ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3080/2020

Ședința publică din data de 01 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 16.01.2017 sub nr. de dosar x/2017, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară suspendarea, până la soluționarea definitivă a cauzei, a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară; anularea deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară și obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1717 din data de 10.05.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a Deciziei nr. 2347/2016, ca neîntemeiată. A respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVECHERE FINANCIARĂ, ca neîntemeiată. A respins cererea de intervenție accesorie formulată de S.C. B. S.A. în favoarea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1717 din data de 10.05.2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A., care, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate și, în urma rejudecării cauzei, admiterea cererii de suspendare a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016, emisă de intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea deciziei; admiterea cererii de anulare a aceleiași decizii și admiterea cererii de intervenție accesorie formulată de B. S.A., cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru și onorariu de avocat.

În dezvoltarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ. a formulat următoarele critici:

În ce privește soluția dată asupra cererii de suspendare, a susținut că lipsește motivarea instanței cu privire la pretinsa neîndeplinire în cauză a condițiilor cazului bine justificat și a pagubei iminente (art. 488 (1) pct. 6), hotărârea fiind dată cu încălcarea normelor de drept material, instanța a aplicat greșit dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, în realitate, ambele condiții fiind îndeplinite în cauză (art. 488 (1) pct. 8); și

În ce privește cererea de anulare a actului administrativ, hotărârea este dată cu încălcarea normelor de drept material: art. 1 (3) și (5), art. 52, art. 126 din Constituția României, art. 1, art. 18 din Legea nr. 554/2004, art. 163 din Legea nr. 237/2015, art. 1, art. 8, art. 9, art. 12, art. 20 din Legea nr. 503/2004 (art. 488 (l) pct. 8).

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a arătat că instanța nu a motivat de ce argumentele în susținerea cererii de suspendare nu ar fi împrejurări legate de starea de fapt și de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ contestat și nu a adus niciun argument de drept pentru care este interzis părții să se folosească de motive similare în susținerea cererii de suspendare, respectiv de anulare a unui act administrativ, fiind încălcat art. 425 (1) b) C. proc. civ.

De asemenea, circumscris aceluiași motiv de recurs, a arătat că hotărârea nu cuprinde analiza instanței cu privire la elementele privitoare la îndeplinirea condiției pagubei iminente care susțin cererea de suspendare a actului administrativ.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ. a arătat că greșit a apreciat prima instanță că, întrucât argumentele sunt comune cererii de suspendare și cererii de anulare, s-ar găsi în situația să antameze fondul litigiului, în cauză este îndeplinită condiția cazului bine justificat prevăzut de art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

Doctrina relevantă și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție au subliniat în perioada recentă, din ce în ce mai clar, că aparența de nelegalitate nu se limitează la verificarea regularității procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă unor motive ce țin de fondul raportului de drept administrativ, de legalitatea substanțială a actului supus evaluării.

În acest context, înlăturarea de către instanța de fond a argumentelor aduse în susținerea îndeplinirii cazului bine justificat doar pentru că sunt comune cererii în anulare este nelegală, întrucât instanța de fond nu a analizat, în limitele permise de procedura suspendării actului administrativ, argumentele aduse de reclamantă.

Așa fiind, îndeplinirea condiției cazului bine justificat rezultă din încălcarea de către ASF a procedurilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 și Legea nr. 246/2015, care prevăd măsuri preventive și graduale, de natură să prevină situații de faliment al asigurătorilor și să pună în aplicare principiul proporționalității, dar și să dea dreptul asigurătorului în dificultate la o reorganizare a activității;

Decizia ASF este luată în mod evident cu exces de putere, cu încălcarea dispozițiilor art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015, care prevăd că sancțiunile se aplică de ASF cu aplicarea principiilor proporționalității și raționamentului calificat, în condițiile în care a trecut la aplicarea sancțiunii cele mai grave prevăzute de Legea 237/2015, de la sancțiunea avertismentului aplicat prin decizia 1239/2016, fără a avea în vedere culpa proprie a ASF și eforturile societății pentru remedierea situației.

ASF se afla în curs de evaluare a proiectului de achiziție formulat de B., iar proiectul nu fusese respins, mai mult, ASF solicitase B. avansarea unor fonduri într-un cont escrow, într-un termen nerezonabil, de 48 de ore;

Executarea unei decizii anterioare a ASF (decizia 209/2015) a fost suspendată de justiție printr-o decizie executorie de drept, sentința civilă 3004/2005 a CA București, pronunțată în dosar x/2015, iar hotărârea (care suspenda interdicția temporară a activității de asigurare) a fost ignorată de pârâtă.

Prin urmare, principalele împrejurări care atestă îndeplinirea condiției cazului bine justificat rezultă din aceea că procedura redresării financiare, prevăzută de Legea nr. 503/2004 este echivalentă, în ce privește societățile de asigurare/reasigurare, cu procedura reorganizării judiciare. Astfel, ASF nu putea să decidă să nu aplice unui asigurător în dificultate o procedură legală, prevăzută de Legea nr. 503/2004, privind redresarea financiară, fără nicio justificare concretă, ceea ce creează un dubiu de legalitate cu privire la decizie.

Acest motiv de nelegalitate nu necesita o analiză pe fond din partea instanței, aspectul fiind recunoscut de pârâtă (a se vedea pct. 4 pag. 4 din notele de ședință depuse de pârâtă pentru termenul din 12 aprilie 2017).

