ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2852/2020

Ședința publică din data de 25 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 20.05.2016 reclamanta SOCIETATEA A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, a solicitat anularea Deciziei nr. 902/18.04.2016 privind sancționarea cu amenda si stabilirea unor masuri in sarcina Societății A. S.A. și in subsidiar, înlocuirea amenzii cu avertisment scris, obligarea ASF la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de acest proces.

Prin sentința civilă 1325 din 11 aprilie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta SOCIETATEA A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 1325 din 11 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Societatea A. S.A.

Un primă critică invocată este în legătură cu faptul că instanța de fond a apreciat în mod greșit că în cauză sunt incidente dispozițiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii și sancționării contravențiilor reținute în Deciza ASF nr. 902/18.04.2016.

Recurenta apreciază că faptele pentru care a fost sancționată au fost dezincriminate prin intrarea în vigoare a prevederilor Lg. 237/2015, astfel că sunt incidente dispozițiile art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (în sensul deciziei CCR nr. 228/2007) potrivit căruia " dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează (nu se aplică sancțiunea contravențională), chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ ".

În acest sens, recurenta a menționat poziția Curții Constituționale a României, care a statuat, prin numeroase decizii, că din momentul intrării în vigoare și până în momentul ieșirii din vigoare a unei norme legale aceasta se bucură de prezumția de constituționalitate, existând însă și excepții de la acest principiu general, cum sunt retroactivitatea și ultra-activitatea legii penale și contravenționale mai favorabile (Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011).

Prin Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006, CCR a statuat că orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile, care are efecte și asupra raporturilor juridice penale sau contravenționale născute anterior intrării sale în vigoare. Mai mult, prin Decizia nr. 228 din 13 martie 2007 Curtea a statuat că efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării sale în vigoare.

Din perspectiva legii contravenționale mai favorabile, aceasta privește atât aplicarea retroactivă a reglementării noi care scoate din sfera ilicitului contravențional o faptă, cât și aplicarea retroactivă a noilor sancțiuni contravenționale mai favorabile. Dacă o lege nouă nu mai incriminează o faptă considerată până atunci ca fiind contravenție sau, deși continuă să o interzică, prevede, pentru aceeași faptă, o sancțiune mai ușoară sau instituie noi moduri de executare a sancțiunilor, care sunt mai favorabile contravenientului, legii noi trebuie să i se permită să retroactiveze, tocmai pentru a se respecta principul constituțional înscris în art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală.

Concret, recurenta susține că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, Legea nr. 32/2000 vizează exclusiv activitatea și supravegherea intermediarilor în asigurări și reasigurări, calitate pe care Societatea A. S.A. nu o are, iar noua lege nr. 237/2015 reglementează autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare, sancțiunile, respectiv contravențiile fiind prevăzute în disp. art. 163 alin. (1) din acest act normativ.

În continuare, citând textele de lege în baza cărora a fost sancționată, așa cum au fost modificate de Lg. 237/2015, recurenta a reliefat faptul că în noua reglementare contravențiile nu se mai aplică societăților de asigurare, ci doar intermediarilor, astfel că faptele nu mai sunt sancționate de legiuitor.

Instanța de fond a preluat, fără a cenzura, apărarea ASF în sensul că se incriminează nerespectarea dispozițiilor și normelor ASF și în actuala lege, în raport de care a apreciat greșit că vechea reglementare ar fi mai favorabilă, fără a reține că aceste noi norme invocate sunt în vigoare începând cu 01.01.2016, deci recurenta nu avea cum să le încălce în 2015, iar pe de altă parte, toate ordinele pretins încălcate erau și ele abrogate la momentul aplicării sancțiunii.

În consecință, întrucât prin decizia nr. 902/18.04.2016 s-au aplicat sancțiuni contravenționale pentru săvârșirea unor contravenții aferente perioadei până la sfârșitul anului 2015 care nu mai sunt incriminate/aplicabile societăților de asigurare/reasigurare, ci numai intermediarilor în asigurări și reasigurări începând cu 01.01.2016, se impune constatarea nulității acestei decizii cu consecința exonerării de plata amenzii contravenționale în cuantum de 100.000 RON.

Un alt motiv de recurs se referă la faptul că instanța de fond, deși a apreciat în mod nelegal că sancțiunea contravențională s-ar fi aplicat în mod corect în temeiul Legii nr. 32/2000 în forma anterioară modificărilor aduse de Legea nr. 237/2015, nu a avut în vedere faptul că potrivit disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din acest act normativ, în forma în vigoare anterior datei de 01.01.2016 (text de lege reținut pentru toate cele șapte fapte contravenționale) constituie contravenție nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1), precum și a deciziilor sau avizelor Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2).

