ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 258/2020

Ședința publică din data de 21 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal la data de 17.10.2016, reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatul dintre Comuna Sîg și Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței anularea Deciziei nr. 253/25.08.2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSN 57383 din 21.06.2016 ca fiind nelegale, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatului Comuna Sîg și Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatului Comuna Sîg și Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, în esență, reclamanta a arătat următoarele:

Recurenta arată că prin acțiunea introductivă a investit instanța cu soluționarea contestației împotriva celor două acte administrative - Decizia nr. 253/25.08.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSN 57383 din 21.06.2016.

Din aceste considerente, respectiv limitele cu care a fost investită instanța de judecată, abordarea instanței de fond cu privire la verificarea legalității procedurii de încheiere a Actului adițional nr. x/2015 la Contractul de execuție de lucrări, și cu privire la legalitatea acestuia, exced cadrului procesual cu consecința pronunțării cu nerespectarea normelor legale.

Cu privire la esență constatărilor din cuprinsul actelor administrative contestate, a precizat faptul că prin acestea a fost sancționată nelegal presupusa faptă de "favorizare a executantului" ca urmare a încheierii actului adițional nr. x/2015, și nu astfel cum a reținut instanța de fond de modificare a "condițiilor contractuale inițiale în mod substanțial".

Instanța de fond confundă obligația autorității contractante de a furniza informații despre clauzele contractuale confidențiale cu cea de imposibilitate de modificare a oricărui draft de contract, deși prin natura sa contractul de achiziții publice nu este un contract de adeziune.

Ceea ce omite instanța de fond este faptul că atribuirea contractului de finanțare s-a realizat pe baza contractului de execuție de lucrări nr. x, astfel cum a fost modificat prin 12 acte adiționale.

Totodată, modificarea condițiilor contractuale prin actele adiționale/anterioare ca urmare a executării contractului de lucrări nu a fost modificată documentația de atribuire, deoarece draftul de contract nu a făcut parte din documentația de atribuire.

Se precizează că nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare este rezultatul eronatei interpretări a noțiunii de neregulă, datorită faptului că în cuprinsul acestuia nu se face dovada existenței neregulii din perspectiva exclusivă a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ci se disimulează o pretinsă încălcare a unor ipotetice norme, instanța de fond nu aduce argumente contrare, ci se limitează la a preciza că inexistența unui prejudiciu este lipsită de relevanță.

Raportat la pretinsul prejudiciu, nici sentința recurată nici actele administrative nu prezintă vreo justificare nici cu privire la un prejudiciu actual, concret, nici referitor la iminența producerii unui prejudiciu în viitor.

Mai arată recurenta că a fost încheiat actul adițional nr. x/2016 la Contractul de execuție de lucrări nr. x, fiind restabilită situația existentă înainte de 22.12.2015, data la care a fost încheiat actul adițional incriminat.

Mai mult, deși a precizat faptul că noțiunea de "neregulă" sau "abatere" trebuia interpretată exclusiv prin prisma dată de CJUE în Cauza C-261/14, respectiv "nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate", mai exact exclusiv în cazul în care se produce prejudicierea bugetului Uniunii, ori în cazul de speță nu numai că nu există acesta posibilitate, ci a fost realizată și o economicitate a utilizări fondurilor proprii beneficiarului prin reducerea sumelor alocate.

Ceea ce a omis instanța de judecată este faptul că valoarea cheltuielilor eligibile a fost stabilită prin contractul de finanțare, iar pentru activitățile aferente anului 2016 nu sunt cuprinse cheltuieli eligibile, acestea fiind răspunderea exclusivă a beneficiarului, fiind în întregime neeligibile.

De altfel, ca o consecință a excepției invocării propriei culpe a finanțatorului și a confirmării tardivității constatărilor, este și susținerea faptului că "la stabilirea concluziilor a fost luată în considerare și abordarea Autorității de Audit în spețe similare". Practic, finanțatorul cunoștea de la momentul semnării actului adițional nr. x/2015 la contractul de finanțare conduita pe care o va aborda din perspectiva propriilor convingeri, fără a respecta normele legale incidente în derularea contractelor, inclusiv a celor de finanțare, sau a principiilor contractuale.

S-a precizat faptul că potrivit prevederilor art. 2 alin. (6) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare (respectiv note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare) se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24" și că potrivit prevederilor art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 "în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare", aceste texte de lege sunt ignorate de instanța de fond prin reținerea lipsei sancțiunii legale cu privire încălcarea acestor termene.

Chiar dacă textele legale nu impun o sancțiune pentru nerespectarea tuturor termenelor procedurale, instanța de fond avea obligația de a analiza în ce mod a fost afectat dreptul beneficiarului de fonduri la modificarea clauzelor contractului de finanțare.

Arată de asemenea că orice încercare de stabilire a unui debit este tardivă, având în vedere și faptul că aspectele semnalate au fost verificate anterior semnării actului adițional la contractul de finanțare, făcând astfel inadmisibilă o reverificare. Aceste aspecte sunt confirmate prin succesiunea evenimentelor prezentate cu privire la starea de fapt.

Cu privire la aceste aspecte, prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nu sunt incidente în măsura în care textele legale prevăd termene clare și concrete aplicabile procedurilor de verificare.

Instanța de judecată a reținut greșit prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care se dispune posibilitatea întocmirii proceselor-verbale de constatare a neregulilor pe parcursul perioadei de monitorizare doar în cazurile expres prevăzute, considerând aplicabil textul de lege oricăror situații de control ulterior asupra modului de utilizare a fondurilor europene.

Mai mult, instanța de fond omite din analiza noțiunii de neregulă prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, consecința producerii unui prejudiciu și cuantificarea acestuia.

Altfel, prin coroborarea acestui text de lege cu prevederile actului adițional nr. x/2015 la contractul de finanțare, se constată inaplicabilitatea textului de lege asupra cheltuielilor efectuate cu activitățile proiectului în anul 2016, datorită sursei de finanțare exclusivă din bugetul unității administrativ teritoriale.

La o simplă lecturare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, este faptul că acest act normativ nu are incluse prevederi cu privire la modul de constatare și sancționare asupra modului de cheltuire a sumelor neeligibile.

Cu privire la inaplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, se invocă reaua credință a emitentului actelor administrative contestate, care deși avea obligația cunoașterii prevederilor contractuale a dispus în mod abuziv demararea, derularea și finalizarea procedurilor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu toate că fondurile utilizate pentru derularea activităților în cadrul proiectului în anul 2016 nu sunt fonduri europene, motiv pentru care O.U.G. nr. 66/2011 este inaplicabilă.

Apărările în fața instanței de recurs

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, reiterând apărările de la instanța de fond.

Recurenta-reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea intimatului.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește depășirea de către instanța de fond a limitelor investirii prin cererea de chemare în judecată

Înalta Curte constatată că nu este fondat acest motiv de recurs.

Însăși recurenta se contrazice deoarece a investit instanța de fond cu analizarea legalității Deciziei nr. 253/25.08.2016 și Notei de constatare a neregulilor nr. CSN nr. 57383/21.06.2016, iar această notă de constatare s-a raportat la întreaga documentație de atribuire, inclusiv actul adițional nr. x/22.12.2015 prin care au fost modificate clauzele contractului inițial.

Nici susținerea că instanța de fond a reținut o altă faptă ca fiind neregulă decât cea cuprinsă în actul de control nu este corectă, "favorizarea executantului" fiind o motivare în fapt a neregulilor ce au dus la modificarea substanțială a condițiilor contractuale și încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1), (2) lit. h), art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește modificarea condițiilor contractuale prin actele adiționale

Potrivit art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării procedurii, documentația de atribuire cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă.

Conform art. 33 alin. (1) din actul normativ invocat, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Potrivit alin. (2) lit. h) al aceluiași articol, "documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin:...h) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii". Aceste informații pot fi aduse la cunoștința ofertanților prin publicarea modelului de contract, anexa cu formulare fiind parte integrantă din documentația de atribuire .

Clauzele contractuale cuprinse în modelul de contract atașat documentației de atribuire sunt imperative și nu pot face obiectul unei negocieri, acte adiționale.

Prin Actul adițional nr. x/22.12.2015 au fost modificate condițiile inițiale ale contractului de lucrări cu privire la modul de stabilire al penalităților, așa cum a fost prevăzut inițial la art. 12 - "Sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor" din modelul de contract ce se regăsește la secțiunea formulare din cadrul documentației de atribuire.

Modificarea efectuată constă în stabilirea penalităților la o valoare de 0,01%/zi de întârziere din valoarea lucrărilor rămase de executat la data de 31.12.2015, în loc de 0,01%/zi de întârziere din valoarea contractului. Această modificare contractuală avantajează în mod evident antreprenorul, iar noul cuantum al penalităților produce un dezechilibru contractual, având în vedere că procentul este același, dar impus la valoarea lucrărilor rămase de executat și nu la valoarea contractului.

Conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, achiziții publice, lit. A) "Implementarea contractului", pct. iv), "O modificare este considerată substanțială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițiat în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial.

În mod corect instanța de fond a constatat o modificare substanțială a contractului în raport cu prevederile documentației de atribuire, întrucât recurenta-reclamantă nu avea posibilitatea ajustării prețului contractului și/sau a penalităților aferente, precum nici să modifice condițiile de solicitare a garanției de bună execuție.

Referitor la motivul de recurs - inexistența neregulii și a prejudiciului

Înalta Curte reține că instanța de fond în mod corect a apreciat că prin actul adițional nr. x/22.12.2015, recurenta a încălcat prevederile legale privind achizițiile publice arătate în nota de constatare și implicit ale contractului de finanțare.

Această abatere de la dispozițiile legale a condus la atribuirea contractului de achiziție publică fără organizarea unei licitații, iar prejudiciul constă în suma plătită necuvenit din fonduri comunitare sau naționale, în acest sens art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu distinge.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu", are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli ne justificate".

Se reține că prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Referitor la motivul de recurs - tardivitatea constatărilor și inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011

Instanța de fond în mod corect a apreciat că nu există o sancțiune expres prevăzută de lege pentru tardivitatea constatărilor, iar recurenta nu a invocat nicio prevedere legală în acest sens.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006).

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

Conform art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare".

În etapa depunerii cererii de finanțare, nu este verificată respectarea prevederilor legislației achizițiilor publice în atribuirea contractului de achiziție publică, ci existența tuturor documentelor care constituie dosarul achiziției publice, răspunderea respectării prevederilor legislației achizițiilor publice la atribuirea contractelor/actelor adiționale revenind în totalitate autorității contractante/beneficiarului.

În ceea ce privește motivul de recurs privind încheierea actului adițional nr. x/23.06.2016, prin care au fost anulate prevederile modificate substanțial prin actul adițional nr. x/22.12.2015

Instanța de fond nu a fost investită cu analizarea unor acte adiționale - ulterioare emiterii Notei de constatare nr. x/21.06.2016 supusă analizei prin cererea de chemare în judecată, nefiind verificate de autoritatea care a efectuat controlul.

Înalta Curte reține că acest act adițional cu nr. 16/2016 nu este în măsură să anuleze neregula constatată de echipa de control, fiind încheiat ulterior, deci fără relevanță asupra analizei legalității actului adițional nr. x/22.12.2015 și a sancțiunilor pe care încheierea nelegală a acestuia le-a determinat, în cauză fiind aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/26.05.2008, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 515/2014 Partea I, lit. A) - Secțiunea "Implementarea contractului pct. 1 - Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire".

În acest context al modificării substanțiale a contractului, respectiv renunțarea la anumite categorii de lucrări, iar pe de altă parte adăugarea unor lucrări suplimentare, deși a solicitat punct de vedere, iar răspunsul primit de la autoritatea pârâtă a fost în sensul că nu este necesară revizuirea proiectului tehnic (adresa nr. x/7.09.2015), recurenta-reclamantă nu a ținut cont de acest răspuns și a procedat la încheierea actului adițional nr. x/22.12.2015.

Cu atât mai neconsecventă apare încheierea ulterioară notei de constatare a Actului adițional nr. 16/23.056.2016.

Temeiul legal al soluției pronunțate de instanța de recurs

Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă Comuna Sîg în calitate de reprezentant al Parteneriatului dintre Comuna Sîg și Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg împotriva sentinței civile nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 ianuarie 2020.