A admite teza avansată de intimata-pârâtă, însușită de instanța de fond, ar însemna că o societate ar putea fi direct obiectul falimentului, fără a trece prin procedura de redresare (echivalent al reorganizării), ceea ce ar poziționa-o într-o situație de discriminare față de celelalte subiecte de drept aflate într-o situație similară, ceea ce creează un dubiu rezonabil cu privire la legalitatea sancțiunii (proporționalitatea acesteia fiind o condiție a legalității expres prevăzută de art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015).

Prin Nota de fundamentare nr. x din 19 decembrie 2016, care a stat la baza adoptării deciziei contestate, depusă de intimata - pârâtă la termenul din 12 aprilie 2017, pag. 12, pct. 4.2. s-a menționat că, în ipoteza în care nu se aplică măsura sancțiunii retragerii autorizației de funcționare, poate fi prelungit termenul privind menținerea interzicerii temporare a activității de asigurare, cu obligarea ca într-o perioadă de 2 luni să se facă dovada vărsării aportului de capital de către potențialul achizitor pentru restabilirea MCR și dovada transferului de portofoliu aferent clasei 15 (Italia).

Un dubiu suplimentar de nelegalitate îl constituie litigiile aflate în derulare între părți. Față de gravitatea deciziei de retragere a autorizației de funcționare, apreciază că se impune ca toate litigiile privind acte administrative anterior relevante sub aspectul situației reclamantei, să fie soluționate definitiv.

Situația proiectului de achiziție B. S.A. nu este străin cauzei, ci este un aspect reținut atât în nota de fundamentare la decizia contestată, dar si în planurile de finanțare/redresare depuse de reclamantă la ASF, dar niciodată validate de intimata - pârâta ASF printr-o decizie (act administrativ), perspectivele reclamantei de adecvare a indicatorilor financiari au fost fondate pe acest proiect de achiziție și pe cesiunea portofoliului de polițe de pe teritoriul Italiei (adrese x/2016,1305/2016).

Așa fiind, nu poate fi ignorat în analiza cererii de suspendare a executării deciziei 2347/2016 faptul că potențialul investitor B. S.A. își menține interesul pentru achiziție (confirmat inclusiv în fața instanței de fond), iar intimata - pârâta a declarat că proiectul de achiziție îsi continuă itinerariul administrativ (de asemenea în fața instanței de fond la termenul din 3 mai 2017).

În cuprinsul dezbaterilor pe fondul cauzei, la 3 mai 2017, intimata - pârâta a susținut că decizia 2347/2016 nu impietează cu nimic asupra perfectării tranzacției dintre acționarii A. S.R.L. și B. S.A.. Susținerea nu ține cont de Regulamentul 3/2016 al ASF, care este temeiul legal al aprobării proiectelor de achiziție, se aplică doar entităților reglementate de ASF, or prin retragerea autorizației de funcționare, recurenta - reclamanta ar înceta să aibă această calitate. Or, doar suspendarea, respectiv anularea deciziei nr. 2347/2016, permit continuarea discuțiilor și realizarea demersului pentru infuzia de capital social din partea investitorului, respectiv transferul portofoliului aferent clasei 15 din Italia.

În ceea ce privește îndeplinirea în cauză a condiției pagubei iminente, apreciază ca fiind esențial a se observa că retragerea autorizației de funcționare din partea ASF conduce la posibilitatea deschiderii procedurii falimentului, care, în conformitate cu:

- Art. 253 din Legea nr. 85/2014, interzice, sub sancțiunea nulității, înstrăinarea acțiunilor de acționarii semnificativi;

- Art. 262 din aceeași lege, care interzice desfășurarea activității de asigurări după deschiderea procedurii falimentului.

De altfel, intimata-pârâtă a și formulat cerere de deschidere a procedurii falimentului, cerere care formează obiectul dosarului x/2017 al Tribunalului București. Or, menținerea în vigoare a deciziei 2347/2016 și nesuspendarea executării acesteia ar conduce, cel mai probabil, la deschiderea procedurii falimentului.

În ce privește condiția pagubei iminente, în jurisprudența ÎCCJ au fost formulate argumente, aplicabile și în cauza de față, în sensul că în situația actului administrativ de retragere a autorizației de funcționare a unei societăți de asigurare/reasigurare de către ASF, creează pentru respectiva societate un prejudiciu de imagine pe piața asigurărilor, periclitându-se grav relațiile de colaborare cu brokerii, precum și raporturile contractuale cu persoanele asigurate. De asemenea, este evident că prin încetarea contractelor de asigurare, determinată de lipsa autorizație de funcționare a reclamantei, aceasta nu mai poate încasa contravaloarea primelor, ceea ce se traduce într-un important prejudiciu financiar.

Afirmațiile intimatei-pârâte, potrivit cărora reclamanta nu și-a îmbunătățit situația financiară în ultimii doi ani, sunt lipsite de concludență în raport de motivele invocate în cererea de suspendare, cât timp reclamanta nu mai putea subscrie noi contracte de asigurare, iar reputația acesteia a fost distrusă în mod sistematic prin acțiunile intimatei-pârâte. De altfel, nicio societate de asigurări nu poate spera la îmbunătățirea situației financiare, în condițiile în care însuși reglementatorul îi împiedică accesul la piață.

Mai mult, din probele administrate în fața instanței de fond rezultă preocuparea susținută a reclamantei, pe parcursul perioadei de 2 ani de suspendare a activității de a cauta potențiali investitori și de a îmbunătăți situația financiară a societății.