Solicită astfel, instanței de recurs să constate că toate cele cinci Ordine invocate în decizia ASF nr. 902/2016 a fi fost încălcate de către A. (Ordinul CSA nr. 3109/2003, Ordinul CSA nr. 9/2011, Ordinul CSA nr. 18/2009, Ordinul CSA nr. 3129/2005 și Ordinul CSA nr. 3/2008), pe lângă faptul că au fost abrogate, au fost emise de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în temeiul altor prevederi decât ale art. art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2) cum se prevede în art. 39 alin. (2) lit. a) din lege.

Aceste ordine, pretins încălcate, au fost emise în temeiul art. 4 alin. (27), al art. 5 lit. a), al art. 21 alin. (4), al art. 22 alin. (1) și al art. 16 alin. (5), (51), (6) și (7) din Legea nr. 32/2000, pe cale de consecință, în opinia recurentei, urmează a se reține că instanța de fond a încălcat disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 32/2000, pe care a considerat-o, greșit, incidență cauzei.

În consecință, nefiind încălcată nicio normă adoptată conform art. 8 alin. (1) și nicio decizie sau aviz al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2), faptele reținute a fi săvârșite nu constituie contravenție.

În continuare, recurenta a invocat motive de nelegalitate referitoare la fiecare motiv al deciziei contestate.

Cu privire la punctul nr. 1 din decizie, se reține pretinsa nerespectare a disp. art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014, referitoare la dosarele aflate în sold la data de 31.12.2014 aferente clasei B10 - RCA, situație menținută și în perioada 01.01.2015-30.09.2015.

Sub acest aspect, recurenta susține, contrar constatărilor instanței de fond, că A. și-a îndeplinit obligațiile stabilite în art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014.

Referirea în decizie la perioada 01.01.2015 - 30.09.2015, pe de o parte, excede tematicii controlului ASF și obligațiilor impuse prin Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014 la care se face referire în decizia contestată, iar pe de altă parte această obligație a fost îndeplinită societatea transmițând ASF inventarul dosarelor de daună cu data de referință 31.12.2015, rezultatele acestui inventar fiind reflectate în situațiile financiare emise până la acea dată.

Mai mult, în Raportul de evaluare întocmit de B. S.R.L. din dispoziția ASF (dispus prin decizia nr. 901/2016), pe care instanța de fond fie îl înlătură de la analiză (când nu-i convin constatările), fie îl analizează și-i invocă trunchiat și scoase din context anumite concluzii, se menționează explicit la fila x că toate analizele efectuate asupra RBNS (rezerva de daună avizată) au fost efectuate pe bază de date obținute în urma procesului de inventariere a dosarelor, fiind astfel redate în tabele întocmite în cuprinsul raportului.

Constatarea instanței de fond, care a preluat susținerea ASF din întâmpinarea depusă la cererea completatoare, în sensul că societatea nu asigură prin rezervă fondurile suficiente pentru acoperirea plății daunelor, fiind contrazisă de constatările Raportului de evaluare în care se evidențiază nivelul rezervei de daune la suma de 189.230.654 RON pe toate clasele de asigurări.

Cu privire la constatarea de la pct. 2 din decizie potrivit căreia societatea nu actualizează cuantumul rezervei de daune cu cheltuielile suplimentare aferente dosarelor de daune, fiind încălcate disp. art. 21 alin. (1) lit. b) și alin. (4) din Legea nr. 32/2000, coroborate cu prevederile art. 1, alin. (1) lit. b) și alin. (5), art. 3 alin. (1)-(51) din Normele privind metodologia de calcul și evidență a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale, puse în aplicare de Ordinul nr. 3109/2003, recurenta solicită a se avea în vedere că la momentul 18.04.2016, articolul 21 din Legea nr. 32/2000 era abrogat în integralitate prin Legea nr. 237/2015, astfel încât orice referire la un text de lege abrogat nu poate fi primită.

Ordinul CSA nr. 3.109/2003 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul și evidență a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale a fost și el abrogat de Norma ASF nr. 38/2105.

ASF a aprobat prin Decizia nr. 3756/22.12.2015 planul de măsuri prin care A. și-a asumat completarea procedurilor de constatare și actualizare a rezervei de daună, impuse de ASF deja prin decizia nr. 3438/20.11.2015, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, astfel încât aplicarea unor sancțiuni pentru aspect deja revizuit reprezintă un exces de putere din partea ASF.

Constatarea instanței de fond, preluată din întâmpinarea ASF, în sensul că "fondul creat nu este suficient pentru plata daunelor" este neconformă cu realitatea întrucât societatea era la zi cu toate plățile, iar conform ultimului control ASF, existau mici întârzieri la plăți numai în cazul a opt dosare.

