ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 146/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin Cererea înregistrată sub nr. x/2013, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea Notificării nr. x din 7 iunie 2013 emisă de pârâtă;

- anularea Adresei nr. x din 17 mai 2013 emisă de pârâtă;

- obligarea pârâtei la cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 3378 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

A dispus anularea Notificării nr. x din 7 iunie 2013 emisă de CNAS.

A dispus anularea Adresei nr. x din 17 mai 2013 emisă de CNAS.

A obligat pârâta la plata sumei de 40.232.46 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Menționează recurenta că la pronunțarea hotărârii, instanța de fond a reținut în mod greșit că CNAS a inclus "în mod tendențios" în consum, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate și/sau vândute de reclamantă în România, fără să țină cont de faptul că, potrivit legislației în vigoare. medicamentele puteau fi achiziționate de distribuitorii sau furnizorii de servicii medicale și medicamente, direct de la producător.

În acest sens, a arătat că instanța de fond nu a precizat care sunt înscrisurile din care rezultă că anumite produse (coduri comerciale CIM) nu au fost niciodată importante și/sau comercializate în România de reclamantă sau de nici o altă entitate.

După cum se poate observa din înscrisurile depuse la dosarul de fond, reclamanta nu a probat în nici un fel că importul sau comercializarea nu a fost efectuată de alte entități, respectiv de alți distribuitori. Astfel, la dosarul cauzei se regăsesc doar declarațiile pe propria răspundere ale reclamantei care fac referire exclusiv la stocurile SC A. SRL/SC B. SRL, fără să precizeze eventuale stocuri aflate la distribuitorii angro de medicamente sau la furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi, centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis).

În ceea ce privește cele 9 coduri CIM (x, x, x, x, x, x, x, x, x) pe care instanța de fond a apreciat că nu au fost niciodată importate și/sau comercializate în România, învederează că acestea au fost declarate la CNAS prin Adresa nr. x din 27 martie 2013 emisă de SC B. SRL, înregistrată la CNAS sub nr. x din 28 martie 2013, conform prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială aferentă trimestrului I 2013.

Precizează recurenta că prin adresele înregistrate la CNAS cu nr. RG 3968 din 19 martie 2013 și nr. RG 4366 din 28 martie 2013, SC B. SRL a declarat că va prelua prin transfer activitățile de marketing, promovare și distribuție produse medicamentoase de la SC A. SRL, SC B. SRL fiind cea care va achita contribuția de plată conform O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data de 1 ianuarie 2013, conform declarației sale.

Ulterior, SC B. SRL revine prin adresa nr. x din 9 mai 2013, înregistrată la CNAS cu nr. DMSSM/2046 din 9 mai 2013, cu precizări asupra Adresei nr. x din 28 martie 2013 și solicită transmiterea înștiințării de plată și a consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013, către SC A. SRL

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menționate mai sus au fost raportate atât de farmacii cu circuit deschis (canale de eliberare CD), cât și de farmacii cu circuit închis (canale de eliberare CI: unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă).

Astfel, recurenta susține că a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2013 în baza raportărilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, raportat la lista de medicamente pentru care reclamanta însăși susține că datorează taxa clawback.

Or, invocarea unor argumente precum faptul că acestea nu au fost comercializate sunt nejustificate, cu atât mai mult cu cât reclamanta nu a făcut dovada că medicamentele respective nu au fost importate de alți distribuitori de medicamente autorizați.

Într-un alt motiv de recurs s-a susținut că în motivarea sentinței recurate, instanța de fond a reținut tangențial faptul că baza de calcul a contribuției trimestriale include și TVA, chiar și ulterior modificărilor legislative și emiterii Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013.

Cu privire la acest aspect, recurenta arată că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON. În dovedirea susținerilor sale, a depus la dosarul cauzei Ordinul președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 230 din 3 aprilie 2013 prin care s-a aprobat procentul "p" și în care se menționează în mod clar că nici unul din elementele formulei de calcul nu include TVA.

Precizează totodată că obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, obligația de deducere a TVA-ului îi revenea reclamantei și nicidecum CNAS.

Se mai arată că excluderea acestei taxe și din consumul centralizat de medicamente, având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS. Acest preț include și TVA, și în mod firesc și consumul înregistrat ce include și TVA.

Mai mult, obligația de a deduce TVA-ul de către reclamantă a fost adusă cunoștința acestora prin notificarea contestată, în care se menționează în mod expres, la punctul 2, că pentru trimestrul I 2013 consumul de medicamente suportat din FNUASS și din getul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de care DAPP.

