ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1125/2020

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 20.12.2016, la nr. x/2016, reclamantele A. și B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 923/20 aprilie 2016, Deciziei nr. 924/20 aprilie 2016, Deciziei nr. 925/20 aprilie 2016 și a Deciziei nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestației administrative formulate împotriva primelor tei decizii. II sentința pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 1350 din 12.04.2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamantele A. și B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamante

Împotriva sentinței civile atacate au formulat recurs reclamantele A. și B., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., au solicitat casarea în tot a hotărârii atacate și, în rejudecare admiterea cererii de chemare în judecată și anularea următoarelor acte administrative emise de către pârâtp: Decizia nr. 923/20 aprilie 2016, Decizia nr. 924/20 aprilie 2016, Decizia nr. 925/20 aprilie 2016 și Decizia nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestației administrative.

În motivarea recursului, au arătat că decizia instanței este nelegală, întrucât argumentele pentru care aceasta a respins susținerile părților dovedesc o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor legale în materia acționării concertate pe piața de capital.

În ceea ce privește poziția instanței referitoare la incidența dispozițiilor Legii nr. 297/2004 asupra recurentelor-reclamante, au arătat că nu sunt societăți comerciale, astfel încât este exclusă existența unui control asupra acestora, în sensul Legii nr. 297/2004. Considerentele primei instanțe se bazează pe o interpretare nelegală a dispozițiilor legale incidente, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, care definesc prezumția legală referitoare la existența controlului în această materie. Această premisă rezultă din chiar prevederile legii, care definește la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) ce înseamnă "control" în materia raporturilor specifice pieței de capital: "relația dintre societatea-mamă si o filială sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială; [...]", iar potrivit art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, "filiala" este definită drept societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar aflat într-una dintre situațiile prevăzute la pct. 27. Prin urmare, în sensul dispozițiilor Legii nr. 297/2004, numai entitățile organizate ca societăți comerciale pot intra sub incidența prezumției de acționare în mod concertat.

Considerentele primei instanțe în sensul că forma juridică a entităților implicate nu este de esența relației de control sunt vădit superficiale și dovedesc o aplicare a legii dincolo de limitele acesteia. Astfel, instanța a reținut că entitățile de tip cooperatief ar trebui să se supună acelorași restricții individuale ca societățile mamă, fără ca pentru aceasta să existe un temei expres. Raționamentul primei instanțe se bazează, practic, pe interpretarea normei juridice în baza principiului ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet. Ceea ce a pierdut, însă, din vedere, este că argumentul de analogie în interpretarea legii nu poate fi aplicat împotriva regulilor de interpretare logică, exprimate prin următoarele adagii: exceptio est strictissimae interpretationis - când este vorba despre aplicarea unui text legal care implică o restricție (și, așa cum este cazul în speță, o sancțiune) legea nu poate fi aplicată în mod extensiv, dincolo de limitele expres stipulate de către legiuitor; ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - în speță, interdicția nu se aplică unei sfere nedeterminate de entități juridice, ci unor subiecte de drept special determinate, este vorba despre societățile comerciale.

O cerință fundamentală a oricăror dispoziții legale este ca acestea să fie clare si predictibile, în speță singurul lucru clar și de necontestat fiind că Legea nr. 297/2004 se aplică societăților comerciale. Legea nu se referă nici în mod expres și nici măcar implicit la alte entități juridice care nu sunt constituite ca societăți comerciale, ceea ce înseamnă că nu este deloc predictibil că asemenea subiecte ar putea intra sub incidența restricțiilor în discuție. De altfel, atunci când legiuitorul a dorit ca o anumită prezumție să fie extinsă și asupra altor entități juridice decât societățile comerciale, a reglementat acest lucru în mod expres, ca în situația fondurilor de pensie și a societăților de administrare a acestora (art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004).

În mod artificial instanța a lărgit sfera de aplicare a legii și față de alte subiecte de drept. În concret, A. și B. Olanda sunt entități de drept olandez, fiind organizate drept cooperative" (cooperatiefs) și având o natură civilă (cooperativă). Aceste entități nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială" recunoscut la nivel U.E., prin Directiva 2009/101/CE fiind menționate, pentru fiecare jurisdicție, care sunt entitățile ce intră în sfera pestei noțiuni. în concret: pentru România - intră în categoria "societăților comerciale" societatea pe acțiuni, societatea cu răspundere limitată și societatea în comandită pe acțiuni; pentru Olanda - se califică drept "societăți comerciale" următoarele entități: "naamloze vennootschap" (N.V.- societate anonimă) și "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (B.V. - societate cu răspundere limitată). Asocierea de drept olandez de tipul cooperativei este supusă unor reguli de funcționare diferite de cele aplicabile unei societăți comerciale.

Pentru aceste motive, cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente în această materie, prima instanță a reținut incidența prezumției legale reglementate de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004 față de A. și B. Olanda.