Cu privire la constatarea de la pct. 3 din decizie potrivit căreia gradul de subadecvare a rezervelor tehnice pe total clase de asigurare prezentat de societate este de - 42,32% (46.810.471 RON), iar gradul de subadecvare a rezervelor tehnice conform raportărilor transmise la ASF este de - 55,86% (65.172.616 RON) și ca urmare a constituirii unei rezerve de daune avizate subadecvate la data de 31.12.2014 si 30.09.2015 societatea nu ar deține în fapt un coeficient de lichiditate de cel puțin 1 și nu dispune de active lichide suficiente care să acopere obligațiile pe termen scurt ale asigurătorului față de asigurați, fiind încălcate disp. art. 8 alin. (6) din Ordinul CSA nr. 9/2011, recurenta susține că nici această constatare nu este legală.

Conform situațiilor transmise ASF - dosar, gradul de solvabilitate este supraunitar ( > 1), marja de solvabilitate disponibilă (la 31.12.2015) fiind de 88.743.664 RON, marja de solvabilitate minimă fiind de 43.992.630 RON, iar gradul de solvabilitate de 2,02.

La fila x din Raportul B. sunt evidențiate capitaluri proprii la nivelul a 81.302.635 Iei și după ajustări - 50.817.675 RON, (practic ajustat la mai puțin de numerarul avut în bănci de 55.738.324 RON evidențiat la fila x), iar la fila x este evidențiată cerința minimă de capital (MCR) la nivelul sumei de 32.039.303 RON. Deci, dacă ne raportăm la cele două cifre reținute/constatate în Raport (MCR - 32.039.303 RON și capitaluri proprii ajustat - 50.817.675 Iei), în mod evident gradul de solvabilitate este supraunitar.

Tot pentru pretinsa nerespectare a disp. art. 8 din Ordinul CSA nr. 9/2011 societatea a mai fost sancționată prin decizia ASF nr. 901/18.04.2016 cu impunerea deschiderii planului de redresare, astfel încât această sancțiune contravențională pentru aceeași faptă reprezintă o încălcare a principiului non bis in idem.

Și Ordinul CSA nr. 9/2011 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, având aplicabilitate doar până la data de 31.12.2015.

Cu privire la constatarea de la pct. 4 din decizie potrivit căreia s-au încălcat disp. art. 17 din Ordinul CSA nr. 18/2009 întrucât nu s-ar fi efectuat teste de stres pentru sursele de risc identificate, recurenta solicită să fie reținut faptul că Ordinul CSA nr. 18/2009 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, astfel încât nu se poate aplica o sancțiune în temeiul unui norme abrogate.

Contrar constatărilor instanței de fond, A. a efectuat aceste teste de stres, aferente perioadei 2015-2017, conform dovezilor depuse la dosar filele (59-98) în cadrul Raportului privind evaluarea prospectivă a riscurilor proprii și a insolvabilității - ORSA aferent perioadei 2015-2017, înregistrat la ASF sub nr. x/31.03.2016.

Cu privire la constatările de la pct. 5 și 6 din decizie potrivit cărora s-ar fi încălcat Ordinul CSA nr. 3129/2005 (abrogat prin Norma ASF nr. 41/2015), respectiv pct. 5, pct. 69 lit. c) și d) și pct. 213 din Reglementările contabile conforme cu directivele europene privind situațiile financiare anuale ale societăților din domeniul asigurărilor prin faptul că o creanță de recuperat generează un risc ridicat de nerecuperare, societatea denaturând imaginea fidelă a situațiilor financiare ceea ce duce la încălcarea principiului prudenței, recurenta susține că nicio dispoziție din cele invocate nu face referire la încălcarea principiului prudenței prin evidențierea unei creanțe în situațiile financiare.

Reglementarea de la pct. 5 din Reglementările contabile definește noțiunile de "activ", "beneficiile economice viitoare", "datorie" si "capitalurile proprii".

Reglementarea de la pct. 69 lit. c) și d) din Reglementările contabile vizează exclusiv datoriile previzibile și pierderile potențiale apărute în cursul exercițiului financiar curent sau al unui exercițiu financiar precedent, nu creanțe de recuperat.

Reglementarea de la pct. 213 din Reglementările contabile prevăd că pentru deprecierea creanțelor, cu ocazia inventarierii la sfârșitul exercițiului financiar, se reflectă ajustări pentru depreciere, ajustări efectuate de către A. conform normelor contabile.

Contrar constatărilor instanței de fond, apărările nu s-au raportat la Norma ASF nr. 41/2015, ci la ordinele reținute în decizie, aplicate și interpretate în mod greșit atât de către ASF cât și de către instanță.