A mai menționat recurenta că în mod nelegal a reținut instanța de fond că este contrar principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, ca deținătorii de autorizație de punere pe piață să suporte și o taxă aferentă adaosurilor comerciale ce sunt stabilite de/ce aparțin altor entități juridice.

Astfel, CCR a reținut în nenumărate rânduri în jurisprudența sa, pe de o parte, că distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Mai mult, prin Decizia nr. 665 din 12 noiembrie 2014, nepublicată în M.O. și Decizia nr. 268 din 7 mai 2014, publicată în M OF nr. 487 din 1 iulie 2014, pronunțată în Dosarele nr. x/2013 și xD/2013, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiate, excepțiile de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 cu privire la aspectele mai sus învederate.

Se mai arată că existența intermediarilor în lanțul le distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari n circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preț de referință/preț de decontare pentru programele naționale de sănătate. Potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)".

De asemenea, în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea indicatorilor BaT și CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012. Este de menționat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuția clawback datorată de deținătorii de autorizație de punere pe piață, respectiv reprezentanții legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori Bat și CTt nu conțin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecții plătitori sunt înștiințați că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conține TVA, pe care aceștia să îl deducă .

O altă critică formulată se referă la faptul că în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că CNAS nu a precizat în notificarea aferentă trimestrului valoarea totală a consumului de medicamente, valoare care să fie asumată de autoritatea emitentă. Astfel, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, stabilește în mod expres la art. 5 alin. (7), care sunt obligațiile ce incumbă în sarcina CNAS, instituția având obligația de a "transmite în format electronic (...), consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Or, după cum se poate observa din notificarea depusă la dosarul cauzei, CNAS a transmis reclamantei valoarea totala pe fiecare cod CIM în parte, așa cum sunt înregistrate în sistemul informatic. Astfel, CNAS și-a asumat valorile pe fiecare cod CIM în parte, neexistând o obligație legală de a-și asuma și valoarea totală a consumului individual de medicamente aferent reclamantei. Mai mult decât atât, obligația de stabilire, calcul și declarare a contribuției este în sarcina deținătorilor de autorizație de punere pe piață, respectiv a reprezentanților legali ai acestora, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, în baza consumului transmis de CNAS.

De asemenea, susține că instanța de fond a reținut în mod greșit în sarcina CNAS obligația de a transmite cantitățile de medicamente la care "s-a raportat Autoritatea în calculele sale", raportat la prevederile art. 3 alin. (1) și alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, din care reiese fără echivoc faptul că la stabilirea, calculul și declararea contribuției clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din bugetul fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Potrivit art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS are obligația de a comunica persoanelor nominalizate la art. 1, consumul valoric de medicamente conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. în condițiile în care medicamentele pot fi consumate prin toate canalele de eliberare, iar nivelul de compensare al acestora în regim ambulatoriu depinde de lista/listele pe care sunt incluse și de categoria de asigurat a beneficiarului, orice extrapolare a consumului valoric la consum cantitativ este irelevantă. în plus, medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă.

Mai apreciază recurenta că în mod greșit a reținut instanța de fond că nu poate fi justificată creșterea valorii procentului "p", întrucât nu a crescut în trimestrul I 2013, ci a scăzut vertiginos față de trimestrul anterior, aceasta raportându-se doar la datele estimate transmise de companii de analiză și studii de piața privind industria farmaceutică, neluând în calcul consumul efectiv de medicamente astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente, care răspund pentru certitudinea datelor raportate.

Astfel, efectuarea unei comparații cu datele furnizate de compania IMS sau CEGEDIM România este lipsită de relevanță, întrucât vizează efectuarea unei comparații între date furnizate în temeiul legii și date estimate furnizate de companii de analiză și studii de piață privind industria farmaceutică.

În final, s-a arătat că dispoziția instanței de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 40.232.46 RON este excesivă și nejustificată, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Intimata-reclamantă SC A. SRL, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca temeinică și legală.

Susține intimata că atât timp cât CNAS a inclus în lista transmisă pentru explicitarea consumului de medicamente decontat în trimetrul I 2013 produse ce nu au fost niciodată comercializate în România, actul administrativ contestat este nelegal, deoarece comunică o valoare a consumului individual și, implicit, a consumului total și procentului "p" greșită.

Includerea acestor medicamente în lista medicamentelor pentru care este deținător de autorizație de punere pe piață (DAPP) sunt fără relevanță în cauză și se impun a fi înlăturate.

Arată intimata că taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizație de punere pe piață, ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv decontate într-un anumit trimestru, art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 stipulând că taxa se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, iar nu asupra medicamentelor pentru care există APR.