În ceea ce privește argumentarea instanței referitoare la inexistența unui control în relațiile dintre C. și cele două reclamante, recurentele au arătat că în mod nelegal instanța a respins și motivul de nelegalitate invocat și susținut pe larg de către recurentele-reclamante referitor la inexistența unui control în relațiile dintre acestea și C. și a făcut o nelegală aplicare a instituției prezumțiilor legale.

Referitor la existenta relației de control, instanța a pornit de la premisa că "mecanismul de adoptare a deciziilor este lipsit de relevanță", în condițiile în care acesta este unul dintre punctele cheie pe care trebuia să le aibă în vedere în analiza sa. Instanța a înlăturat fără niciun argument concret susținerile recurentelor și nu a făcut decât să valideze poziția exprimată de ASF, fără a se dovedi în concret existența raportului de control. Pentru corecta soluționare a speței, instanța trebuia să verifice în concret în virtutea participației deținute de EGB, dacă există și raportul de control care implică în mod concret capacitatea EGB de a direcționa activitatea celor două entități. Instanța nu a făcut o astfel de verificare concretă, astfel încât în mod nelegal a reținut că ASF a dovedit "faptul vecin și conex" pe care se sprijină prezumția de concertare

Instanța trebuia să aibă în vedere în analiza sa, referitoare la majoritatea decizională în Adunarea Generală a Membrilor (General Members feeting), că Statutele B. Olanda și A. prevăd că, pentru a se putea adopta hotărâri în mod valid la Adunarea Generală a Membrilor, în fiecare dintre cele două entități reclamante, este necesar să fie întrunite două elemente, o condiție de cvorum - să participe 75% din numărul Membrilor (la B. Olanda), respectiv 85% din numărul Membrilor (la A.), iar nu din capitalul social sau din numărul de voturi, o condiție de majoritate a votului - orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate (atât în cadrul B. Olanda cât și în cadrul A.).

Prima instanță nu a înțeles acest mecanism decizional implementat în cadrul B. și A. și a făcut confuzie între cele trei noțiuni cu care acest mecanism operează: majoritatea participației la capitalul social; cvorumul necesar pentru adoptarea deciziilor și majoritatea voturilor exprimate. În primul rând, pentru întrunirea cvorumului statutar de 75% (respectiv 85%) din numărul Membrilor, este în fiecare caz nevoie ca ambii membri să fie prezenți la luarea deciziilor, cu alte cuvinte, EGB singur nu ar putea lua decizii în mod valabil întrucât ar reprezenta doar 50% din numărul Membrilor, iar nu 75 % (respectiv 85%), potrivit cerinței statutare; în al doilea rând, având în vedere că orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturi și că EGB deține numai 77,43% din acestea, în mod clar EGB nu poate controla deciziile Adunării Generale, fiind necesar, în orice situație, și votul favorabil al D.. In concluzie, raportat la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale prevăzut de art. 21.3 din statutele B. Olanda și A., participația majoritară a EGB nu îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot în B. Olanda și A., pentru adoptarea deciziilor în Adunarea Generală fiind întotdeauna nevoie și de votul D..

În lumina acestor considerente, niciuna dintre ipotezele reglementate la art. 2 pct. 27 lit. a)-c), nu se verifică, contrar considerentelor primei instanțe: participația majoritară; posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare - această posibilitate pe de o parte nu poate fi una pur teoretică, iar pe de altă parte în speță oricum nu există, deoarece EGB nu are posibilitatea (nici măcar teoretică) de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare a B. Olanda și A. (în concret, există un singur organ de administrare, Management Board/Consiliul de Administrație care este și Fond Manager/Administrator de Fond, numit la propunerea și cu votul decisiv al D., așadar fără nicio legătură cu C. - pentru adoptarea unei atare decizii fiind necesar întotdeauna votul D., potrivit art. 21.3 din statutele B. Olanda și A.); posibilitatea de a exercita o influentă semnificativă asupra respectivei entități raportat la competențele statutare generale ale membrilor acestor entități, competențele speciale ale membrilor minoritari, precum și la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a membrilor, coroborat cu structura capitalului B. Olanda și A., rezultă că EGB nu poate direcționa comportamentul (inclusiv investițional) al B. Olanda și A., neexercitând deci o "influență semnificativă" asupra acestor entități.