Pe de altă parte, nu poate fi primită constatarea de la pct. 6 potrivit căreia creanțele aferente împrumuturilor acordate societăților afiliate ar genera risc de neîncasare având caracter redus de recuperare întrucât A. și-a garantat/securizat aceste creanțe prin procurarea unor instrumente de garantare - scrisori de garanție emise de C. cu termen de valabilitate până la data de 31.12.2016 .

Contrar a ceea ce a reținut instanța de fond, care face în mod inadmisibil aprecieri cu privire la suspiciuni asupra bonității și capacității financiare a reasiguratorului, la filele x din Raportul B. sunt prezentate rating-urile acestor societăți emitente ale instrumentelor de garantare, iar la fila x se concluzionează că "Datorită faptului că aceste două asigurări de garanții au fost semnate pentru a acoperi valoarea nominală a provizionăm în totalitate numai valoarea dobânzilor acestor credite în suma de 1.482.920 EUR (echivalent 6.634.288 RON), deci nu întreaga sumă/creantă cum eronat retine instanța de fond.

Cu privire la constatarea de la pct. 7 din decizie potrivit căreia societatea ar deține un grad de recuperabilitate redus la un nivel care depășește nivelul marjei de solvabilitate disponibile, constituirea ajustărilor de depreciere a acestor creanțe conducând la un nivel negativ al capitalurilor proprii ale societății, încălcându-se astfel prevederile art. 2 din Ordinul CSA nr. 8/2008, recurenta precizează că A. nu este obligată să constituie ajustări pentru depreciere întrucât are creanțele garantate, iar potrivit disp. art. 26 din Codul fiscal, ignorant cu desăvârșire de către instanța de fond, ajustările pentru deprecierea creanțelor se deduc fiscal doar dacă nu sunt garantate.

Marja de solvabilitate disponibilă este de 88.743.664 RON, peste marja de solvabilitate minimă - care este de 43.992.630 RON, deci gradul de solvabilitate este de 202%, adică 2,02 .

În subsidiar, recurenta solicită instanței de recurs să constate că instanța de fond nu a făcut o corectă aplicare a disp. art. 5 alin. (5) din O.G. nr. 2/2001, respingând solicitarea subsidiară de înlocuire a sancțiunii amenzii contravenționale cu sancțiunea "avertisment", apreciind gradul ridicat de pericol social al pretinselor fapte săvârșite prin prisma potențialului pericol de onorare a obligațiilor asumate față creditorii de asigurări, deși chiar în considerente se face referire la decizia ASF nr. 2315/2016 care a avut ca obiect verificarea un număr de 34.084 de dosare de daună, ASF constatând că toate plățile sunt la zi, motivul amendării directorului general prin această decizie fiind acela al achitării peste termenul legal de 15 zile a unor despăgubiri într-un număr de opt dosare.

Nu lipsit de relevanță este și faptul că prin Decizia nr. 1019/26.07.2017, ASF, sub altă conducere, a dispus închiderea procedurii de redresare și revocarea Deciziei ASF nr. 901/18.04.2016, constatând eligibilitatea fondurilor proprii la nivelul cerințelor minime de capital conform art. 71 alin. (3) și (4) din Legea nr. 237/2015.

Intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiara (A.S.F.) a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Cu referire la critica potrivit căreia instanța de fond a apreciat în mod greșit că în cauză sunt incidente dispozițiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii și sancționării contravențiilor reținute în Decizia A.S.F. nr. 902/18.04.2016, se susține că prin Legea nr. 32/2000 și normele emise în aplicarea acesteia, a fost reglementată activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor (regimul Solvabilitate I). La data de 01.01.2016, a intrat în vigoare Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare (prin care a fost implementată Directiva 2009/13 8/EC - Solvabilitate II), realizându-se astfel transpunerea în legislația națională a reglementărilor europene din domeniul financiar.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, potrivit principiului aplicării legii în timp, dispozițiile Legii nr. 32/2000 și ale normelor emise în aplicarea acesteia, sunt aplicabile cu privire la faptele contravenționale reținute în Decizia nr. 902/2016, săvârșite până la data de 01.01.2016.

Normele de drept substanțial, sunt aplicabile în temeiul actului normativ în vigoare la data perioadei supuse controlului potrivit principiului tempus regit actum.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituție "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Faptele constatate prin actul administrativ nu au fost dezincriminate prin Legea nr. 237/2015, intimata făcând dovada acestei împrejurări prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Intimata subliniază că faptele constatate prin actul administrativ contestat, constituie contravenție în conformitate cu dispozițiile legale, iar legislația actuală cuprinde atât un regim sancționator mai puțin favorabil entităților controlate, cât și o serie de măsuri la dispoziția autorității de supraveghere care să permită o intervenție mai rapidă și mai profundă la nivelul activității asigurătorului. Astfel, art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000, prevedea "amendă aplicabilă: asigurătorilor/reasiguratorilor, de la 5.000 RON la 100.000 RON ...", iar art. 163 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 237/2015 prevede "amendă de la 10.000 RON la 5.000.000 RON".

Totodată, contrar celor susținute de recurenta-reclamantă, din simpla lecturare a deciziei de sancționare se poate observa că fiecare dintre situațiile de fapt descrise în act reprezintă o încălcare a actelor administrative normative emise de C.S.A./A.S.F., menționate în cuprinsul actului administrativ contestat, la fiecare punct.

Față de aspectele de nelegalitate referitoare la fiecare motiv al deciziei contestate, solicită să fie respinse toate motivele de netemeinicie transformate în motive de nelegalitate, cu menținerea stării de fapt reținută de instanța de fond.

Din lecturarea actului administrativ contestat, rezultă cu claritate atât motivele de fapt cât și motivele de drept pe care se întemeiază sancțiunea aplicată.

Se menționează că există dispoziții legale speciale care prevăd o procedură aparte de desfășurare a activității de control de către A.S.F., un mod de constatare a contravențiilor, de stabilire și de aplicare a sancțiunilor în materia supravegherii activității de asigurare și de reasigurare, distincte de cele stipulate de ordonanța privind regimul juridic al contravențiilor, care nu face posibilă aplicarea dispozițiilor generale cuprinse în O. G. nr. 2/2001.

De altfel, chiar în cuprinsul O.G. nr. 2/2001 se precizează faptul că prevederile acesteia se aplică numai în măsura în care prin legi speciale nu se prevede altfel, urmând să fie respinse așadar toate susținerile contrare ale recurentei-reclamante.

Modalitatea de adoptare a deciziilor de aplicare a sancțiunilor de către A.S.F. este cea reglementată de legislația specială, care îi conferă A.S.F. dreptul de constata și sancționa săvârșirea de contravenții de către entitățile autorizate, controlate și/sau supravegheate de A.S.F.

Astfel cum este prevăzut la 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012 A.S.F. este singura autoritate în măsură să se pronunțe asupra considerentelor de oportunitate, a evaluărilor și analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale. In exercitarea atribuțiilor și prerogativelor prevăzute de ordonanța de urgență, A.S.F. contribuie la consolidarea unui cadru integrat de funcționare și supraveghere a piețelor, participanților și operațiunilor pe aceste piețe și are ca obiective, în sectorul asigurărilor - reasigurărilor, promovarea stabilității activității de asigurare și apărarea drepturilor asiguraților.

În dezacord cu cele susținute de recurenta-reclamantă, în raport de cele învederate, solicită să fie reținută că aplicarea sancțiunii contravenționale s-a făcut cu respectarea criteriilor de gradualizare și individualizare, ținând cont de natura și gravitatea faptelor săvârșite, astfel că solicită respingerea cererii de recurs ca nefondată și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii primei instanțe.

II. Soluția instanței de recurs

O mare parte dintre criticile invocate pe calea prezentului recurs pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanța de fond a interpretat sau aplicat greșit normele de drept material. Altele, însă, se referă la situația de fapt sau la modalitatea de apreciere a materialului probator, care nu pot face obiectul analizei în recurs, deoarece reprezintă o cale de atac în care sunt evocate aspectele de nelegalitate ale sentinței atacate, iar nu de netemeinicie. Toate acestea vor fi menționate pe larg în cele ce urmează.

1.1 În primul rând, recurenta susține că instanța de fond a apreciat în mod greșit că în cauză sunt incidente dispozițiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii și sancționării contravențiilor reținute în Deciza ASF nr. 902/18.04.2016. Pentru a-și justifica acest punct de vedere, recurenta arată că faptele pentru care a fost sancționată au fost săvârșite până la finalul anului 2015, însă până la momentul sancționării acestora prin Decizia atacată, acestea au fost dezincriminate prin intrarea în vigoare a Lg. 237/2015.

Pentru acuratețe juridică, Înalta Curte constată că sunt corecte aprecierile teoretice ale recurentei, în sensul că în materie contravențională legea mai favorabilă retroactivează, respectiv dacă o o lege nouă nu mai incriminează o faptă considerată până atunci ca fiind contravenție sau, deși continuă să o interzică, prevede, pentru aceeași faptă, o sancțiune mai ușoară sau instituie noi moduri de executare a sancțiunilor, care sunt mai favorabile contravenientului, atunci se aplică legea mai favorabilă pentru fapte ce nu au fost încă sancționate sau executate.

O asfel de aplicare a principiului retroactivității legii contravenționale mai favorabile nu poate opera în prezenta cauză, întrucât premisele juridice de mai sus nu sunt incidente.