Sunt dincolo de justificare și argumentele pârâtei privind pretinsa nedovedire a efectelor deciziei asupra salariaților. Societatea avea la data emiterii deciziei un nr. de 32 angajați, iar la momentul actual sunt 22 deoarece s-au înregistrat 6 cereri de încetare a raporturilor de munca cu societatea; 5 angajați fiind in șomaj tehnic.

Susținerile intimatei - pârâte privind pretinsa lipsă de interes a apărărilor privind prejudiciile produse terților sunt neverosimile. Astfel, din datele prezentate de societatea recurentă, aceasta avea, la 31.12.2016, un număr de 491 polițe din clasa 15, care depășesc suma garantată de Fondul de Garantare, de 100.000 Euro.

În aceste cazuri, decizia contestată poate aduce prejudiciu asiguraților, în caz de daună, având în vedere că suma garantată este mai mare de 100.000 Euro, iar potrivit Legii 213/2015, fiecărui creditor de asigurare i se acordă drept despăgubire un plafon maxim de 100.000 Euro.

Suma asigurată totală aferentă acestui număr de 491 polițe ce depășesc suma garantată de 100.000 Euro/polița este de 408,955,515 Euro, reprezentând, în caz de daune, o pierdere a acestora în proporție de peste 89%, în condițiile în care nu-și pot reînnoi polițele cu alți asigurători.

În ce privește analiza echilibrului intereselor, în jurisprudența Înaltei Curți s-a reținut că în aplicarea art. 5 din Tratatul de instituire a Comunității Europene, care reține principiul proporționalității, instanța este datoare să analizeze dacă interesul reclamantului de a fi amânată executarea actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond este sau nu mai puternic decât interesul statului de a se executa actul, înainte ca instanțele să se pronunțe asupra legalității sale. Demersurile pentru realizarea unei achiziții din partea investitorului B. au fost probate de recurenta - reclamantă, în schimb, pârâta nu a dovedit o conduită administrativă consecventă și derulată într-un timp rezonabil, prin care să fi răspuns acestor propuneri.

Motivul de casare invocat în ce privește cererea de anulare a deciziei, prevăzut de art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ., constă aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 1 (3) și (5), art. 52, art. 126 din Constituție și al art. 1, art. 8, art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum și a dispozițiilor art. 163 din Legea nr. 237/2015, art. 1, art. 8, art. 9, art. 12, art. 20 din Legea nr. 503/2004.

Intimata - pârâta recunoaște că nu a aplicat dispozițiile art. 7 și 8 din Legea nr. 503/2004, apreciind că are o prerogativă discreționară de a decide ce reglementare se aplică societăților de asigurare aflate în dificultate. Instanța de fond nu a răspuns criticilor prin care s-a arătat că nu se putea dispune retragerea autorizației de funcționare înainte de aplicarea procedurilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 si în lipsa oricăror decizii prin care intimata ASF să fi aprobat un plan de redresare, respectiv să fi închis procedura de redresare.

Prima instanță nu a făcut o analiză a acestui motiv de nelegalitate, nu a răspuns argumentelor prin care s-a arătat că alegerea cadrului normativ aplicabil nu poate fi realizată de către autoritatea pârâtă în mod discreționar, limitându-se la preluarea în mod necritic a susținerilor intimatei.

Intimata-pârâta nu a indicat textul legal aplicabil pentru care, deși vechea lege (503/2004) nu este abrogată, a aplicat doar legea nouă (Legea nr. 237/2015) - considerată mai favorabilă consumatorilor de asigurări, iar instanța de fond s-a limitat să indice că este de acord cu susținerile intimatei-pârâte, fără să justifice de ce nu ar fi aplicabile procedurile instituite prin Legea nr. 503/2004.

Dezlegarea acestei chestiuni, ignorată de judecătorul fondului, era esențială pentru legala soluționare a cererii de chemare în judecată, cu atât mai mult cu cât din însăși jurisprudența depusă în fața primei instanțe de intimată a rezultat că în cazul altor asigurători aflați în dificultate intimata-pârâtă a aplicat, înainte de retragerea autorizației de funcționare, procedura prevăzută de Legea nr. 503/2004:

În cazul C. S.A. (sentința 132/2017 a Tribunalului Sibiu) s-a evocat decizia 1498/2016 de închidere a procedurii de redresare financiară, iar în cazul D. S.A. (sentința 9661/2015) s-a evocat decizia 2034/2015 a ASF de închidere a procedurii de redresare financiară.

În motivarea aferentă motivului de nelegalitate constând în încălcarea Legii nr. 503/2004, instanța de fond a afirmat că, din moment ce reclamanta nu îndeplinea condițiile de solvabilitate nici din perspectiva Legii nr. 503/2004, nu i s-a produs nicio vătămare.

Motivarea instanței de fond este nelegală întrucât în procedura reglementată de Legea nr. 503/2004 toate etapele, de inițiere a procedurii de redresare, de aprobare a planului de redresare și de închidere a procedurii, fac obiectul unor decizii emise de

ASF, motivate, conform dispozițiilor art. 8, art. 13, 15 și 20 din lege.

Lipsa acestor decizii conduce la existența unei nulități necondiționate de dovedirea unei vătămări, întrucât autoritatea este obligată să respecte dispozițiile legii, în condițiile art. 1 (3) și (5) din Constituția României.

De altfel, vătămarea suferită de recurenta reclamantă din ignorarea dispozițiilor Legii nr. 503/2004 constă și în aceea că i se refuză aplicarea unei proceduri similare reorganizării judiciare, procedură care, potrivit Legii nr. 85/2014, art. 4 pct. 2, stabilește cu claritate principiul acordării unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerilor, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară.

Aceste dispoziții de principiu, din materia insolvenței, trebuie aplicate la situația societăților de asigurare, constând din Legea nr. 503/2004. Astfel, conform art. 3 (1) b) din Legea 503/2004, procedura de redresare financiară constă din totalitatea modalităților și a măsurilor cu caracter administrativ dispuse de Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca autoritate competentă, care sunt destinate să mențină sau să restabilească situația financiară a unei societăți de asigurare/reasigurare.

Împrejurarea că în baza unei decizii anterioare a autorității pârâte, necircumscrise procedurii asigurătorilor aflați în dificultate (decizia 1239/2016), ASF i-a cerut să prezinte un plan de redresare și un plan de finanțare nu poate echivala cu respectarea garanțiilor prevăzute de Legea nr. 503/2004, întrucât ASF nu a aprobat printr-o decizie aceste planuri și, deci, nu a inițiat procedura redresării conform etapelor prevăzute în legea specială.

Așadar, deși noua legislație intrată în vigoare din 1 ianuarie 2016, Legea 237/2015 aferentă regimului de supraveghere Solvency II, cuprinde în Partea I, Capitolul VI dispoziții privind asigurătorii aflați în dificultate, această lege nu cuprinde dispoziții de procedură privind conținutul deciziilor adoptate în această situație. Din acest motiv, dispozițiile Legii 503/2004 sunt pe deplin aplicabile cu privire la etapele, conținutul, succesiunea și dispozițiile ce trebuie cuprinse în actele administrative pe care ASF le adoptă în legătură cu asigurătorii aflați în dificultate.

Nerespectarea de către ASF a etapelor și garanțiilor de legalitate recunoscute asigurătorilor în dificultate de dispozițiile Legii nr. 503/2004 reprezintă o încălcare a legii, o manifestare cu exces de putere, așa cum acest termen este definit în Legea nr. 554/2004 art. 2 alin. (1) lit. n).

Prin cea de-a doua critică s-a susținut că hotărârea instanței de fond este nelegală din perspectiva aplicării dispozițiilor Legii nr. 237/2015, înlăturarea argumentelor privind caracterul disproporționat al sancțiunii cu retragerea autorizației de funcționare, aprecierea instanței de fond în sensul că exced învestirii sale criticile privind comportamentul abuziv al ASF și că pârâta ASF "a emis pe o perioadă de 2 ani măsuri și decizii menite să contribuie la redresarea situației financiare a reclamantei".

Instanța de fond a ignorat analiza apărării potrivit căreia sancțiunea retragerii autorizației de funcționare (sancțiune contravențională complementară) a fost aplicată în lipsa unei sancțiuni principale și în condițiile în care existau și alte sancțiuni între sancțiunea avertismentului (aplicată prin decizia 1239/2016) și sancțiunea retragerii autorizației de funcționare aplicată prin decizia contestată.

Retragerea autorizației de funcționare este o sancțiune contravențională complementară prev. de art. 163 (3) din Legea 237/2015, care conform alin. (11) al aceluiași articol se aplică alături de o sancțiune principală (inexistentă în cauză) și cu respectarea principiului proporționalității și al raționamentului calificat. Aceste principii sunt definite de lege.

În același timp, analiza legalității deciziei presupune și concordanța acesteia cu dispozițiile art. 21, art. 45, art. 52, art. 53 din Constituția României, art. 6 CEDO, art. 52 (1) din Carta Drepturilor.

Afirmația instanței de fond în sensul că ASF a luat decizii "menite să contribuie la redresarea situației financiare a reclamantei" sunt contrazise de situația de fapt descrisă chiar în cuprinsul hotărârii recurate. În realitate, deciziile ASF au dus tocmai la limitarea posibilității de atragere de noi clienți începând cu anul 2015 și a condus în mod evident la deteriorarea indicatorilor financiari ai recurentei.

Refuzul instanței de fond de a face o analiza completă a proporționalității sancțiunii este nelegală, întrucât acest criteriu este prevăzut chiar de lege, importanța sa fiind evidențiată în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. Instanța de fond a preluat, fără verificare, cele reținute în decizia contestată și anume că printr-o decizie anterioară, nr. 1239/14.06.2016, recurenta reclamantă a fost considerată asigurător în dificultate, în condițiile în care decizia 1239/2016 nu cuprinde astfel de indicații. Mai mult decât atât, așa cum se poate observa din conținutul respectivei decizii, autoritatea a aplicat sancțiunea cu avertisment scris, iar termenele în care trebuia să fie restabilită condiția MCR era 20 iulie 2016, iar SCR 20 octombrie 2016.

Din această perspectivă, deși este corectă afirmația instanței de fond că obligația restabilirii condițiilor de funcționare este o obligație de rezultat, aceasta nu înseamnă că depășirea lor trebuie să conducă automat la retragerea autorizației de funcționare, altfel spus, la aplicarea sancțiunii celei mai grave potrivit ierarhiei prevăzute de art. 163 (2) și (3) din Legea nr. 237/2015.

Oricare altă sancțiune dintre cele prevăzute de art. 163 din Legea 237/2015 era de natură să răspundă scopului urmărit de ASF, protecția asiguraților, întrucât era încă în vigoare sancțiunea interzicerii încheierii noilor contracte de asigurare (aplicată prin decizia nr. 237/2015 și menținută prin decizia 1219/2016). De asemenea, consideră că sancțiunea aplicată -retragerea autorizației de funcționare - este nelegală pentru că nu are în vedere eforturile depuse pentru soluționarea problemelor asumate.

Astfel, acționarii A. au depus la 29 mai 2015 suma de 4.300.000 RON ca aport de capital, primind comunicarea Deciziei ASF nr. 2307/21.09.2015, privind aprobarea modificării actului constitutiv ca urmare a majorării capitalului social (în acest sens sunt Adresa x/8.06.2015, respectiv Adresa x/24.09.2015.

- În cursul anilor 2014-2015 a mai avut loc o încercare de atragere a unui alt investitor, E.;

Plasarea riscurilor din clasa 15 (garanții) și 13 (răspunderii profesionale F.) a căror pondere ocupa 85% din total riscuri, a constituit o preocupare primordială în 2015 și continuată în 2016.

- Încercarea de a plasa riscurile în condițiile de run off a societății, s-a efectuat prin reasiguratori cu bonitate ca: CBL, G., H., I., J., cât și prin fonduri de investiții: K.(SUA), inițiative ramase fără succes mai ales după rezultatele BSRE, în cadrul cărora au fost aplicate calculele Regimului de Solvabilitate II, din care au rezultat indicatori financiari negativi și un necesar de capital consistent.

- Toate aceste eforturi de plasare a riscurilor au fost comunicate ASF prin adresa A. nr. x/02.02.2016.

De asemenea, arată că a fost deosebit de dificilă încadrarea în condițiile SCR și MCR în termenele stabilite inițial de autoritate, întrucât menținerea interzicerii încheierii unor noi contracte de asigurare au afectat negativ posibilitatea restabilirii indicatorilor financiari.

De altfel, în analiza legalității individualizării sancțiunii, în cadrul motivului de casare invocat, instanța de recurs urmează să procedeze la verificarea individualizării sancțiunii în condițiile art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015, în considerarea criteriilor prevăzute de alin. (11) lit. a), b), f) g) din Legea nr. 237/2015, conform cărora existau circumstanțe pentru a se considera că sancțiunea legală ar fi fost o sancțiune mai puțin gravă, în special deoarece: Faptele nu erau de natură să producă un risc sistemic; Nu era vorba despre intenție, ca formă de vinovăție; Terții nu au fost prejudiciați; Societatea a cooperat în permanență cu ASF;

Depășirea termenelor pentru adecvarea MCR și SCR era justificată de tranzacțiile necesare pentru obținerea de către asigurător a fondurilor din care să fie finanțată adecvarea indicatorilor financiari. - în plus, nici depășirea termenelor pentru adecvarea MCR și SCR nu era atât de grava (5, respectiv 2 luni) și însuși un departament al pârâtei ASF, în nota de fundamentare x/19.12.2016, pag. 12) ce stă la baza deciziei 2347/2016, a menționat că ar putea fi acordat un nou termen de 2 luni pentru restabilirea MCR și transferul aferent clasei 15 (Italia). Acest transfer al clasei 15 ar fi dus la restabilirea automată a valorilor indicatorilor financiari.

Tot din perspectiva proporționalității sancțiunii, se impune a fi analizată și atitudinea obstrucționistă a ASF în ce privește proiectul de achiziție depus de intervenientul accesoriu, B. S.A..

Preluând necritic și însușindu-și expres susținerile pârâtei, instanța de fond a apreciat că analizarea unei oferte de achiziție nu suspendă, nu amână și nu condiționează verificarea de către ASF a îndeplinirii condițiilor de funcționare.

Această afirmație ar permite ca ASF să determine intrarea în faliment a oricărui asigurător, refuzând să emită aprobările pentru proiectele de achiziție, care sunt identificate de asigurător ca mijloace pentru restabilirea indicatorilor financiari.

De asemenea, instanța de fond a ignorat chiar conduita autorității pârâte care, așa cum rezultă din nota de fundamentare nr. x/19.12.2016, la data de 10 august 2016 a dispus verificarea informațiilor prezentate de recurentă privind posibilitatea de implicare a unui investitor, iar începând cu data de 7 septembrie 2016 au fost inițiate demersurile formale privind aprobarea proiectului de achiziție. Așa cum s-a arătat în întreaga corespondență cu autoritatea, demersurile de atragere a unui investitor au fost deosebit de dificile din cauza menținerii interdicției de încheiere a unor noi contracte de asigurare.

În același timp, tot din perspectiva culpei pârâtei, se impune a se observa lipsa oricărui răspuns la propunerea de cesiune a portofoliului clasei 15 (Italia) și plasarea daunelor pentru aceeași clasă 15 la care nu a primit niciun răspuns din partea intimatei - pârâte ASF.

Nelegalitatea decurgând din nerespectarea dispozițiilor Legii nr. 85/2014.

Instanța de fond a reținut dispozițiile art. 3 alin. (1)lit. j) din Legea nr. 503/2004, potrivit cărora starea de insolvență este acea stare a societății de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situații:

- 1. incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilitățile bănești;

- 2. scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranță;

- 3. imposibilitatea restabilirii situației financiare a societății de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară;

A ignorat însă că parte din dispozițiile citate, respectiv partea referitoare la noțiunea fondului de siguranță nu este aplicabilă A. S.A., noțiunea fiind prevăzută de art. 16 din Legea nr. 32/2000:

(6) O treime din marja de solvabilitate minimă, prevăzută la alin. (1) lit. b), trebuie să constituie fondul de siguranță. Elementele care constituie fondul de siguranță se vor stabili prin norme emise în aplicarea prezentei legi. Mărimea fondului de siguranță nu poate fi mai mică decât cea prevăzută în legislația europeană din domeniul asigurărilor și va fi actualizată prin norme emise în concordanță cu prevederile acestei legislații. In funcție de clasele de riscuri subscrise, valoarea minimă a fondului de siguranță se stabilește prin norme emise în aplicarea prezentei legi. In cazul societăților mutuale, fondul de siguranță reprezintă cel puțin trei pătrimi din valoarea minimă a fondului de siguranță stabilită pentru asigurători.

În cazul A. S.A. s-a optat (adică ASF a optat) pentru aplicarea Legii nr. 237/2015, care a introdus principiile de supraveghere și prudențialitate Solvency 2. Or, art. 16 din Legea nr. 32/2000 a fost abrogat potrivit dispozițiilor Legii nr. 237/2015.

La data abrogării Legii 32/2000, A. S.A. nu se găsea în situația prev. de art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, fapt probat prin înscrisurile atașate cererii de chemare în judecată.

În consecință, a solicitat admiterea recursului formulat.

Prin întâmpinarea depusă, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Prin recursul formulat reclamanta critică hotărârea primei instanțe prin prisma motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocând pretinsa nemotivare de către instanța de fond a respingerii argumentelor din cererea de suspendare a actului administrativ.

Critica formulată este nefondată, instanța de fond a expus motivele care au fundamentat respingerea cererii, cu referire concretă la faptul că în cadrul soluționării unei cererii de suspendare nu pot fi analizate motive de nelegalitate a fondului raportului juridic dedus judecații si a motivat si de ce a apreciat ca recurenta nu a răsturnat prezumția de legalitate a actului administrativ contestat.

Critica recurentei că instanța nu a motivat de ce nu a analizat si existenta condiției pagubei iminente este vădit neîntemeiata, întrucât instanța de fond a explicat că "nefiind dovedit cazul bine justificat, nu se mai impune analizarea cerinței privind paguba iminenta, cele doua condiții trebuie îndeplinite în mod cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia atrage respingerea automata a cererii de suspendare a executării".

In condițiile in care recurenta nu a adus in fata instanței de fond argumente care sa răstoarne prezumția de legalitate in cadrul unei analize sumare a instanței, soluția Curții de Apel care a constatat ca nu a fost probat cazul bine justificat - condiție a cererii de suspendare - este corecta, aceasta fiind motivata corespunzător, fiind îndeplinită exigenta de motivare a hotărârii judecătorești.

Netemeinicia criticii privind greșita aplicare a normelor de drept material in analiza cererii de suspendare rezultă din faptul că, deși invocă formal greșita aplicare a normelor de drept material in analiza instanței de fond asupra cererii de suspendare, in speța art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurenta critica in realitate modul cum instanța de fond a reținut starea de fapt. Or, asemenea susțineri sunt inadmisibile in recurs, cale de atac nedevolutivă, în care se verifica doar legalitatea si nu temeinicia hotărârii recurate.

Cu referire la condiția pagubei iminente, recurenta invoca faptul ca asigurații săi nu ar fi prejudiciați de o suspendare a actului administrativ de către instanță. Aceasta susținere este complet străină de cauză si oricum este lipsita de eficienta juridica in condițiile in care instanța de fond nu a mai analizat existenta pagubei iminente.

In ceea ce privește apărarea recurentei in sensul ca prin retragerea autorizației de funcționare, A. iese de sub reglementarea ASF, arată că susținerea este greșita in condițiile in care ASF are competența deplina pe piața asigurărilor, putând reglementa activitatea asigurătorilor, având, de asemenea, prin lege, competențe extinse si in ceea ce privește falimentul asigurătorilor. De pilda, art. 245 alin. (1) din Legea insolventei nr. 85/2014 dispune ca ASF are competența să declanșeze procedura falimentului împotriva unui asigurător când constata existenta stării de insolventa, ceea ce reflectă competentele autorității si ulterior retragerii autorizației de funcționare.

Mai mult, susținerea A. potrivit căreia potențialul investitor isi menține si in prezent interesul de a realiza infuzia de capital, pentru aceasta fiind necesara suspendarea de către instanță a măsurii ASF de retragere a autorizației de funcționare este necredibila, având in vedere că nu s-a efectuat capitalizarea în cadrul termenelor asumate de chiar recurenta A.. In fine, procedura analizei planului de investiții de către ASF nu condiționează verificarea indicatorilor financiari ai societății A., neîndeplinirea acestora din urma fiind cauza necesara si suficienta a sancțiunii aplicate.

In ceea ce privește apărarea recurentei, grefată pe pretinsa sa preocupare, pe parcursul a 2 ani, de a găsi potențiali investitori consideră că in mod corect instanța de fond a reținut că pe parcursul celor 2 ani recurenta nu a îndeplinit indicatorii financiari si a eșuat constant si sistematic în a-si respecta angajamentele, inclusiv din a găsi un investitor in termenele asumate.

In ceea ce privește echilibrul intereselor, susținerea recurentei reclamante în sensul că interesul său primează, arată că suspendarea actului administrativ trebuie sa nu fi contribuit in mod culpabil la sancționarea sa prin actul contestat. Din acest argument recurenta omite sa menționeze ca a încălcat sistematic si constant reglementările prudențiale din materia asigurărilor însă are in continuare pretenția de a fi salvată de la insolvență.

În continuare, reiterează încălcările reglementarilor constatate de ASF prin Decizia atacata.

Procedura redresării prevăzuta de Legea nr. 503/2004 nu este echivalentă procedurii reorganizării din Legea insolventei nr. 85/2014, cum greșit susține recurenta. Din contra, redresarea e o procedura administrativă specială pentru societățile de asigurare si nu una judiciara Acest lucru este evident din simplul fapt că Legea nr. 503/2004 se aplica doar asigurătorilor, conținând proceduri speciale pentru aceștia. Or, redresarea nu are caracterele de procedură concursuală, cum este reorganizarea din insolvență. Mai cu seamă, procedura redresării se aseamănă cu procedurile de prevenire a insolventei, cum ar fi concordatul. La fel ca in cazul acestora din urmă, ASF este unica autoritate in măsura să decidă care procedura de redresare va fi aplicata unui asigurător aflat in dificultate.

Niciun moment ASF nu a declanșat fata de A. procedura prevăzuta de Legea nr. 503/2004. Din contra, procedura prevăzuta de Legea 237/2015 a fost aplicata de la începutul evaluării societății A. de către ASF:

- Înca anterior intrării in vigoare a Legii nr. 237/2015, actele ASF nu au fost emise in baza Legii nr. 503/2004 privind redresarea financiara. Decizia 209/10.02.2015 a fost emisă in temeiul Legii 32/2000 - legea anterioară Legii 237/2015);

- Legea 237/2015 se aplică cu prioritate fata de Legea 503/2004, întrucât transpune directive europene, care se aplica cu prioritate;

- Chiar A. a aplicat dispozițiile Legii nr. 237/2015 în întocmirea planului de redresare.

- Legea 237/2015 reformează organic si unitar sistemul de supraveghere a asigurătorilor, conținând atât dispoziții materiale cat si de procedură.

- Ba mai mult, începând din 31.12.2015, astfel cum rezultă din Decizia 3751/22.12.2015, A. nu îndeplinea standardele de solvabilitate nici din Legea 503/2004. De altfel, aceasta Decizie a fost emisa in aplicarea regimului Solvency II, ce urma a fi implementat de la 1.01.2016 prin Legea nr. 237/2015.

Așa fiind, ASF nu a adoptat Decizia nr. 2347/27.12.2016 in mod intempestiv, imprevizibil sau cu încălcarea principiului proporționalității, astfel cum susține recurenta, întrucât A. fusese sancționată cu aproape 2 ani înainte pentru neîndeplinirea cerințelor minime legale pentru a desfășura activitatea de asigurător in România, deficientele nefiind remediate până la adoptarea Deciziei contestate. Mai mult, pe parcursul întregii perioade, ASF a stăruit pentru readucerea A. in parametri financiari, însă societatea nici nu a contestat deciziile ASF dar nici nu a remediat deficientele constatate.

In ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate prin Decizia nr. 2347/27.12.2016, recurenta reclamantă a afirmat că aceasta a fost prea dura, si anume retragerea autorizației de funcționare.

Pe de-o parte, retragerea autorizației de funcționare a A. nu a fost aplicata cu titlu de sancțiune, ci in temeiul art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015, pentru neîndeplinirea cerințelor legale pentru menținerea autorizației (respectiv menținerea nivelului MCR). Retragerea autorizației se înfățișează si ca sancțiune administrativa la lit. e) a aceluiași articol 110, care se coroborează cu 163 alin. (1) lit. j) si alin. (2) din Legea nr. 237/2015. Contrar susținerilor sale, recurenta nu a fost niciodată sancționată in baza art. 110 lit. e) pentru încălcarea obligațiilor ce decurg din prevederile legale, astfel încât nu putem vorbi de o sancțiune administrativa si de respectarea condițiilor pentru a putea fi dispusa.

Prevederile art. 110 din Legea nr. 237/2015 prevăd că "ASF poate retrage autorizația de funcționare acordată societăților, prin decizie motivată temeinic, în cazul în care acestea: [...] f) nu respectă MCR, iar planul de finanțare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR."

Norma instituie un caz special care deroga de la norma generala din art. 163 privitoare la sancțiuni, individualizând severitatea sancțiunii aplicate. In aceste condiții, nu se mai poate susține ca ASF nu a adoptat o sancțiune mai blânda, cât timp exista o normă speciala care sancționează neîndeplinirea MCR cu retragerea autorizației de funcționare.

Mai susține recurenta ca o astfel de sancțiune, fiind una complementara, trebuie adoptata doar împreuna cu o sancțiune principala, indicând avertismentul scris ca o soluție viabila. 4" Măsura prevăzută de art. 110 lit. f), care a fost aplicată în speță, nu este condiționată de aplicarea concomitentă a unei sancțiuni de tipul amenzii/avertismentului scris, aspect care rezultă cu puterea evidenței din modul de redactare a prevederii respective, singura condiție pusă de textul de lege fiind necesitatea motivării temeinice a deciziei de retragere (raportat la unul dintre cele 6 cazuri de retragere).

Pe de altă parte, recurenta recunoaște chiar ea ca o astfel de sancțiune a avertismentului scris a fost aplicată anterior emiterii Deciziei contestate, si anume prin Decizia ASF nr. 1239/14.06.2016. De altfel, ASF a acționat in interesul recurentei, adoptând întâi sancțiunea mai blândă a avertismentului si dând A. un termen in care sa-si remedieze situația financiara, pentru ca in final sa dispună retragerea autorizației, ca ultim resort, având in vedere neîndeplinirea obligațiilor asumate.