Existența unei APP pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, în condițiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu și la plata taxei clawback. Aceasta din urmă se plătește exclusiv în situația în care au existat efectiv vânzări decontate în trimestrul de referință, pentru acel medicament, din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, deoarece, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, pentru calculul taxei clawback, se ia în considerare valoarea consumului decontat aferent vânzărilor DAPP obligat la plata taxei.

Sunt lipsite de relevanță și argumentele CNAS potrivit cărora datele care au stat la baza determinării valorilor consumului/vânzărilor individuale comunicate au la baza date comunicate de farmacii/unitățile sanitare cu paturi/casele județene, pe care CNAS nu le poate verifica.

Simpla raportare a acestor medicamentele de către furnizorii de servicii medicale nu înseamnă comercializarea acestor medicamente și nu absolvă CNAS de răspundere pentru emiterea unui act administrativ. Nici argumentele CNAS legate de proveniența medicamentelor din stocurile anterioare nu au relevanță. Astfel, se arată că prin probatoriul administrat (declarațiile de import ale subscrisei depuse la CNAS în perioada trimestrul III 2011 - trimestrul I 2013, iar nu doar în trimestrul de referință), a dovedit că intimata nu a comercializat deloc în România aceste medicamente. Cu alte cuvinte, decontarea lor nu putea fi efectuată în trimestrul de referință chiar dacă medicamentele proveneau din stocuri anterioare (comercializări anterioare) deoarece nu au fost niciodată comercializate de intimată pe piața din România.

Se susține că motivul de recurs legat de greșita include a TVA în consumul individual este de asemenea greșit și lipsit de fundament legal, fiind contrar prevederile O.U.G. nr. 77/2011 în vigoare în trimestrul I 2013 și Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013.

În acest sens, în trimestrul I 2013, niciuna din dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 sau alte dispoziții incidente nu impune DAPP să-și deducă/scadă TVA din valorile comunicate de CNAS, ci doar obligă CNAS să comunice aceste valori fără TVA. Simpla îndrumare a CNAS de a deduce TVA din sumele comunicate, în lipsa unei dispoziții legale, nu îndrituiește DAPP să deducă aceste sume în fața ANAF, autoritatea publică competentă să urmărească corecta determinare a valorii taxei clawback.

Nici argumentele CNAS privind includerea TVA în prețul de referință/prețul de decontare în raport de care se calculează consumul decontat nu are relevanță pentru analiza acestei critici de nelegalitate. Regulile de decontare privind stabilirea prețului de referință/prețului de decontare (reglementate prin Ordinul CNAS nr. 696/2009, Ordinul Ministrului sănătății nr. 1275/2011, Ordinul CNAS nr. 615/2010, H.G. nr. 720/2008, invocate chiar de recurenta pârâtă) sunt în vigoare înainte de pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, iar existența lor nu influențează/nu pot influența în niciun fel modalitatea de calcul a taxei clawback prin raportare la o bază de calcul care să nu cuprindă TVA.

Motivul de nelegalitate a hotărârii instanței de fond legat de greșita determinare a consumului individual prin raportare și la alte vânzări, decât cele ale DAPP, sunt, de asemenea, contrare dispozițiilor legale ale art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar celor susținute de CNAS, aplicarea procentului "p" la un consum individual aferent atât vânzărilor DAPP, cât și vânzărilor altor entități juridice care intervin pe lanțul de comercializare a acestor medicamente, încalcă atât legea - art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cât și principiilor privind justa așezare a sarcinilor fiscale și neutralitatea fiscală.

Susține intimata că voința legiuitorului a fost aceea de a obliga DAPP la plata unei taxe clawback raportată la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP care este aferentă atât vânzărilor DAPP, dar și vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor

Se mai arată că susținerile CNAS în raport de incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 665/2014 sau 668/2014 sunt greșite, în primul rând, față de prevederile art. 29 și 31 din Legea nr. 47/1992. Potrivit legii, Curtea Constituțională analizează neconstituționalitatea unor prevederi din legi sau ordonanțe de urgențe (într-o anumită interpretare a acestora); Curtea Constituțională nu pronunță hotărâri pentru asigurarea interpretării și aplicării unitare a legii (hotărâri date în recursuri în interesul legii - art. 514 și urm C. proc. civ.), și nici nu dezleagă în prealabil chestiuni de drept (hotărâri prealabile în dezlegarea unor chestiuni de drept - art. 519 și urm C. proc. civ.); cu alte cuvinte, Curtea Constituțională nu dezleagă voința legiuitorului și nu degrevează instanțele de judecată de obligația de a interpreta legea și nici de obligația de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte inclusiv din perspectiva Constituției și tratatelor internaționale.