Concret, prin Decizia nr. 902/18.04.2016 ASF a stabilit în sarcina recurentei reclamante amenda de 100.000 RON, în baza art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000, pentru fapte petrecute în decursul anului 2015, controlul vizând modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurilor stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 2308/29.12.2014.

În legea 32/2000 contravențiile pentru care a fost sancționată recurenta erau stabilite în art. 39, iar la momentul săvârșirii acestora erau prevăzute în acest text de lege, aspect care este necontestat în cauză.

Ceea ce se contestă este faptul că până la data emiterii deciziei de sancționare a intervenit un act normativ mai favorabil, în care faptele recurentei nu au mai fost interzise de legiuitor, operând în opinia acesteia o dezincriminare.

Verificând aceste aspecte, se constată că, într-adevăr la data de 01.01.2016 a intrat în vigoare Legea 237/2015, prin care au fost transpuse prevederile Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și reasigurare.

În art. 180 din Legea nr. 237/2015 se prevede modificarea și completarea Legii nr. 32/2000, inclusiv a titlului acestei legi, astfel că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, Legea nr. 32/2000 vizează exclusiv activitatea și supravegherea intermediarilor în asigurări și reasigurări. În acest context a fost modificat, prin același act normativ și art. 39 ce sancționa contravențiile la activitatea de asigurare, faptele și sancțiunile fiind reașezate legislativ pentru a viza strict activitatea intermediarilor în asigurări, cărora urma să li se adreseze actul normativ modificat.

Așadar, este adevărat că după metamorfozarea Legii 32/2000 intervenită ca urmare a intrării în vigoare a Legii 237/2015, art. 39 în baza căruia a fost sancționată recurenta reclamantă prevede contravenții doar pentru faptele intermediarilor în asigurare, calitate pe care partea din prezenta cauză nu o deține. Însă, toate contravențiile și sancțiunile corelative pentru societățile de asigurare (categorie din care face parte recurenta) sunt prevăzute de noul act normativ - Legea 237/2015, în art. 163 redat pe larg în sentința atacată - de vreme ce începând cu data de 01.01.2015 acesta este cadrul legal care reglementează activitatea asigurărilor în România.

Din analiza comparativă a celor două reglementări, se observă că Legea 237/2015 stabilește un regim sancționator mai drastic pentru aceleași fapte contravenționale, motiv pentru care, în mod legal s-a reținut că a fost aplicată legea contravențională mai favorabilă - Legea 32/2000 în vigoare la data savârșirii faptelor.

1.2 Hotărârea instanței de fond a mai fost criticată din perspectiva faptului că deși sancțiunea contravențională a fost aplicată în temeiul Legii nr. 32/2000 în forma anterioară modificărilor aduse de Legea nr. 237/2015, nu s-a avut în vedere că potrivit disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din acest act normativ, în forma în vigoare anterior datei de 01.01.2016 (text de lege reținut pentru toate cele șapte fapte contravenționale) constituie contravenție nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1), precum și a deciziilor sau avizelor Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2). Or, recurenta susține că că toate cele cinci Ordine invocate în decizia ASF nr. 902/2016 a fi fost încălcate de către A. (Ordinul CSA nr. 3109/2003, Ordinul CSA nr. 9/2011, Ordinul CSA nr. 18/2009, Ordinul CSA nr. 3129/2005 și Ordinul CSA nr. 3/2008), pe lângă faptul că au fost abrogate, au fost emise de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în temeiul altor prevederi decât ale art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2) cum se prevede în art. 39 alin. (2) lit. a) din lege.

Așadar, motivul de critică are în vedere două paliere și anume, pe de o parte că Ordinele menționate în decizia de sancționare au fost abrogate, aspect ce nu poate fi reținut ca motiv de nelegalitate întrucât la momentul săvârșirii faptelor erau în vigoare, fiind abrogate ulterior, odată cu adoptarea Legii 237/2015. Din această perspectivă, este evident că autoritatea a avut în vedere, în mod legal Ordinele invocate în decizie, ca norme de drept substanțial ce au fost încălcate la momentul reținerii faptelor contravenționale.

Pe de altă parte, recurenta apreciază că nu pot fi reținute contravențiile în sarcina sa, deoarece textul art. 39 din lege face referire la încălcarea unor Ordine emise în temeiul art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2), iar cele în discuție nu au fost emise în considerarea acestor texte de lege.

Înalta Curte a regăsit Ordinele menționate în decizia de sancționare la dosarul de fond, la filele x și observă că în preambulul acestora se menționează că sunt emise în baza art. 4 alin. (27) din Lg. 32/2000.