Pentru toate considerentele detaliate, rezultă că soluția primei instanțe este vădit nelegală, deoarece EGB nu exercită, prin participațiile deținute, controlul asupra B. Olanda și A.. În particular, EGB nu are posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare a B. Olanda și A. și nici de a exercita o influență semnificativă asupra acestor entități, astfel încât prezumția de concertare nu poate fi reținută pentru niciuna dintre relațiile EGB/B. Olanda și EGB/A.,

Referitor la aplicarea instituției prezumției legale, în primul rând, independent de modul în care instanța a analizat pe fond existența relației de control dintre EGB și fiecare dintre cele două entități recurente, aceasta a dovedit și o gravă aplicare a instituției prezumției legale, transformând în fapt o prezumție relativă într-o prezumție absolută

Ceea ce este esențial de reținut este faptul că în cazul prezumțiilor legale relative este permisă proba contrară. În concret, toate înscrisurile depuse în sprijinul contestației administrative, în principal actele constitutive ale celor două entități recurente, fac pe deplin dovada contrară și răstoarnă prezumția reținută de ASF și constituie prin ele însele dovezi în sensul că nu putea exista o concertare cu C., având în vedere modul concret de funcționare si de luare a deciziilor în cadrul celor două entități reclamante. Soluția primei instanțe a fost întemeiată în mod facil pe reglementarea unor prezumții legale, deși aceasta trebuia să manifeste o maximă prudență în aprecierea susținerilor și a probelor furnizate de către cele două entități recurente, tocmai pentru a nu încălca prevederile legale care permit expres proba contrară.

Instanța a înlăturat în mod neîntemeiat susținerile recurentelor referitoare la inadmisibilitatea cumulării prezumțiilor de concertare, deoarece extinde în mod abuziv aplicarea unei prezumții la toți membrii grupului.

Ceea ce prima instanță a ignorat în mod complet, este faptul că art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o situație în care legiuitorul a specificat expres că se prezumă, până la proba contrară, că acționează în mod concertat o societate comercială cu membrii consiliului de administrație și cu persoanele implicate, precum si aceste persoane între ele. Așadar, atunci când legiuitorul a urmărit extinderea/aplicabilitatea unei prezumții de acțiune în mod concertat la toți membrii grupului în contextul existenței unei verigi comune, a indicat acest lucru în mod expres. Or, instanța în mod inadmisibil a apreciat că un astfel de raționament este posibil în oricare altă situație, prin asimilare.

Pe de o parte, tehnica de motivare a Actelor ASF, prin "cumularea" prezumțiilor de concertare, considerând EGB drept "verigă comună" nu este legală. O atare "cumulare" de prezumții legale de acționare în mod concertat nu este posibilă conform legii, prezumțiile putând fi incidente strict subiecților vizați de relația relevantă. Astfel, dacă A este prezumat a acționa concertat cu B în baza prezumției X, iar B este prezumat a acționa în mod concertat cu C în baza prezumției Y (B fiind "elementul de legătură" dintre A și C), NU există temei legal pentru a considera și că A ar fi prezumat a acționa în mod concertat cu C. pen. de altă parte, imposibilitatea nașterii unei prezumții de concertare implicită prin "cumulul" a două sau mai multe prezumții rezultă inclusiv din maniera de reglementare a prezumțiilor legale de acționare în mod concertat. Pentru toate aceste argumente, se impune admiterea recursului, întrucât prima instanță a procedat la o nelegală aplicare și interpretare a dispozițiilor cuprinse în legea nr. 297/2004 referitoare la prezumțiile de acționare în mod concertat pe piața de capital. IV. Întâmpinarea formulată de intimata pârâtă

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că motivul de casare invocate de recurente nu poate fi reținut. instanța de fond a interpretat în mod corect textele legale incidente în cauza de față și a făcut o aplicare corectă atât a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor și investițiilor financiare cât și a normelor generale prevăzute în materie administrativă.

Referitor la aplicarea prezumției de acțiune concertată consacrată prin Deciziile nr. 923-925/20.04.2016, a prezentat Decizia nr. 923, a arătat că se poate observa că de esența relației dintre societatea-mamă și filialele acesteia nu este forma juridică a acestora din urmă, ci relația de control exercitată de cea dintâi și concretizată în modalitățile alternative prevăzute mai sus.

În același sens sunt și reglementările europene care definesc instituția juridică a controlului. Deși Directiva nr. 2004/25/CE nu conține o definiție a acestei instituții, elementele definitorii pot fi analizate pornind de la textul unui alt act normativ al Uniunii Europene, de egală forță juridică, respectiv art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva Parlamentului și Consiliului European nr. 109/2004/CE referitoare la armonizarea obligațiilor de transparență în ceea ce privește informația referitoare la emitenții ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată și de modificare a Directivei nr. 2001/34/CE.

În legislația română, art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004 definește instituția controlului, în ceea ce privește conținutul instituției juridice a filialei, acesta excede cadrul determinat de dispozițiile legii române a societăților comerciale, căpătând înțelesul conturat de dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004.

În acest context, și având în vedere prevederile actelor constitutive ale celor două entități, dar și deținerile grupului C. în capitalul social al acestora, nu se poate reține interpretarea propusă de recurente pornind de la forma juridică (alta decât cea de filiale, potrivit legii române a societăților comerciale) sau de modalitatea de adoptare a hotărârilor.