In fine, in ceea ce privește pretinsa încălcare a criteriilor de individualizare a sancțiunii prevăzute de art. 163 pct. 11 din Legea nr. 237/2015, precizarea anterioară referitoare faptul că prevederile art. 163 nu au fost reținute ca temei al aplicării măsurii de retragere a autorizației, sens în care nici trimiterea la alin. (11) al acestui articol nu se susține.

În subsidiar, arată că A. îndeplineste cel puțin 4 criterii care reclamă adoptarea unei sancțiuni drastice, si anume:

c) Situația financiară - gravă - A. înregistrând valori sub limitele legale in cei aproximativ 2 ani anteriori emiterii Deciziei;

d) Stabilitatea financiara - grava - A. înregistrând valori sub limitele legale in cei aproximativ 2 ani anteriori emiterii Deciziei. De altfel situația financiara a recurentei s-a depreciat constant, aspect ce rezulta din comunicările adresate către ASF, capitalurile negative crescând.

g) Gradul de cooperare cu ASF - chiar dacă recurenta susține că a purtat o corespondenta adecvata cu ASF, in realitate aceasta doar a încercat sa tragă de timp si sa amâne falimentul societății.

h) încălcările săvârșite anterior - A. nu și-a respectat angajamentele anterioare, fiind sancționată repetat de ASF anterior emiterii Deciziei, astfel încât înăsprirea sancțiunii era nu doar justificata ci si necesară.

Dincolo însă de toate aceste considerente, prevederile art. 110 lit. f). reținute ca temei al măsurii de retragere a autorizației nu condiționează aplicarea acesteia decât de îndeplinirea unor condiții obiective, respectiv faptul că societatea nu respectă MCR, iar planul de finanțare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR, pe deplin aplicabile în speță.

Analizarea unei oferte de achiziție nu suspendă, nu amână si nu condiționează verificarea de către ASF a îndeplinirii condițiilor de funcționare. Nu exista temei pentru a susține că analizarea unei oferte de achiziție suspendă obligațiile stabilite in sarcina A. prin alte acte administrative. Din contra, ofertele de achiziție sunt analizate de departamente diferite din cadrul ASF, in conformitate cu Regulamentul ASF nr. 3/2016. In ceea ce privește procedura cooptării unui investitor: (i) asigurarea capitalului se face de către acționari - aceștia fiind deja avizați de către ASF; in cazul de față, majorarea capitalului de către acționarii existenți nu a reușit (a se vedea potențialul investitor din 2014-2015); (ii) apoi se trece la avizarea unui achizitor (aprobarea proiectului de achiziție); iar (iii) în final se verifică lichiditățile achizitorului.

Unicul scop al corespondentei extensive a A. cu ASF referitor la achiziția societății de către un investitor (i.e. B.) a fost amânarea luării unei decizii de retragere a autorizației. Societatea a avut o conduita neserioasa si imprevizibilă in procesul de aducere a unui achizitor.

Regimului de solvabilitate Solvency II, impus de Directiva 2009/138/CE a Parlamentului Europen și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și reasigurare, a fost aplicat in România începând cu data de 01.01.2016. Pentru implementarea acestuia, legislatorul roman a adoptat, inter alia, Legea nr. 237/2015, care a modificat substanțial modul de calcul al indicatorilor financiari pentru asigurătorii autorizați pe piața. Indicatorii financiari anteriori, definiți prin Ordinul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) nr. 3/2008, au fost înlocuiți cu noi indicatori financiari, definiți si reglementați de noua legislație. Astfel, elementele indicatorului "marja disponibilă", prevăzută de art. 2 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 se regăsesc in elementele indicatorului "fonduri proprii eligibile", prevăzut de art. 62 și urm. din Legea nr. 237/2015, iar elementele indicatorului "marja minimă", prevăzut de art. 4 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 se regăsesc in elementele indicatorului "SCR" (solvency capital requirements sau cerința de capital de solvabilitate), prevăzut de art. 72 și urm. din Legea nr. 237/2015.

In fine, elementele indicatorului "Fond de siguranță" invocat de recurenta A., definit anterior de art. 9 alin. (1) Ordinul CSA nr. 3/2008 ca "o treime din marja de solvabilitate minimă a asigurătorului, calculată conform cap. III, constituie fondul de siguranță" se regăsesc actualmente in elementele indicatorul "MCR" (minimum capital requirements sau cerința de capital minim), prevăzut actualmente de art. 95 si urm. din Legea nr. 237/2015. Prin implementarea regimului de solvabilitate in Solvency II s-a modificat organic sistemului de calcul al indicatorilor financiari ai asigurătorilor, astfel ca nu se mai poate susține ca ASF era obligata sa mențină sistemul anterior (Solvency I), iar indicatorii anteriori, printre care si "fondul de siguranța" nu isi mai găsesc aplicarea in noua legislație. Obligația asigurătorilor de a îndeplini anumite cerințe financiare s-a menținut si in noua legislație, însă indicatorii financiari s-au modificat, inclusiv modul acestora de calcul al acestora.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 30 octombrie 2019.

6 Aspecte de fapt și de drept relevante.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată reclamanta a solicitat suspendarea, până la soluționarea definitivă a cauzei, a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară precum și anularea respectivei decizii.

Prima instanță a respins ca neîntemeiate atât cererea de suspendare a Deciziei ASF nr. 2347/27.12.2016 cât și cererea de anulare a aceleiași decizii, respingând si cererea de intervenție in interesul reclamantei formulata de B..

Cu privire la cererea de suspendare, instanța de fond reținut, în aplicarea dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, că reclamanta nu a făcut dovada existentei unor împrejurări legate d