Însă, din verificarea celor două alineate ale aceluiași articol citat mai sus, se constată că legiuitorul nu a făcut o distincție clară, ambele referindu-se la îndrituirea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor de a emite avize, norme, decizii și circulare, fără ca cele două norme să se refere la situații juridice diferite, cu finalități sau competențe diferite, pentru a crea aparența de incompatibilitate legală invocată de recurentă.

Concret, art. 4 alin. (26) și 27 din Legea 32/2000 au fost definite de legiuitor după cum urmează: "Pentru îndeplinirea atribuțiilor prevăzute la art. 5 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor adoptă norme, avize și decizii, sub semnătura președintelui, după deliberare în ședințe, ținute conform dispozițiile alin. (22)-(24), cu respectarea prevederilor alin. (28). Comisia de Supraveghere a Asigurărilor adoptă norme care sunt puse în aplicare prin ordin al președintelui, iar actele individuale sunt deciziile și avizele."

Mai mult, așa cum corect a reținut și instanța de fond, Ordinele în discuție au fost adoptate în vederea punerii în executare a legii, supravegherea și controlul respectării dispozițiilor legale, în scopul apărării drepturilor asiguraților și al promovării stabilității activității de asigurare în România, conform art. 8 alin. (1) și (2) din Legea nr. 32/2000.

Prin urmare, chiar dacă acest text de lege nu a fost formal menționat în preambulul actului administrativ, această formalitate nu este de natură să conducă la nelegalitatea deciziei de sancționare, de vreme ce contravențiile reținute, în conținutul lor, au fost confirmate.

1.3 Critica de la punctul 3 al recursului nu poate fi încadrată în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., de vreme ce pe această cale recurentul susține că și-a îndeplinit obligațiile stabilite în art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014, deci invocă spre analiză o situație de fapt și combate modalitatea în care prima instanță a interpretat mijloacele de probă administrate, respectiv Raportul de evaluare întocmit de B. S.R.L..

Or, asemenea argumente nu pot fi analizate în cadrul căii de atac extraordinare a recuruslui, pe care legiuitorul a limitat-o doar la verificarea unor aspecte stricte de legalitate, ce se regăsesc în enumerarea de la art. 488 C. proc. civ.

Ca atare, situația de fapt reținută de prima instanță și modul cum aceasta a analizat și interpretat materialul probator, nu pot face obiectul verificării în recurs, motiv pentru care critica de mai sus nu va fi primită.

1.4 În legătură cu punctul 2 al deciziei de sancționare, recurenta a arătat că, la momentul 18.04.2016, articolul 21 din Legea nr. 32/2000 era abrogat în integralitate prin Legea nr. 237/2015, astfel încât orice referire la un text de lege abrogat nu poate fi primită.

Înalta Curte statuează că la data săvârșirii faptei contravenționale obligația legală încălcată exista și era reglementată de Lg. 32/2000, iar ulterior a fost preluată de dispozițiile Lg. 237/2015. Așa cum s-a consemnat și la primul punct al prezentelor considerente, împrejurarea că, după 01.01.2016, Lg. 32/2000 a continuat să reglementeze în ordinea juridică doar activitatea intermediarilor în asigurări, iar cea a societăților de asigurare a fost preluată în alt act normativ, nu conduce la concluzia că faptele au fost dezincriminate sau că încălcarea obligațiilor legale nu mai poate fi sancționată.

În opinia recurentei, faptele săvârșite înainte de finalul anului 2015 nu pot fi sancționate în baza legii în vigoare la acel moment întrucât a fost ulterior abrogată, dar nici în baza actului normativ ulterior, întrucât evident, nu era în vigoare la data faptelor. O atare abordare nu poate fi confirmată dată fiind evoluția legislativă, așa cum a fost redată mai sus, dar și în raport de inconsistența argumentelor prezentate.

De asemenea, s-a invocat și abrogarea Ordinului CSA nr. 3.109/2003 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul și evidență a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale. Însă corelativ cu cele de mai sus, se constată că este firesc ca și legislația secundară să urmeze soarta celei în baza căreia a fost emisă, astfel că toate ordinele anterioare emise în temeiul legii vechi au fost abrogate și emise unele noi actualizate cu noile dispoziții legale. Așadar, chiar dacă Ordinul indicat de intimată în decizia de sancționare a fost abrogat ulterior săvârșirii faptei contravenționale, dispozițiile sale au fost preluate de de Norma ASF nr. 38/2015, fiind, în mod legal, aplicată norma mai favorabilă.

Celelalte susțineri invocate în cadrul prezentului punct, prin care recurenta încească să acrediteze ideea că societatea era la zi cu toate plățile, iar conform ultimului control ASF, existau mici întârzieri la plăți numai în cazul a opt dosare, nu reprezintă motive de casare în condițiile art. 488 C. proc. civ.

