ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3094/2020

Ședința publică din data de 01 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, a solicitat în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Modernizare și integrare în sistem SCADA stații de transformare B. SA" și a Notei de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016, respectiv admiterea în totalitate a contestației și restituirea sumei de 666.289,75 RON plătite de reclamantă; în subsidiar, să se constate că Ministerul Fondurilor Europene nu și-a îndeplinit obligația legală de soluționare a contestației administrative și să fie obligat pârâtul la soluționarea contestației.

Prin precizarea de acțiune din data de 09.02.2017, reclamanta A. a solicitat și anularea a Deciziei nr. DGPC/2537/18.01.2017.

Prin sentința nr. 34 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată, precizată, formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competivitate, a anulat Decizia nr. DGPC/2537/18.01.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Modernizare și integrare în sistem SCADA stații de transformare A. SA" cod SMIS 27652 nr. 18301/29.07.2015, rectificată prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016, emisă de pârâtă.

De asemenea, a dispus restituirea de către pârâtă a sumei de 666.289,75 RON, reprezentând creanță bugetară, către reclamantă, fără cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței nr. 34 din 28 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecare, respingerea acțiunii.

În motivarea recursului a prezentat situația de fapt și a arătat că în mod netemeinic, prima instanță a reținut că, în raport cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, prevederile sale nu pot fi aplicate unei proceduri organizate anterior acestei date.

Precizează că procedura de verificare/constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost inițiată prin Decizia directorului Direcției Generale Programe Competitivitate nr. 13644/11.06.2015, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13636/11.06.2015, iar H.G. nr. 519/2014 a intrat în vigoare la data de 28.06.2014, anterior inițierii procedurii de verificare. Mai mult, în cadrul misiunii de verificare, Autoritatea de management nu a sancționat beneficiarul - reclamant pentru încălcarea prevederilor H.G. nr. 519/2014, aceasta reprezentând baza legală pentru stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că instanța a interpretat greșit disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că în speță conduita culpabilă a beneficiarului nu este suficientă prin sine însăși pentru a atrage corecțiile financiare, fiind necesar ca aceasta să aibă un efect prejudiciabil concret. Precizează că Direcția Generală Programe Competitivitate - AMPOSCCE a admis verificările anterioare ale documentației executate de către ANRMAP, UCVAP și OIE, însă acest aspect nu elimină prerogativa direcției, ca autoritate de management, de a verifica respectiva documentație de atribuire și de a elabora propriile constatări.

A invocat art. 6 alin. (20) din contractul de finanțare și a apreciat ca neîntemeiate și nelegale reținerile instanței de fond prin care s-a legitimat conduita intimatei-reclamante care, în cadrul procedurii de achiziție, a solicitat criterii minime de calificare irelevante prin impunerea unui număr exagerat de specialiști și persoane calificate pentru diverse specialități, iar fundamentarea necesității și relevanței acestor cerințe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii de achiziție.

Astfel, prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialiști în cadrul echipei de proiect, număr ce depășește necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale și specifice, beneficiarul a restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți, prin aceasta fiind încălcat principiul transparenței și tratamentului egal, sens în care a invocat disp. pct. 9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul susține, totodată, că H.G. nr. 519/2014 statuează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Această obligație presupune că orice potențial ofertant care operează pe teritoriul unui stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Aceste aspecte sunt reținute și în art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, precum și în art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări și de servicii, care prevăd principiile de atribuire a contractelor, statuând că entitățile și autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal, fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.

Recurentul susține că intimata a nesocotit disp. art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea cerințelor minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție atribuit și care nu sunt în concordanță cu interesul economic direct al autorității reclamante de a obține, în condiții de concurență, serviciile necesare implementării proiectului ce face obiectul contractului de finanțare.

Intimata-reclamantă A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu cheltuieli de judecată.

În esență, susține că în mod temeinic și legal instanța de fond a considerat că în cauză nu sunt incidente prevederile H.G. nr. 519/2014, sens în care invocă Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

Consideră că fapta reținută în sarcina sa nu încalcă principiul transparenței și al egalității de tratament, iar solicitarea unui criteriu de calificare reprezentat de cerința unui număr minim de personal nu reprezintă o neregulă în înțelesul legii, cu atât mai mult cu cât nici în Nota nr. x/29.07.2016 și nici în Decizia nr. DGPC/2537/18.01.2017 nu se face decât o referire vagă și cu caracter general la pretinsele fapte imputate, fără indicarea vreunui element de circumstanțiere care să stabilească faptul că ar fi vorba despre o abatere în înțelesul legii, în realitate, criteriile de calificare fiind în conformitate cu prevederile legale interne și comunitare aplicabile.

De asemenea, susține că emiterea actelor administrative atacate s-a realizat cu încălcarea principiilor protecției încrederii legitime și securității juridice. Sub acest aspect precizează că, fără a contesta dreptul recurentului de a reverifica respectiva documentație de atribuire și de a elabora propriile constatări, trebuie avut în vedere faptul că asupra acestor aspecte s-au pronunțat anterior ANRMAP, UCVAP din cadrul ANAF Iași, precum și Organismul Intermediar pentru Energie (prin două verificări distincte), niciuna dintre aceste instituții nesesizând vreo încălcare a legislației aplicabile.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate s-a reținut că reclamanta, în cadrul procedurii de achiziție, a solicitat criterii minime de calificare irelevante prin impunerea unui număr exagerat de specialiști și persoane calificate pentru diverse specialități. Fundamentarea necesității și relevanței acestor cerințe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii. Prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialiști în cadrul echipei de proiect, număr ce depășește necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale și specifice, beneficiarul a restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți.

La cap. 7 al notei - "Motivele de fapt " s-a menționat că, în urma verificărilor efectuate privind suspiciunile de neregulă semnalate, echipa de control a constatat că aspectele semnalate în SN nr. 13636/11.06.2015 se confirmă deoarece beneficiarul a încălcat principiile transparenței și tratamentului egal.

Ulterior, prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016 au fost remediate unele erori referitoare la indicarea contractului de furnizare, perioada de desfășurare a verificării și de a comunica și datele de identificare ale structurii de verificare, etc. Contestația formulată de reclamantă împotriva celor două Note a fost respinsă prin Decizia nr. 2537/18.01.2017 emisă de pârât.

Prima critică formulată de recurentul pârât vizează aprecierea instanței de fond că, în raport cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 481/28.06.2014, prevederile acesteia nu pot fi aplicate unei proceduri organizate anterior acestei date, potrivit principiului neretroactivității legii, înscris în art. 15 alin. (2) din Constituție.

Înalta Curte constată că este fondată această critică reținând, pe de o parte, că procedura de verificare/constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost inițiată prin Decizia directorului Direcției Generale Programe Competitivitate nr. 13644/11.06.2015, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13636/11.06.2015, deci ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014.

Pe de altă parte, la cap. 8 al notei de constatare - "Temeiul de drept" sunt menționate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 519/2014 și ale contractului de finanțare nr. x/25.07.2012, cu modificări, completări și anexe.

Din conținutul notei de constatare rezultă că reclamantul a fost sancționat pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, acesta fiind actul normativ care stabilește în anexe care sunt abaterile de la respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, H.G. nr. 519/2014 reprezentând baza legală pentru stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura de achiziție publică în discuție a fost inițiată după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 3 din H.G. nr. 519/2014:

"Prezenta hotărâre a Guvernului se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, și se aplică abaterilor constatate după data intrării în vigoare."

Potrivit mențiunilor din nota de constatare, verificarea a avut loc în perioada 08.06.2015 - 10.06.2015, abaterea fiind constatată după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, astfel că prevederile sale sunt aplicabile în cauză.

Este irelevantă împrejurarea că la data inițierii procedurii de achiziție H.G. nr. 519/2014 nu era în vigoare, câtă vreme actul normativ care stabilește abaterile sus menționate, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare la acel moment, iar constatarea abaterii s-a făcut ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014. În consecință, aprecierea instanței de fond că acest act normativ a fost aplicat retroactiv nu poate fi reținută.

Cea de-a doua critică formulată de recurentul pârât are în vedere reținerile instanței de fond prin care se legitimează conduita reclamantei în cadrul procedurii de achiziție publică.

Referitor la această critică instanța de control judiciar reține că, deși în nota de constatare s-a reținut că fundamentarea necesității și relevanței acestor cerințe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii, în dosarul de fond nu a fost depusă această notă justificativă, instanța de fond procedând la soluționarea cauzei fără a avea la dispoziție documentația integrală care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate și fără a analiza acest aspect reținut în nota de constatare, reluat în întâmpinarea depusă la dosar.

În raport cu constatările de la cap. 6 al notei atacate - "Prezentarea verificărilor efectuate", care se referă nu doar la stabilirea unor cerințe minime de calificare irelevante ce au restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți, ci și la lipsa din nota justificativă a procedurii a fundamentării necesității și relevanței acestor cerințe, se impunea ca instanța să analizeze dacă poate fi considerată abatere neprecizarea în nota justificativă a motivelor care au stat la baza alegerii cerințelor minime de calificare pentru procedura de achiziție publică.

Or, respectiva notă nu a fost depusă în dosarul de fond, prima instanță neputând stabili dacă o asemenea justificare a fost menționată în notă, iar în caz afirmativ dacă ea este suficientă pentru a se considera că reclamanta a justificat cerințele pe care le-a impus ofertanților. În cazul în care lipsește justificarea sau ea este sumară, având un caracter destul de general, cu puține elemente care să permită aprecierea cu privire la relevanța criteriilor raportat la obiectul contractului ce urmează a fi încheiat, se impunea ca instanța să se pronunțe cu privire la încadrarea în categoria abaterilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Această notă justificativă pentru motivarea cerințelor minime de calificare și selecție nr. PR.FS 22.4/12.09.2012 a fost depusă la solicitarea Înaltei Curți, în cuprinsul său menționându-se că prin solicitarea unui personal calificat pe fiecare dintre activitățile contractului s-a urmărit asigurarea unui nivel tehnic și profesional al personalului pus la dispoziție, care să asigure buna îndeplinire a acestuia, în conformitate cu Metodologia privind organizarea și normarea muncii în activitatea de inginerie tehnologică și proiectare elaborată de Ministerul Muncii și Protecției Sociale. Numai printr-o specializare conformă a fiecărui membru al echipei disponibilizate, operatorul economic nu va întâmpina dificultăți în buna derulare a contractului, cu respectarea standardelor impuse de caietul de sarcini.

Cu privire la justificarea cerințelor în discuție, reclamanta a prezentat în cererea de chemare în judecată, la pct. III.3, în mod amplu, prevederile legale speciale obligatorii de respectat în cazul lucrărilor care au făcut obiectul procedurii de achiziție publică.

Din considerentele sentinței recurate rezultă că prima instanță a avut în vedere la pronunțarea soluției dreptul comunitar relevant în cauză, respectiv prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 de coordonare a procedurilor de abateri a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, potrivit art. 3 alin. (3) și art. 16 alin. (1) lit. a), preambulul acesteia fiind considerat relevant.

În raport cu reglementarea din această directivă a considerat că autoritatea contractantă a stabilit cerințe care corespund tocmai obiectului contractului, fiind reclamate de asigurarea implementării în bune condiții a contractului. Având în vedere tocmai calitatea de operator în sectorul de piață energetic al reclamantei, indicarea criteriilor minime de calificare nu reprezintă o depășire a necesității obiective a îndeplinirii obiectivelor generale și specifice. Aceasta întrucât pretinsele restrângeri ale numărului posibililor ofertanți erau, la data derulării procedurii de achiziție, disponibile operatorilor economici interesați și, mai mult, necesitatea de restrângere a numărului de candidați era justificată de echilibrul între caracteristicile procedurii și mijloacele necesare realizării sale.

Înalta Curte reține că instanța de fond nu a analizat susținerile de la pct. III.3 al cererii de chemare în judecată, ci și-a întemeiat soluția de admitere a acțiunii pe considerente cu caracter general legate de reglementarea cuprinsă în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004.

Este adevărat că în nota de constatare este menționată această directivă, dar pentru justa soluționare a cauzei se impunea analizarea argumentelor prezentate la pct. III.3 al cererii de chemare în judecată.

Deși se menționează în sentință că în raport atât de prevederile legislației naționale, cât și ale dreptului comunitar, impunerea cerințelor minime de către autoritatea contractantă nu reprezintă încălcări ale principiilor egalității de tratament și transparenței, se constată că singurele prevederi ale legislației naționale pe care instanța de fond le amintește în sentință sunt cele ale Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, alături de cele două acte normative menționate în nota de constatare - O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014, fără a fi analizate dispozițiile legale pe care reclamanta le invocă în acțiune.

Într-adevăr, așa cum precizează prima instanță, potrivit art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, "(2) Stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică care urmează a fi încheiat".

Dar, pentru a putea stabili în concret dacă în cauză alegerea cerințelor minime de calificare de către reclamantă, ținând cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urma a fi încheiat, s-a făcut cu respectarea legislației aplicabile în materia achizițiilor publice era necesară examinarea susținerilor din cererea de chemare în judecată referitoare la cadrul normativ pe care reclamanta și-a întemeiat alegerea respectivelor cerințe.

Or, instanța nu a examinat în integralitate susținerile reclamantei din acțiune și nici toate apărările pârâtului, prin raportare la aspectele reținute în nota de constatare, ci s-a limitat la invocarea normelor comunitare apreciate ca fiind incidente.

Faptul că instanța de fond a analizat doar parțial criticile de nelegalitate formulate cu privire la actele administrative contestate, pe baza unei documentații incomplete, echivalează cu necercetarea în fond a cauzei, de natură a conduce la pronunțarea unei hotărâri lacunare sub aspectul motivelor pe care se sprijină.

Motivarea hotărârii judecătorești, respectiv a soluțiilor pronunțate, trebuie realizată într-o manieră clară, fiind indispensabilă pentru exercitarea controlului judiciar de către instanța ierarhic superioară și constituie o garanție împotriva arbitrariului pentru părțile în proces, întrucât le furnizează dovada, pe de o parte, că solicitările și mijloacele lor de apărare au fost serios examinate de instanță, dar și că soluțiile adoptate de către instanțe se întemeiază pe un raționament logico-juridic menit să confere certitudinea că instanța a pronunțat o soluție justă, în raport cu împrejurările de fapt ale cauzei și temeiurile de drept aplicabile.

În acest mod, a fost încălcat dreptul părților la un proces echitabil, fiindu-le cauzată o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

În consecință, se constată incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situația în care prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, altele decât cele prevăzute la pct. 1-4, precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului civil, în speță, principiul dreptului la apărare și principiul dreptului la un proces echitabil.

În raport cu această soluție nu se mai impune analizarea criticilor ce se circumscriu motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., aceste critici urmând a fi examinate de către prima instanță cu ocazia rejudecării cauzei.

Pentru considerentele expuse, constatând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 497 din C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 34 din 28 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 iulie 2020.