind o sursă de informații obținută de acest organism în cursul investigației externe, care ar fi trebuit să genereze deschiderea de către autoritățile naționale în domeniu, respectiv Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și DLAF , a unor   controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe  și nu de prezumții, existența   unor neregularități în executarea obligațiilor contractuale, răspunderea  persoanelor  implicate, prejudiciul cert cauzat bugetului Comunităților Europene, cu indicarea   prevederilor   legale încălcate și cu  stabilirea sumei  de recuperat, corespunzător neregulii  constatate, prin aplicarea  principiului  proporționalității.

Aceeași concluzie se impune și față de legislația  națională, respectiv dispozițiile   art. 11/1 alin. 5 și alin. 7 din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, art.   2 alin.   1 – 12, art. 8 alin. 1 – 5 și art. 9 din Hotărârea   Guvernului   nr. 1306/2007, conform   cărora  , Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca autoritate cu atribuții în gestionarea  fondurilor comunitare  și a  cofinanțării aferente, poate să stabilească și să individualizeze obligațiile  de plată prin emiterea  titlului de creanță numai în momentul în care deține o notă de control a  Departamentului pentru Luptă Antifraudă sau rechizitoriul Direcției Naționale Anticorupție.

Pentru acest considerent, prin nota nr. 4457/870 întocmită la data de 28.02.2011 de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale – directorul Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-a dispus suspendarea soluționării contestațiilor formulate împotriva  proceselor verbale de constatare întocmite  de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, până la obținerea notei de control DLAF,a raportului final OLAF sau a  rechizitoriului DNA, reținându-se necesitatea obținerii acestor documente de către  Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit pentru  demararea procedurii de recuperare a   debitelor   sau pentru soluționarea contestațiilor la  procesele verbale de constatare care au ca obiect debitele semnalate urmare investigațiilor desfășurate de OLAF asupra proiectelor   din cadrul Măsurii nr. 1.1, submăsura 02 – „carne, produse din carne și ouă”, implementate prin   Programul SAPARD  în România.

La emiterea acestei note  a  fost  avută în vedere  și adresa  nr. D/004352/6.05.2010 a OLAF  în care s-a precizat că, în baza art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, pot fi transmise informații oricând pe parcursul desfășurării investigației, dar acestea nu sunt la fel de relevante, suficiente și puternice asemenea unui  raport   final, care ar trebui să conțină  tot  materialul probator.

De asemenea, s-a avut în vedere că, simplele constatări ale OLAF sunt rezultatul unor verificări care depășesc  competențele și instrumentele avute  la dispoziție de  Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, cu atât  mai mult cu cât   Direcția   Control și Antifraudă din cadrul  acestei agenții nu deține metode de lucru și nici  pârghiile legale pentru a desfășura verificarea sesizărilor OLAF, în care sunt implicate elemente de   extraneitate, ca  de exemplu, ofertanții participanți în cadrul procedurilor de achiziții din afara spațiului național.

Intimata – pârâtă a procedat deja  la executarea acestei note, recunoscând implicit caracterul prematur al actelor  sale  de   recuperare a finanțărilor   europene emise  înainte   de primirea  raportului final OLAF, a notei de control a DLAF sau a rechizitoriului întocmit de DNA și în situații similare cu aceea dedusă judecății, prin deciziile nr. 22.088/23.09.2011 și nr. 20.555/16.09.2011 a admis contestațiile formulate de alți beneficiari ai finanțării   nerambursabile, a   anulat   procesul – verbal de constatare și implicit, debitul de recuperat, reținând   că, în măsura  în care  ulterior  se va   constata, prin raportul  final   OLAF, nota   de control DLAF sau   prin   rechizitoriul DNA, că fondurile  nerambursabile acordate   prin Programul   SAPARD au fost  prejudiciate, să demareze din nou procedura de recuperare a   debitelor , conform   legislației   în vigoare.

În consecință, se  reține că, în conformitate  atât  cu dreptul intern, cât și cu dreptul comunitar, pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanțare europeană, în cazul constatării unor neregularități, este necesar să fie finalizate investigațiile  efectuate asupra  proiectelor vizate și persoanelor implicate, fie  de către   OLAF  prin emiterea unui raport  final, fie de către instituțiile cu atribuții în domeniu la nivel național, deoarece simpla  suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancțiuni   administrative, care să implice retragerea totală sau parțială a ajutorului financiar   nerambursabil  acordat din bugetul  Uniunii Europene.

În absența finalizării  unor investigații administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existența unor   neregularități în derularea unor contracte   cu finanțare europeană și implicit, vinovăția persoanelor implicate în încălcarea legii sau  obligațiilor  contractuale, este deci prematur a se proceda  la luarea măsurilor de recuperare a eventualelor  prejudicii, ca efect al aplicării sancțiunii administrative prevăzute de art.  5 lit. c) din Regulamentul   CE nr. 2988/1995.

În cazul societății recurente, în baza informațiilor  comunicate de OLAF cu adresa nr. D/004523/11.05.2010, intimata – pârâtă  a procedat direct la demararea procedurii  de   recuperare  a prejudiciului, prin emiterea   unui  proces - verbal de constatare cu valoare de titlu de creanță, fără a efectua, în prealabil, propria investigație administrativă în legătură cu executarea contractului de finanțare nr. C1.10201544000030/15.08.2006, în raport cu presupusele  neregularități  sesizate de OLAF și fără a  avea rezultatul final al unei   astfel de investigații  efectuate   de OLAF, prin   raportul final, de DLAF, prin nota de control sau de D.N.A., prin  rechizitoriu.

Dispozițiile Regulamentului CE nr. 2185/1996, care prevăd că raportul  OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acțiunile administrative sau  judecătorești din statul membru, nu pot   fundamenta din punct de vedere juridic cele două acte contestate, nefiind  aplicabile în cauză, întrucât OLAF nu a  transmis  un raport final al investigațiilor  privind  aceste  achiziții, considerând   cazul   închis, astfel că, în mod  greșit , intimata  Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a calificat  sesizarea OLAF  ca act de control și a  aplicat sancțiunea administrativă de retragere  a  sprijinului financiar, dispunând restituirea integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat  societății recurente.

Concluzia care   rezultă  și față de care  nu se   mai impune a  fi   examinate celelalte   motive de recurs este aceea că, în lipsa unui raport final întocmit de OLAF asupra   investigației sau a unor verificări administrative sau judiciare efectuate de autoritățile  naționale cu atribuții  în gestionarea  fondurilor comunitare și în cofinanțarea aferentă, conform reglementărilor naționale și comunitare enunțate  anterior, procesul  - verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 și notificarea nr. 13.876/5.07.2010 au fost încheiate de  intimata – pârâtă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit fără temei legal.

Pentru considerentele  care au fost   expuse, Înalta Curte va admite recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 7399/6.12.2011, va modifica  această sentință, în sensul că, va admite   acțiunea  formulată  de reclamanta   S.C. D S.R.L. , va dispune  anularea procesului - verbal de constatare nr. 13474/29.06.2010 și notificarea nr. 13.876/5.07.2010 încheiate   de pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, cu obligarea  pârâtei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit  de a restitui reclamantei suma de  3.432.558,19 lei, achitată în executarea actelor anulate cu ordinul de plată nr. 2374/4.08.2010.

Cererea recurentei – reclamante de obligare a intimatei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit la plata  cheltuielilor de judecată suportate la instanța de fond și la   instanța de recurs, va fi respinsă, constatându-se că, potrivit   art. 274 alin. 1 și 2 Cod procedură civilă, nu s-a  dovedit  cu  înscrisuri suma  pretinsă cu acest titlu.

Astfel, se reține că, recurenta - reclamantă nu a depus contractele de asistență   judiciară pentru  a se verifica  dacă  acestea se referă la dosarul în cauză și sumele plătite cu titlul de onorariu de avocat  pentru reprezentarea   judiciară  a   părții.

Recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 7399/6.12.2011 a fost admis,   sentința atacată a fost modificată, în sensul admiterii acțiunii  formulate de  reclamanta  S.C. D  S.R.L., anulării procesului – verbal de constatare nr. 13.474/29.06.2010 și a  notificării  nr. 13.876/5.07.2010 încheiate de pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, cu obligarea pârâtei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit să restituie reclamantei suma de 3.432.558,19 lei.