1.5 Constatarea nr. 3 a deciziei de sancționare a fost criticată din perspectiva încălcării principiului non bis in idem, recurenta susținând că tot pentru pretinsa nerespectare a disp. art. 8 din Ordinul CSA nr. 9/2011 societatea a mai fost sancționată prin decizia ASF nr. 901/18.04.2016 cu impunerea deschiderii planului de redresare.

Pentru a răspunde acestei observații, Înalta Curte certifică faptul că A.S.F. a emis două decizii: Decizia nr. 901/18.04.2016 prin care s-a dispus deschiderea procedurii de redresare pe bază de plan de redresare financiară și s-a stabilit obligația ca societatea să desemneze un auditor financiar care să efectueze o evaluare a activelor, datoriilor și capitalurilor proprii ale societății, și Decizia nr. 902/18.04.2016, prin care ASF a stabilit în sarcina reclamantei amenda de 100.000 RON, în baza art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000

Principiul ne bis in idem stabilește că nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit de două ori pentru aceeași faptă. Acest drept fundamental este recunoscut atât prin Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, cât și prin Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

În cauză, însă, Decizia nr. 901/18.04.2016 privind deschiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare, în baza legii privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea și lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, nu reprezintă o decizie de sancționare, iar măsurile adoptate nu constituie o pedeapsă care să fundamenteze concluzia încălcării principiului de mai sus. Acest aspect este confirmat și de considerentele sentinței civile nr. 2449/04.08.2016 aflate la filele x și urm. vol I dosar fond.

S-a mai invocat că Ordinul CSA nr. 9/2011 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, având aplicabilitate doar până la data de 31.12.2015, însă această susținere nu constituie un argument de nelegalitate, în condițiile în care norma era în vigoare la data comiterii faptei contravenționale.

1.6 Aceleași argumente sunt valabile și pentru susținerea conform căreia Ordinul CSA nr. 18/2009 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, astfel încât nu se poate aplica o sancțiune în temeiul unui norme abrogate.

În cadrul criticii referitoare la punctul 4 al deciziei, recurenta a invocat doar împrejurarea că A. a efectuat aceste teste de stres, aferente perioadei 2015-2017, conform dovezilor depuse, însă situația de fapt stabilită de prima instanță nu poate fi cenzurată în recurs.

1.7 În legătură cu criticile privind constatările de la pct. 5 și 6 din decizie potrivit cărora s-ar încălcat Ordinul CSA nr. 3129/2005, recurenta susține că nicio dispoziție din cele invocate nu face referire la încălcarea principiului prudenței prin evidențierea unei creanțe în situațiile financiare.

Contrar acestor argumente, Înalta Curte remarcă faptul că principul prudenței este definit la pct. 69 lit. c) și d) din Reglementările contabile conforme cu directivele europene privind situațiile financiare anuale ale societăților din domeniul asigurărilor, aprobate prin Ordinul CSA nr. 3129/2005: " Principiul prudenței: Evaluarea trebuie făcută pe o bază prudentă, și în special: c) trebuie să se țină cont de toate datoriile previzibile și pierderile potențiale apărute în cursul exercițiului financiar curent sau al unui exercițiu financiar precedent, chiar dacă acestea devin evidente numai între data bilanțului și data întocmirii acestuia; d) trebuie să se țină cont de toate deprecierile, indiferent dacă rezultatul exercițiului financiar este pierdere sau profit."

Mai mult, deși recurenta a apreciat că apărările nu s-au raportat la Norma ASF nr. 41/2015, ci la ordinele reținute în decizie, aplicate și interpretate în mod greșit atât de către ASF cât și de către instanță, nu a arătat în concret în ce constă aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material.

1.8 Punctul 7 al deciziei de sancționare a fost criticat doar prin prisma unor elemente de fapt ce nu pot constitui veritabile motive de recurs.

În final, s-a susținut că în mod greșit nu s-a dispus înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu sancțiunea "avertisment", apreciind gradul ridicat de pericol social al pretinselor fapte săvârșite prin prisma potențialului pericol de onorare a obligațiilor asumate față creditorii de asigurări.

Pentru a cenzura actul administrativ și implicit soluția primei instanțe din această perspectivă, presupune ca instanța de control judiciar să efectueze o operațiune de apreciere asupra gravității faptelor și a pericolului social, iar această operațiune de apreciere este apanajul celui ce aplică sancțiunea și nu poate fi cenzurată în privința legalității decât în măsura în care s-au încălcat limitele legale ale pedepsei.

Așadar, neexistând alte motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că prezentul recurs nu poate fi admis.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, cu consecința menținerii sentinței recurate ca fiind legală.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Societatea A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1325 din 11 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 iunie 2020.