Se apreciază că CNAS este, așadar, într-o gravă eroare cu privire la interpretarea voinței legiuitorului în raport de aspectul aplicării procentului "p" la valoarea vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor, inclusiv prin raportare la cele reținute de Curtea Constituțională în Decizia nr. 665/2014.

Argumentele CNAS legate de decontarea medicamentelor și necontestarea sumelor încasate pentru medicamentele vândute (ca efect al încasării sumelor decontate) nu pot fi reținute, deoarece, astfel cum am arătat mai sus, intimata nu are niciun control asupra medicamentelor decontate și sumelor decontate. În plus, în invocarea acestui argument, CNAS își invocă propria culpă, deoarece nu toate sumele încasate de DAPP provin din sumele decontate, eliberate prin farmaciile cu circuit închis pentru tratamentul în regim ambulatoriu al bolnavilor cuprinși în programele naționale de sănătate curative.

Nu poate fi primit nici motivul de recurs legat de lipsa motivării și imposibilitatea de verificare a datelor comunicate, cu încălcarea principiul transparenței, predictibilității fiscale și certitudinii fiscale.

Contrar celor susținute de CNAS, CNAS are obligația de a comunica valori ale consumului decontat care să corespundă realității și de a proba aceste valori, respectiv are obligația de depune la dosar toate rapoartele caselor județene, spitalelor, centrelor de dializă și farmaciilor privind medicamentele pentru care intimata este DAPP, și restul documentelor justificative care au stat la baza acestor rapoarte, acestea constituindu-se potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, în documentația care a stat la baza emiterii actului administrativ contestat. Acestea se rețin în raport de împrejurarea că autoritatea publică a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificată în contextul lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat.

Actele administrative contestate nu permit verificarea corectitudinii valorilor calculate de CNAS prin raportare la: regulile de decontare și compensare reglementate de H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, prețul de referință al medicamentelor determinat potrivit Ordinului Președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu; prețul de decontare al medicamentelor determinat potrivit Ordinului nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora și Ordinului nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, fiind incidente în principiu următoarele norme.

Mai mult, dat fiind că notificarea nu conține niciun fel de motivare în fapt, este imposibil pentru intimată să verifice realitatea datelor indicate prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate și, mai ales, de către furnizorii de servicii medicale.

Practic, intimatei și celorlalți contribuitori clawback li se impune, în mod nelegal de către CNAS, obligația de a stabili, calcula, declara și achita contribuția în baza unor date față de care nu se oferă nicio garanție de acuratețe, transparență și valabilitate.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că în mod greșit prima instanță a stabilit că CNAS a inclus în mod tendențios în lista medicamentelor aferente trimestrului I 2013, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate și/sau vândute de reclamantă în România.

Se observă, în primul rând, că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată (cu referire la cele în vigoare în perioada de referință).

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență."

Această contribuție s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P = CTt - Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

În aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existența unor valori eronate (așa cum a reținut prima instanță) cuprinse în consumul individual comunicat unui deținător de autorizație, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului II 2014 al unui deținător de autorizație.

Așadar, nu poate fi ignorată împrejurarea că pentru toate codurile de medicamente reținute de instanța de fond, ca nefiind puse pe piață, acestea au fost declarate de intimata reclamantă în "lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", documente depuse la CNAS în temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Ca atare, nu poate fi primită apărarea intimatei, în sensul că declarația depusă art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective și a valorilor consumului indicat de CNAS, având în vedere că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii de circuit închis).

De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziția curentă sau din achiziția curentă și stocurile anterioare.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat nici faptul că intimata reclamantă nu a probat în nici un fel că importul sau comercializarea nu a fost efectuată de alte entități, respectiv de alți distribuitori. Astfel, la dosarul cauzei se regăsesc doar declarațiile pe propria răspundere ale reclamantei care fac referire exclusiv la stocurile SC A. SRL/SC B. SRL, fără să precizeze eventuale stocuri aflate la distribuitorii angro de medicamente sau la furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi, centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis).

Așadar, invocarea unor argumente precum faptul că acestea nu au fost comercializate sunt nejustificate, cu atât mai mult cu cât intimata reclamantă nu a făcut dovada că medicamentele respective nu au fost importate de alți distribuitori de medicamente autorizați.

În ce privește motivul de recurs referitor la la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul I 2013, Înalta Curte apreciază că și acesta este fondat.

