ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5503/2019

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 08 martie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând: anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/09.06.2015, in integralitatea sa și a actelor subsecvente, respectiv Notificarea privind suma aprobată aferentă cererii de rambursare nr. x, înregistrată la AM PODCA cu Nr. 1475-P/02.07.2015 și la MECS cu nr. x/06.07.2015, în parte; anularea Deciziei nr. 24/04.09.2015 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, înregistrată la DDCA sub nr. 26-CTS/DDCA din 30.07.2015 și la M.E.N.C.Ș. cu nr. 1250/19.09.2015; cu obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2880 din 05 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței de fond, a declarat recurs, în termen, reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În drept, recurentul-reclamant a dezvoltat critici circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în esență, invocând următoarele:

Susține că, instanța de fond în mod greșit nu a reținut aspectele precizate în cererea de chemare în judecată.

Contrar susținerilor primei instanțe, în opinia sa, clauza prevăzută la art. 4.4.2. din contract stipulează că plata serviciilor se va efectua la final, după acceptanța livrabilelor, în termen de 60 de zile calendaristice de la data emiterii facturii cu condiția existenței fondurilor alocate.

În acest context, sensul afirmației din clarificarea nr. 4 este acela că plata de la finalul contractului este condiționată de acceptarea, în prealabil, a tuturor rapoartelor trimestriale.

În sprijinul argumentelor formulate, face referire și la pct. 9.3 de la art. 9 - Obligațiile principale ale achizitorului, reglementat de către autoritatea contractantă prin Răspunsul nr. x din cadrul Clarificării nr. 18, formularea clauzei făcând referire la o factură unică, emisă la finalul prestării și ulterior semnării documentelor de recepție/acceptanță.

În consecință, confirmă faptul că plata contractului s-a realizat printr-o singură tranșă, în baza a 12 procese-verbale de recepție și a unei facturi unice.

Din documentația de atribuire reiese faptul că ofertanților le-au fost cunoscute condițiile de plată încă de la publicarea anunțului de participare și nu se poate vorbi de nicio încălcare a principiilor transparenței și tratamentului egal în etapa anunțului de participare și documentației de atribuire.

În concluzie, susține că nu a fost încălcat art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Al doilea aspect care a condus la constatarea abaterii rezidă din Nota justificativă nr. x/11.02.2013 privind criteriile de calificare, cerința pentru expertul nr. 7, fiind considerată restrictivă și nerelevantă în raport cu obiectul contractului.

Apreciază că titulatura "A." este ea însăși relevantă și atrage validitatea cerinței de "pregătire în domeniul managementului" iar expertul care ocupă poziția respectivă are un rol cheie în cadrul proiectului, iar activitatea sa este una de conducere/coordonare/management.

În concluzie, apreciază că cerința formulată este relevantă și în acord cu obiectul contractului, nefiind încălcat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Al treilea fapt considerat "deficiență" se referă la criteriul de atribuire, AC fiind acuzată că a utilizat factori de evaluare nerelevanți, subiectivi, dificil de cuantificat și care nu aduc avantaje reale și evidente acesteia.

Învederează că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că, privind cuantificarea factorilor de evaluare 2 și 3, dificultatea rezidă în faptul că riscurile exprimă situați, contexte, probleme, obstacole la nivel de potențialitate, existând o marjă de apreciere, dar acest lucru nu înseamnă că descrierea unui risc realizată de ofertant în termeni de cauză, efect, probabilitate, impact, expunere, nu poate fi apreciată în mod obiectiv de către experți cu experiență și expertiză adecvată.

Tocmai din acest motiv AC a dat curs recomandării reprezentanților UCVAP de a coopta experți adecvați pentru evaluarea factorilor de evaluare 2 și 3.

În consecință, apreciază că factorii de evaluare nr. 2 și 3 nu sunt subiectivi iar, în ceea ce privește factorul de evaluare 4, acesta vine să aducă un avantaj complementar, asigurând disponibilitatea Prestatorului la locul de desfășurare al proiectului, la solicitarea AC.

Prin urmare, consideră că factorii de evaluare utilizați au creat avantaje evidente AC în selectarea unui prestator competent iar procesul de evaluare tehnică a ofertelor nu a fost viciat în niciun fel, nefăcându-se atingere art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței civile recurate, ca fiind temeinică și legală.

Astfel, precizează că recurentul a cuprins în documentația de atribuire informații contradictorii cu privire la momentul realizării plății serviciilor furnizate precum și a documentelor în baza cărora se realizează plata efectivă. Aceste prevederi contradictorii au făcut obiectul unor solicitări de clarificări din partea operatorilor economici participanți la procedură, iar prin răspunsurile furnizate, autoritatea contractantă nu a răspuns clar, concis și la obiect, astfel cum se precizează la art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la criticile referitoare la criteriile calificare, învederează că cerința solicitată nu avea o legătură evidentă cu contractul de servicii, încălcând astfel principiul proporționalității și ducând la o restricționare potențială a concurenței.

În ceea ce privește criticile referitoare la criteriul de atribuire prin utilizarea unor factori de evaluare, susține că instanța de fond a reținut în mod corect incidența dispozițiilor art. 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, arată că subzistă răspunderea recurentului pentru constatarea unor abateri în desfășurarea procedurii de finanțare și achiziție publică.

În consecință, a solicitat respingerea recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/25.07.2012 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru realizarea proiectului "Sisteme moderne de preluare, evaluare și informare privind tezele de doctorat și de gestionare a titlurilor universitare în cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice".

Recurentul-reclamant a organizat procedura de achiziție publică, în urma căreia s-a încheiat contractul de servicii nr. x/12.11.2013 cu ofertantul câștigător S.C. B. S.R.L. cu obiectul "servicii de consultanță pentru managementul proiectului".

Prin Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerii procentuale nr. x/09.06.2015, intimatul a apreciat că recurentul a încălcat dispozițiile legale privind achizițiile publice și, ca urmare, a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de achiziție publică.

Astfel, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a răspuns concludent la întrebările participanților la procedura privind modalitatea în care se va realiza plata serviciilor ce vor fi contractate, fapt ce afectează modalitatea de elaborare a ofertei, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, s-a constatat că autoritatea contractantă a stabilit criterii de calificare restrictive, în sensul că, pentru expertul în management educațional a impus să aibă atestarea ca și formare de formatori, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

A treia faptă reținută a constatat în utilizarea criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", cu includerea unor factori de evaluare nerelevanți și/sau necuantificabili, mai exact a inclus factorii de evaluare "Componenta tehnică - identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția contractului, cu pondere de 20%" și "Componenta tehnică - recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate fără a afecta cerințele caietului de sarcini, cu pondere de 20%".

Prin decizia nr. 24/04.09.2015 s-a respins contestația administrativă.

Instanța de recurs apreciază că argumentele judecătorului fondului sunt în concordanță cu dispozițiile legale incidente speței iar soluția de respingere a acțiunii este corectă.

În ceea ce privește prima abatere reținută prin Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale, se reține că recurentul a postat pe platforma S.E.A.P. anunțul de participare nr. x/13.02.2013 însoțit de documentația de atribuire, fiind inițiată procedura de licitație deschisă pentru achiziția de servicii de consultanță management de proiect.

Operatorul S.C. C. a sesizat faptul că autoritatea contractantă nu a răspuns în mod concludent la întrebările privind modalitatea în care se va realiza plata serviciilor ce vor fi contractate. Astfel, la solicitarea de clarificare a unui operator care dorea să afle dacă plata se va realiza în tranșe trimestriale egale sau nu, recurentul - în calitate de autoritate contractantă, nu a oferit un răspuns clar și concludent, făcând trimitere la răspunsul din altă solicitare de clarificări în care se făcea mențiunea "AC precizează că rapoartele de activitate se vor întocmi trimestrial, iar plata se va face pe baza acceptării acestora".

Or, singurele mențiuni din caietul de sarcini au fost în sensul că se va întocmi un raport de începere și unul de final, precum și rapoarte tehnice financiare și un raport trimestrial, fără a se regăsi mențiuni neechivoce cu privire la modalitatea de raportare și de plată.

În mod corect intimatul a reținut că solicitările de clarificări erau întemeiate iar autoritatea contractantă trebuia să ofere un răspuns clar cu privire la modalitatea de plată.

Verificând contractul de servicii nr. x/12.11.2013, se constată că, la art. 4.4.2, s-a menționat că "Plata serviciilor se va efectua la final, după acceptanța livrabilelor, în termen de 30 de zile calendaristice de la data emiterii facturii cu condiția existenței fondurilor alocate".

Or, la art. 10.2. din cadrul capitolului intitulat "Sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor", s-a stipulat că "În cazul în care achizitorul nu plătește facturile în termen de 28 de zile de la expirarea perioadei prevăzute la clauza 9.3, acesta are obligația de a plăti, ca penalități 0,1% din plata neefectuată pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligației de plată".

Clauza înscrisă la art. 9.3 prevede că "Dacă achizitorul nu onorează facturile în termen de 14 zile de la expirarea perioadei convenite, atunci prestatorul are dreptul de a sista prestarea serviciilor. Imediat după ce achizitorul își onorează obligațiile, prestatorul va relua prestarea serviciilor în cel mai scurt timp posibil".

În Schimb, la art. 9.2. se face vorbire despre obligația achizitorului de a plăti prețul serviciilor către prestator în "termen de 30 de zile de la emiterea facturii de către acesta" și s-a menționat că prestatorul "va emite factura după prestarea serviciilor și semnarea de către părți a procesului-verbal de recepție a serviciilor".

Contrar susținerilor recurentului, este evidentă contradicția dintre termenii folosiți în cadrul contractului de servicii, făcându-se vorbire atât de emiterea "facturii", creând-se impresia că este necesară doar o factură, cât și de "facturi", la plural, fiind astfel neclar dacă autoritatea contractantă a înțeles că este necesară emiterea mai multor facturi intermediare, aferente fiecărui raport de prestării servicii intermediar, sau a unei singure facturi la finalizarea contractului, pentru toate rapoartele intermediare.

În consecință, se impunea ca recurentul să clarifice aceste contradicții în ceea ce privește modalitatea de plată însă acesta, prin clarificarea nr. 4 din 26 februarie 2013, a evitat să lămurească problema modalității de plată, termenii uzitați fiind echivoci, singura mențiune fiind că "rapoartele se vor întocmi trimestrial, iar plata se va face pe baza acceptării acestora", fără nicio referire la plata prețului serviciilor contractate.

În această situație, nu se rețin argumentele avansate de recurent în sensul că unii agenți economici nu au agreat condițiile de plată, în condițiile în care nu s-au oferit clarificări cu privire la modalitatea de plată și astfel, a fost afectată modalitatea de elaborare a ofertelor.

Astfel, se constată că recurentul a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: b) tratamentul egal; d) transparența;", astfel cum corect a reținut prima instanță.

În ceea ce privește a doua abatere reținută de către intimat prin Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/09.06.2015, instanța de recurs constată că soluția primei instanțe de respingere a contestației este corectă.

Se reține că, prin nota justificativă nr. x/11.02.2013 privind criteriile de calificare, pentru expertul nr. 7 - A.- a fost solicitată pregătire în domeniul managementului și atestarea ca și "formare de formatori", cu motivarea că este necesar a se oferi asistență autorității contractante în urmărirea modului de îndeplinire a activităților de analiză cu privire la sistemul de prelucrare, evaluare și informare privind tezele de doctorat și de gestionare a titlurilor universitare din MEN.

Potrivit COR, formatorul este specialistul în formare care proiectează, derulează, evaluează și revizuiește activități teoretice/practice și/sau programe de formare și dezvoltare a competențelor profesionale, derulate în instituții specializate sau la locul de munca.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 179 alin. (1) și (2) din aceeași Ordonanță care prevăd că: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribui.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Văzând dispozițiile legale citate mai-sus, instanța reține că cerințele de calificare trebuie să fie stabilite astfel încât să se raporteze doar la activitățile necesare în vederea realizării contractului și nu la cele care ar putea fi utile din altă perspectivă, dar care nu au o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.

Or, atât timp cât activitatea de "formare a formatorilor" nu a fost prevăzută în contractul de prestări servicii, este evident că nu se impunea o astfel de cerință care dobândește caracter restrictiv, fiind încălcat principiul proporționalității astfel cum este prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, nu se vor reține ca întemeiate susținerile recurentului care nu argumentează suficient caracterul absolut necesar al cerinței ca expertul management educațional să dețină și atestarea ca și "formator de formatori", ci se rezumă la a învedera rolul expertului în cadrul proiectului.

Or, având în vedere chiar atribuțiile expertului (de a oferi asistență autorității contractante în urmărea modului de îndeplinire a activităților de analiză cu privire la sistemul de preluare, evaluare și informare privind tezele de doctorat și de gestionare a titlurilor universitare în cadrul MEN și de adopție a sistemului de management al schimbări), apare și mai pregnant faptul că cerința este restrictivă, calificarea expertului ca și formator de formatori neavând un rol esențial în îndeplinirea atribuțiilor. Potrivit obiectului contractului, expertul urma să acorde consultanță direct echipei care se ocupa de gestionarea proiectului și nu unei alte persoane care să acorde, la rândul său, asistență și consultanță echipei, fiind corectă aserțiunea potrivit căreia autoritatea contractantă avea posibilitatea de a apela la serviciile unui formator.

În aceste condiții, recurentul nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Referitor la cea de-a treia abatere pentru care s-a aplicat reducerea procentuală, instanța de control judiciar apreciază că este legală soluția instanței de fond, contrar susținerilor recurentului.

Astfel, se constată că recurentul a utilizat criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" cu includerea a patru factori de evaluare, stabiliți prin Nota justificativă nr. x/06.02.2013 și anume:

- Prețul ofertei 40%

- Componenta tehnică - identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția contractului - 20%

- Componenta tehnică - recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate fără a afecta cerințele caietului de sarcini - 20%

- Componenta tehnică - nivelul de implicare al experților cheie în activitatea proiectului (exprimat în număr ore participare) - 2-%.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006, "(2)Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care:

a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

(3) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini."

Astfel cum corect a apreciat prima instanță, în ceea ce privește factorii de evaluare nr. 2 și 3, se constată că recurentul nu a stabilit niciun criteriu concret față de care să fie stabilite care sunt riscurile care pot afecta execuția contractului, aspect care a condus la stabilirea unilaterală, de către fiecare ofertant, a situațiilor pe care le apreciază ca prezumtive riscuri și remediile oportune, în condițiile în care nu se putea cunoaște care sunt riscurile pe care autoritatea contractantă le-a avut în vedere la stabilirea factorilor de evaluare.

Față de această situație, a devenit imposibil de stabilit care erau criteriile după care autoritatea contractantă ar fi efectuat evaluările ofertelor și care situații pot fi calificate ca riscuri reale în afectarea execuției contractului, astfel că sunt irelevante argumentele recurentului referitoare la complexitatea proiectului, criteriile de evaluare fiind subiectivi.

Că este așa rezultă și din faptul că recurentul, în lipsa oricăror criterii cuantificabile, a apelat la o comisie externă de experți pentru a se efectua încadrarea, tocmai urmare a faptului că factorii de evaluare au avut un caracter pur subiectiv, neputându-se stabili niciun algoritm de calcul.

În ceea ce privește al patrulea factor de evaluare ce constă în nivelul de implicare al experților cheie în activitatea proiectului, exprimat în număr ore participare, recurentul nu a respectat dispozițiile art. 8 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a justificat care sunt avantajele reale și evidente pe care le putea obține prin utilizarea acestui factor de evaluare, în condițiile în care obiectul contractului consta chiar în acordarea de asistență promptă la solicitarea beneficiarului.

Recurentul a susținut că a dat curs recomandării reprezentanților UCVAP, de a coopta experți adecvați pentru evaluarea factorilor de evaluare 2 și 3 însă această susținere nu este de natură a conduce la înlăturarea răspunderii beneficiarului întrucât, prevederile art. 32 indice 4 din H.G. nr. 457/2008 dispun că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32^2 și 32^3."

În același sens sunt și dispozițile art. 29 din H.G. nr. 398/2015: "În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice."

Mai mult, nu este prevăzută în contractul de finanțare nicio clauză prin care să se instituie excluderea răspunderii beneficiarului finanțării nerambursabile în situația în care au fost constatate abateri de la dispozițiile ce reglementează procedura achizițiilor publice.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice împotriva sentinței civile nr. 2880 din 5 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 noiembrie 2019.