Legea organică nr. 297/2004 interzice deținerea individuală sau în mod concertat de acțiuni peste pragul de 5% și prevede că drepturile de vot aferente deținerilor care depășesc acest prag sunt suspendate ope legis, la fel cum tot legea prevede obligația de vânzare a acțiunilor care depășesc acest prag de deținere.

Intimata pârâtă a mai arătat că, pentru a facilita sarcina probei în situația în care două sau mai multe persoane acționează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumții în această materie, detaliate în cuprinsul Avizului A.S.F. nr. 54/2013, a prezentat dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004, art. 2 alin. (1) pct. 22, art. 2 alin. (1) pct. 23, art. 2 alin. (1) pct. 27. A arătat că introducerea definiției persoanelor care acționează în mod concertat la nivelul Legii privind piața de capital s-a realizat ca urmare a procesului de armonizare a legislației naționale specifice cu normele europene comunitare, prin implementarea prevederilor Directivei nr. 2004/25/EC și Directivei nr. 2004/109/EC. Directiva nr. 2004/25/EC conține o definiție a persoanelor care acționează în mod concertat [art. 2 alin. (1) lit. d)], apreciate exclusiv prin raportare la ofertele publice de preluare. În acest context, menționăm că definiția persoanelor care acționează în mod concertat are înțelesul din directivă pentru scopul acestui act comunitar. De asemenea, referiri la exercitarea concertată a drepturilor de vot se regăsesc la art. 10 lit. a) din Directiva 2004/109/EC privind transparența.

Din analiza prevederilor directivelor anterior menționate, rezultă că, deși definiția "persoanelor care acționează în mod concertat" cuprinsă în Directiva nr. 2004/25/EC include, printre altele, și "persoanele controlate de o altă persoană, precum și aceste persoane între ele", din analiza sistematică a prevederilor acestor directive rezultă că noțiunea de "persoane care acționează în mod concertat" are un conținut mai larg, putând include și alte situații care nu sunt enumerate expres. Totodată, din interpretarea Directivei nr. 2004/109/EC se poate trage concluzia că noțiunea de exercitare concertată a drepturilor de vot cuprinde o multitudine de situații care nu sunt enumerate expres în cadrul actului normativ european, care doar creionează cadrul general și pe care fiecare stat membru trebuie să le transpună în dreptul național prin norme juridice imperative.

În ceea ce privește modul de determinare a situațiilor de acțiune concertată, Legea nr. 297/2004 privind piața de capital prevede la art. 2 alin. (1) pct. 23 o definiție generală a noțiunii de "persoane care acționează în mod concertat", are în actuala redactare legală o aplicabilitate generală, fiind incidentă pentru determinarea cazurilor de acțiune concertată în cadrul tuturor operațiunilor sau interdicțiilor reglementate de Legea nr. 297/2004. Precizarea prin lege a unor situații în care se consideră că anumite persoane acționează în mod concertat a fost necesară pentru a facilita aplicarea în practică a dispozițiilor privind acțiunea concertată, astfel că devin incidente prezumțiile legale pe care legiuitorul le-a instituit la art. 2 alin. (1) pct. 23 coroborat cu pct. 22 din Legea nr. 297/2004, pentru a facilita sarcina probei în situația unei acțiuni concertate.

În continuare, recurenta a prezentat Avizul nr. x/02.12.2013, prin care a oferit interpretarea oficială privind modul de aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în ceea ce privește deținerile organismelor de plasament colectiv, fondurilor de pensii și societăților de administrare ale acestor entități, în scopul evitării unor interpretări și aplicării neadecvate ale textelor legale prin care au fost instituite prezumțiile de acțiune concertată.

A arătat că se află în prezența unor prezumții legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă admis de lege. Deoarece obiectul prezumției îl constituie faptul că persoanele care acționează în mod concertat, astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, considerăm că proba contrară nu poate consta într-o simplă declarație în sens contrar textului de lege care stabilește prezumția legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acționarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.

Susținerile recurentelor potrivit căreia nu acționează în mod concert în ceea ce privește emitentul E. S.A. nu reprezintă mijloace de probă de natură a răsturna prezumțiile în cauză, ci constituie o simplă negare a acestor prezumții instituite de legiuitor în lipsa altor elemente doveditoare. S-a reținut în doctrina de specialitate că, în principiu, faptele negative (cum este în cazul de față), faptul că persoanele implicate, respectiv societatea mamă, nu sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent), pot forma obiect al probațiunii, iar într-o atare împrejurare "dovada faptului negativ se face printr-un fapt pozitiv contrar sau printr-un fapt vecin și conex". Or, recurentele nu au înțeles să producă nici o probă care să răstoarne prezumția legală. Totodată, arată că prin Avizul nr. x/02.12.2013, a oferit interpretarea oficială privind modul de aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în ceea ce privește deținerile organismelor de plasament colectiv, fondurilor de pensii și societăților de administrare ale acestor entități.

În continuare, a prezentat și aspecte privind F. Fond de Pensii și F. Plus Fond Pensii, FDI C. Balanced RON și FDI C. Equity Romania, sunt fonduri de investiții care, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 7 din Legea nr. 297/2004, sunt organisme de plasament colectiv fără personalitate juridică, neputând fi calificate societăți comerciale, având natura unor societăți civile, cu precizarea că legislația pieței de capital se raportează la aceste entități fără personalitate juridică în mod similar entităților cu personalitate juridică în materia acțiunii concertate. Pentru exemplificare invocă prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004, în sprijinul acestei interpretări fiind și prevederile Avizului nr. x/2013.

Pentru identitate de rațiune, o entitate de tip cooperatief care funcționează după principiile unui vehicul de investiții și care se află sub controlul unei societăți/grup inclusiv din perspectiva posibilității stabilirii strategiilor de investiții, ar trebui să se supună acelorași restricții individuale și de grup ca și entitatea-mamă. La introducerea acționarilor A. și B. în grupul de acțiune concertată s-au avut în vedere informațiile cuprinse în statutele celor două entități referitoare la majoritatea de vot cu care se adoptă deciziile în cadrul adunărilor generale ale membrilor acestora, aflate în cadrul ASF la momentul analizei, iar modificarea majorității de adoptare a deciziilor adunărilor generale ale membrilor B. Olanda și A. nu este un eveniment de natură a contrazice concluziile rezultate în urma analizei efectuate și de a înlătura, pe cale de consecință, incidența prezumțiilor de concertare în cazul celor doi acționari ai E.., întrucât, în speță, s-a reținut faptul că participația C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum și de a exercita o influență semnificativă asupra respectivei entități, fiind astfel aplicabile prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004.

Cele trei ipoteze prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 sunt întrunite în persoana C., astfel: participație majoritară, C. deține o participație majoritară de 77,4% din B. for B.. și o participație majoritară de 77,4% din A.; posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, textul legal se referă la o posibilitate teoretică iar nu la prerogativa de a impune desemnarea sau revocarea majorității membrilor organului de administrare, o participație de 77,4% îi conferă acestui membru posibilitatea de a influența; posibilitatea de a exercita o influență semnificativă asupra respectivei entități, deținerea C. a participației de 77,4% din B. Olanda și A. îi conferă acesteia nu doar posibilitatea de a exercita o influență semnificativă asupra acestor entități, ci chiar o prerogativă în acest sens, putând chiar bloca cu voturile sale adoptarea de către ceilalți membri a oricărei decizii pe care nu o agreează.

Consideră că din definiția prezumției de acțiune concertată prevăzută de art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 nu rezultă imposibilitatea de a uzita, în cadrul analizei de concertare efectuată cu privire la un emitent, două sau mai multe dintre prezumțiile limitativ enumerate, dacă persoanele dintr-o categorie apar și în altă categorie de persoane care sunt prezumate a acționa în mod concertat în legătură cu respectivul emitent.

Recurenții-reclamanți au formulat răspuns la întâmpinare prin care au solicitat respingerea apărărilor formulate și admiterea recursului așa cum a fost formulat. V Considerentele instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, art. 488 pct. 8) C. proc. civ., hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Reclamantele A. și B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziilor nr. 923/20 aprilie 2016, nr. 924/20 aprilie 2016, nr. 925/20 aprilie 2016 emise de pârâtă, în ceea ce le privește pe reclamante, și a Deciziei nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestației administrative formulate de reclamantă împotriva celor trei decizii, emisă de aceeași pârâtă.

Prin Decizia nr. 923/20.04.2016 s-a dispus în sarcina grupului format din C., B. for B.., A.., Fondul de Pensii Administrat Privat F., Fondul de Pensii Facultative F. PLUS, FDI C. BALANCED RON și FDI C. EQUITY ROMANIA, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., obligația de a se încadra în prevederile art. 286 1 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, precum și ale Instrucțiunii C.N.V.M. nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.

Prin Decizia nr. 924/20.04.2016 s-a dispus în sarcina Consiliului de administrație al E. S.A., obligația de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 25/26.04.2016, astfel încât grupul format din acționarii menționați anterior, prezumați că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziției deținute cu nerespectarea art. 286 1 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 925/20.04.2016 s-a dispus în sarcina Depozitarului Central S.A. obligația de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de E. A S.A. ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de acționarii menționați.

Prin adresa nr. x/25.05.2016, recurentele au formulat plângere prealabilă împotriva celor trei decizii emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Prin Decizia nr. 1372/08.07.2016 a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de către recurente împotriva Deciziilor nr. 923-925/20.04.2016.

Este de menționat și faptul că, prin Decizia nr. 1935/05.10.2016, s-a luat act de faptul că grupului reținut în deciziile contestate nu îi mai sunt incidente dispozițiile art. 286 1 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare și s-a dispus în sarcina Depozitarului Central S.A. obligația de a adopta măsurile care se impun în vederea ridicării suspendării exercitării drepturilor de vot dispuse prin Decizia A.S.F. nr. 925/20.04.2016 în ceea ce privește grupul anterior menționat și prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A. S-a avut în vedere că grupul de acționari identificat prin actul individual menționat și-a redus deținerea sub pragul legal de 5% din capitalul social al E. S.A.

Motivele de recurs referitoare la soluția instanței de fond privind incidența dispozițiilor Legii nr. 297/2004 asupra recurentelor-reclamante, care nu au calitatea de societăți comerciale, sunt fondate, fiind corecte susținerile privind faptul au fost aplicate greșit normele de drept material incidente, că prima instanță a reținut greșit incidența prezumției legale reglementate de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, față de A. și B..

Intimata pârâtă a constatat, prin Decizia nr. 923/20.04.2016, în temeiul art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b), pct. 22 lit. a), pct. 23 lit. a) și b) și pct. 27 lit. d) din Legea nr. 297/2004 și art. 1-3 din Avizul A.S.F. nr. 54/02.12.2013, că FDI C. BALANCED RON, FDI C. EQUITY ROMÂNIA împreună cu B. for B.., A.., Fondul de Pensii Administrat Privat F., Fondul de Pensii Facultative F. PLUS și C. sunt prezumate că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., că acestea dețin împreună 6,309376 % din capitalul social al E. S.A., depășind astfel limita de deținere de 5% din capitalul social, prevăzută de art. 286 1 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare.

Conform dispozițiilor art. 286 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de caoital, "(1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deține, singură ori împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, acțiuni emise de către societățile de investiții financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietății private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare. (2) Exercițiul dreptului de vot este suspendat pentru acțiunile deținute de acționarii care depășesc limitele prevăzute la alin. (1). (3) Persoanele menționate la alin. (1) au obligația ca la atingerea pragului de 5% să informeze în maximum 3 zile lucrătoare societatea de investiții financiare, C.N.V.M. și piața reglementată pe care sunt tranzacționate respectivele acțiuni. (4) În termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, acționarii aflați în această situație sunt obligați să vândă acțiunile care depășesc limita de deținere".

Cu privire la recurentele reclamante B. și A., în temeiul art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b), pct. 22 lit. a) și pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 s-a constatat faptul că sunt prezumate că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A. Concret, s-a reținut că C. deține 77,4% din B. for B.. și 77,4% din A.. Urmărind deținerile directe/indirecte ale C. în cele două entități, s-a reținut faptul că acestea sunt controlate de C.: - în ceea ce privește B. Olanda, potrivit clauzelor statutare, dacă nu se prevede altfel în Statut, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor vor fi adoptate cu peste optzeci și cinci de procente (85%) din voturile exprimate în cadrul unei adunări unde cel puțin saptezeci și cinci la sută (75%) din Membri sunt prezenți sau reprezentați, urmând a fi supuse dezbaterii, printre altele, și ocuparea oricăror locuri vacante și propunerile Consiliului de Administrație sau ale Membrilor, așa cum au fost anunțate în convocatorul adunării; - în ceea ce privește A., potrivit clauzelor statutare, dacă nu se prevede altfel în Statut sau în legea olandeză, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor vor fi adoptate cu o majoritate de peste șaptezeci și cinci de procente (75%) din voturile exprimate, reprezentând cel puțin saptezeci și cinci la sută (75%) din voturile ce pot fi exprimate de întreaga Adunare Generală a Membrilor, urmând a fi supuse dezbaterii, printre altele, și ocuparea oricăror locuri vacante și propunerile Consiliului de Administrație sau ale Membrilor, așa cum au fost anunțate în convocatorul adunării.

S-a constatat că participația C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum și de a exercita o influență semnificativă asupra respectivei entități, fiind astfel incidente prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004.

Instanța de fond a înlăturat în mod greșit susținerea reclamantelor potrivit căreia acestea nu sunt societăți comerciale, motiv pentru care nu li se aplică prevederile Legii 297/2004.

A constatat, în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea 297/2004, că de esența relației de control dintre societatea - mamă și filialele acesteia nu este forma juridică a celor din urmă, ci relația de control exercitată de cea dintâi și concretizată într-una dintre modalitățile alternative prevăzute de lege, că instituția juridică a controlului nu poate fi reținută exclusiv în contextul filialelor, astfel cum sunt definite de legea română, având în vedere prevederile actelor constitutive ale celor două reclamante și deținerile C. din capitalul social al acestora, astfel că entitățile de tip cooperatief care funcționează după principiile unui vehicul de investiții și care se află sub controlul unei societăți/grup inclusiv din perspectiva posibilității stabilirii strategiilor de investiții ar trebui să se supună acelorași restricții individuale de grup ca și entitatea mamă, o interpretare contrară putând conduce la eludarea restricției prevăzute de art. 286 1 din Legea 297/2004. Apărările intimatei pârâte în acest sens sunt nefondate.

A. și B. nu sunt societăți comerciale. Cu privire la societățile comerciale, Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în înțelesul articolului 48 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților, prevede, în Capitolul 1 - Domeniul de aplicare, Articolul 1, că "Măsurile de coordonare prevăzute de prezenta directivă se aplică actelor cu putere de lege și actelor administrative ale statelor membre cu privire la următoarele forme de societăți comerciale: "(...) în România: - societate pe acțiuni, societate cu răspundere limitată, societate în comandită pe acțiuni; (..) în Țările de Jos - naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;".

A. și B. sunt entități de drept olandez, organizate drept "cooperative" (cooperatiefs), și nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială", în care sunt incluse, pentru Olanda, "naamloze vennootschap" (N.V.) și "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (B.V.).

Dispozițiile art. 286 1 din Legea nr. 297/2004 prevăd că "(1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deține, singură ori împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, acțiuni emise de către societățile de investiții financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietății private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare.". Se referă, așadar, la orice persoană, singură ori împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat.

În ceea ce privește acționarea în mod concertat, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, "persoane care acționează în mod concertat" reprezintă "două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane sunt prezumate că acționează în mod concertat: a) persoanele implicate; b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele; c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele; d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri".

Este necesar, așadar, pentru a impune măsuri menite să conducă la limitarea deținerilor, să se constate că două sau mai multe persoane sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Dacă se constată că între două sau mai multe persoane s-a realizat un astfel de acord, respectivele persoane vor fi considerate ca fiind persoane care acționează în mod concertat, chiar dacă nu se află în vreuna din situațiile menționate la punctele a-d din articolul citat. Sarcina probei unui astfel de acord revine celui care o invocă.

Dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 prevăd și situații în care este prezumat, până la proba contrară, că anumite persoane acționează în mod concertat, fără a fi necesar a fi efectuată dovada unui acord expres sau taci, și anume: a) persoanele implicate; b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele; c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele; d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri.

Legislația incidentă instituie, astfel, prezumții privind acționarea în mod concertat, care nu pot fi extinse, însă, pe cale de interpretare, la alte situații și subiecte de drept decât cele prevăzute în mod expres în cuprinsul normelor. În mod evident, fiind vorba de prezumții, interpretarea acestor dispoziții se realizează în mod restrictiv, prezumțiile fiind de strictă interpretare.

În ceea ce privește persoanele implicate, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004, reținute prin deciziile contestate referitor la recurentele reclamante, art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) prevede că prin "persoane implicate" se înțelege "persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun". Noțiunea de persoane implicate este legată de existența unor raporturi de control, persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun.

Noțiunea de "control" este definită la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004, care prevede noțiunea de "legături strânse", în sensul că prin aceasta se înțelege "situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin: (...) b) control, care înseamnă relația dintre societatea-mamă și o filială sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societății-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale; se consideră legătură strânsă și situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una și aceeași persoană printr-o relație de control".

Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, "filiala" este definită drept: "societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar aflat într-una dintre situațiile prevăzute la pct. 27;", iar art. 2 alin. (1) pct. 27 prevede că "societate-mamă" este "persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale care se află în una din următoarele situații: a) deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități; d) este acționar sau asociat al unei entități și: 1. a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau 2. controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați, majoritatea drepturilor de vot;".

Control înseamnă relația dintre societatea-mamă (persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale care se află în una din situațiile anterior menționate de la pct. 27) și o filială (societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar aflat într-una dintre situațiile prevăzute la pct. 27, care se referă la societatea mamă), sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială.

Controlul presupune posibilitatea entității care controlează de a direcționa comportamentul entității controlate, fie prin deținerea directă sau indirectă a majorității drepturilor de vot, fie prin numirea sau revocarea majorității membrilor organelor de administrare sau de control ori a altor persoane cu putere de decizie, fie prin exercitarea unei influențe semnificative asupra entității la care este acționar sau asociat, în baza unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu aceasta sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acesteia, fie, atunci când este acționar sau asociat al unei entități, prin numirea, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, a majorității membrilor organelor de administrare sau de control ori a majorității conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau prin controlul majorității drepturilor de vot, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați.

În aplicarea unor texte legale care implică prezumții și restricții (și, așa cum este cazul în speță, o sancțiune), dispozițiile legale nu pot fi aplicate în mod extensiv, dincolo de limitele expres stipulate de către legiuitor, acestea fiind de strictă interpretare. Interdicțiile și prezumțiile nu se aplică unei sfere nedeterminate de entități juridice, ci unor subiecte determinate, care îndeplinesc condițiile prevăzute de dispozițiile legale incidente în cauză.

În lipsa unor dispoziții exprese, existența unor asemănări între situația recurentelor reclamante, entități de tip cooperatief, și situația unor societăți comerciale nu justifică interpretarea extensivă a normelor legale aplicabile. Nu se poate susține că legea nu distinge, ci, dimpotrivă, legea distinge, și se referă la societăți comerciale.

Motivele de recurs referitoare la motivul de nelegalitate invocat privind inexistența unui control în relațiile dintre C. și recurentele reclamante Bank sunt, de asemenea, fondate. În mod greșit a reținut instanța de fond că sunt neîntemeiate susținerile privind inexistența unui control în relațiile dintre C. și cele două recurente reclamante.

Potrivit dispozițiile art. 2 alin 1 pct. 27 lit. a)-c) din Legea 297/2004, invocate, societatea-mamă este "persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale care se află în una din următoarele situații: a) deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități;".

În același sens sunt și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva 2004/109/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 decembrie 2004 privind armonizarea obligațiilor de transparență în ceea ce privește informația referitoare la emitenții ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată și de modificare a Directivei 2001/34/CE, privind noțiunea de "intreprindere controlată", invocate de intimata pârâtă, și anume, "(i) în care o persoană fizică sau juridică deține majoritatea drepturilor de vot sau (ii) în care o persoană fizică sau juridică are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administrație, de conducere sau de supraveghere, fiind, în același timp, deținătoare de acțiuni sau asociată a întreprinderii în cauză (...) sau (iv) asupra căreia o persoană fizică sau juridică are puterea de a exercita sau exercită efectiv o influență dominantă sau un control;".

Instanța de fond nu a înlăturat incidența prezumțiilor de concertare, apreciind că în mod corect pârâta a reținut faptul că participația C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum și de a exercita o influență semnificativă asupra respectivei entități, fiind astfel aplicabile prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004. A reținut că C.: a) deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot - deține o participație de 77, 4 %, atât în B. Olanda, cât și în A., mecanismul de adoptare a deciziilor fiind fără relevanță; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă - este evident, din deținerea unei participații de 77,4 %, inclusiv din perspectiva mecanismulului de adoptare a deciziilor, că votul acesteia este determinant în numirea, respectiv revocarea membrilor organului de administrare; c) poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități - deținerea participației de 77, 43% în cadrul celor două entități presupune faptul că orice decizie reclamă votul acesteia, putând bloca orice inițiativă pe care nu o agreează.

Sunt corecte susținerile recurentei privind nesocotirea mecanismului de adoptare a deciziilor în cadrul celor două entități recurente. Deși instanța a reținut că mecanismul de adoptare a deciziilor este lipsit de relevanță, acesta este relevant pentru a dovedi raportul de control, care implică în mod concret capacitatea de a direcționa comportamentul entității controlate, așadar capacitatea C. de a direcționa activitatea celor două entități. Referitor la majoritatea decizională în Adunarea Generală a Membrilor, în structura capitalului celor două entități reclamante fiind doi membri, C. și D., statutele prevăd următoarele: Statutul B. Olanda, 21.3 - în măsura în care nu există dispoziții contrare, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci și șapte la sută (97%) din voturile exprimate în cadrul unei adunări, unde cel puțin șaptezeci și cinci la sută (75%) din Membri sunt prezenți sau reprezentați; Statutul A., 21.3 - în măsura în care nu există dispoziții contrare toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci și șapte la sută (97%) din voturile exprimate reprezentând cel puțin optzeci și cinci la sută (85%) din voturile ce pot fi exprimate de întreaga Adunare Generală a Membrilor.

Așadar, pentru a se putea adopta hotărâri în mod valid în Adunarea Generală a Membrilor, în fiecare dintre cele două entități, este necesar să fie întrunite două elemente: a) o condiție de cvorum - să participe 75% din numărul Membrilor (la B. Olanda), respectiv 85% din numărul Membrilor (la A.); b) o condiție de majoritate a votului - orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate (atât în cadrul B. Olanda cât și în cadrul A.).

Rezultă că pentru întrunirea cvorumului statutar de 75% (respectiv 85%) din numărul Membrilor, este nevoie ca ambii membri să fie prezenți la luarea deciziilor, C. nu ar putea lua decizii în mod valabil întrucât nu ar reprezenta 75 % (respectiv 85%), și, având în vedere că orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate, C. nu poate controla deciziile Adunării Generale a Membrilor, fiind necesar și votul favorabil al D..

Potrivit prevederilor statutare, participația majoritară a C. nu îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot în B. Olanda și A. (în sensul de majoritate decizională), nefiind suficientă pentru a-i oferi un control, prin direcționarea comportame