Astfel, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Înalta Curte mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față intimatei reclamante, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Or, este de principiu că în ceea ce privește trimestrul I 2013, a fost aplicabilă varianta inițială a O.U.G. nr. 77/2011, cea aplicabilă și în trimestrul IV 2011, când nu exista vreun text de lege care să prevadă includerea TVA în baza de calcul a taxei. O astfel de prevedere a fost ulterior introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 care prevedea ca "începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială se calculează astfel: [...]", iar "prin valoarea vânzărilor (...) se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată". Prin urmare, o astfel de prevedere nu exista anterior și nici nu putea fi prezumată de CNAS atunci când a emis actul administrativ contestat.

Așa cum a reținut și instanța de fond, respectiva adăugire "care include și taxa pe valoarea adăugată" a fost declarată neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale nr. 39 din data de 5 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 100 din 20/02/2013.

Însă, ceea ce a ignorat instanța de fond este faptul că declararea ca neconstituțională a unei prevederi introduse în O.U.G. nr. 77/2011 ulterior trimestrului IV 2011 nu afectează actul normativ în forma anterioară introducerii respectivei prevederi, la care s-a revenit în trimestrul IV 2012 și ulterior în trimestrul I 2013, în discuție în prezenta cauză.

Pe de altă parte, nu este de ignorat nici faptul că că dispozițiile legale supuse controlului constituționalității erau cele reglementate de art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabileau în mod expres că prin valoarea vânzărilor, se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.

Or, prevederile art. 31 nu sunt aplicabile în speța de față, contribuția trimestrială calculându-se prin aplicarea procentului "p" stabilit în conformitate cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, iar obligația de a deduce TVA din consumul individual cade în sarcina plătitorilor taxei.

Mai mult, obligația de a deduce TVA-ul de către reclamantă a fost adusă cunoștința acestora prin notificarea contestată, în care se menționează în mod expres, la punctul 2, că pentru trimestrul I 2013 consumul de medicamente suportat din FNUASS și din getul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de care DAPP.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că în mod nelegal prima instanță a stabilit că baza de calcul a taxei este dată exclusiv de valoarea consumului de medicamente pentru respectivul deținător de autorizație de punere pe piață.

Înalta Curte constată că din cuprinsul notificării rezultă că recurenta pârâtă a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Se susține că intimata nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă la baza obligației de a achita contribuția clawback.

Așa cum a fost detaliat și mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul I 2013, suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

A mai reținut instanța de fond este contrar principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, ca deținătorii de autorizație de punere pe piață să suporte și o taxă aferentă adaosurilor comerciale ce sunt stabilite de/ce aparțin altor entități juridice.

Nici această abordare nu poate fi însușită de instanța de control judiciar, având în vedere că în jurisprudența sa, Curtea Constituțională, sesizată cu excepțiile de neconstituționalitate ale prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a statuat constant că " distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011." (vezi Deciziile 665 din 12 noiembrie 2014, 268 din 7 mai 2014).

Din această perspectivă, nu pot fi primite susținerile intimatei, care a afirmat că aceste decizii nu sunt incidente în cauză, de vreme ce se referă la respingerea unor excepții de neconsituționalitate ale unor texte de lege ce se aplică în prezenta cauză, vizează modul de calcul al taxei, iar abordarea instanței constituționale nu poate fi ignorată.

De asemenea, prin Decizia nr. 789 din 17 noiembrie 2015 Curtea Constituțională a reținut și faptul că "transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor."

Așadar, Înalta Curte, apreciază că și din acest punct de vedere hotărârea primei instanțe este cenzurabilă.

Următoarea critică se raportează la faptul că în mod greșit a stabilit instanța de fond că în Notificarea transmisă reclamantei nu a fost precizată valoarea totală a consumului de medicamente și nici cantitatea acestora, fapt ce conduce la imposibilitatea verificării corectitudinii acestora.

Așa cum a fost detaliat și mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul I 2013, suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care intimata poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise intimatei așa cum au fost comunicate CNAS.

Ca atare, în condițiile în care calculul procentului "p" notificat intimatei reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale intimatei, așa cum a apreciat instanța de fond.

În legătură cu ultimul motiv de recurs invocat, referitor la cuantumul cheltuielilor de judecată acordate, Înalta Curte constată că, în condițiile în care a apreciat ca fondate, toate celelalte motive de nelegalitate, iar ca o consecință, acțiunea reclamantei va fi respinsă, ca efect al casării hotărârii primei instanțe, analiza acestui motiv nu se mai impune.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va admite recursul, va casa în tot hotărârea recurată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 3378 din 16 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și în rejudecare, respinge acțiunea reclamantei.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM