ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2258/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș a solicitat admiterea contestației, anularea Deciziei nr. 14852 din 30 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în sensul admiterii contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 4 august 2015 și restituirea sumei de 12.168.335,45 RON reprezentând corecția financiară de 25 % din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someșul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, contract de proiectare și execuție lucrări de construcții montaj, COD SMIS A..

Prin Sentința civilă nr. 276 din 28 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că prin formularea criteriului de calificare, autoritatea a impus o condiție privind experiența minimă specifică în domeniul în care era necesar ca participanții să fie atestați profesional, respectiv o vechime de 3 ani după obținerea atestatului, în condițiile în care însăși obținerea atestării implică o experiență profesională specifică anterioară. Conform Ordinului MLPTI nr. 777/2003, pentru obținerea atestatului RTE, respectiv CQ este necesară, în afara altor cerințe, și un număr minim de ani vechime în domeniul respectiv. Cerințele de mai sus, formulate de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, încalcă prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră principiile nediscriminării, tratamentului egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.

S-a mai arătat că, prin modificarea informațiilor respective printr-o clarificare în timpul procedurii de licitație deschisă, operatorii economici care au analizat anunțul de participare inițial și au considerat că nu au timpul necesar întocmirii și depunerii ofertelor, dar care ulterior modificării informațiilor puteau depune oferte în noile termene, au fost împiedicați să participe la procedura de licitație deschisă desfășurată de către B., cu atât mai mult cu cât potențialii operatori economici care monitorizau procedura de atribuire prin intermediul Anunțului de participare publicat în JOUE nu au avut acces la modificările operate prin clarificare și nu prin erata, acestea din urmă fiind publicate doar în SEAP. Având în vedere prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, rezultă că publicarea unui anunț de tip erată în JOUE este efectul publicării anunțului de tip erată în SEAP.

A mai arătat prima instanță că susținerile reclamantei în ceea ce privește nelegalitatea actelor contestate, față de inexistența unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esență, următoarele:

- referitor la nepublicarea unui anunț de tip erată, instanța de fond a invocat prevederile Contractului de finanțare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), dar contractul de lucrări a fost încheiat la data de 7 iunie 2012 anterior încheierii contractului de finanțare.

- referitor la accesul integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, instanța a stabilit că cei 2 ofertanți SC C. SRL și SC D. SA au fost singurii participanți la procedură care au avut acces integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, însă documentele au fost puse la dispoziția posibililor ofertanți pe suport electronic și erau suficiente în vederea elaborării ofertelor de către toți participanții.

- referitor la experiența profesională a responsabilului tehnic cu execuția sau a responsabilului tehnic de calitate în construcții, se susține că experiența ca și vechime în activitatea de construcții solicitată de prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003 pentru specialiști în domeniile respective, face referire la experiența desfășurată de aceștia în activitatea de construcții, experiența care să facă dovada că aceștia pot fi atestați. Prin Anunțul de Participare nr. x din 30 martie 2011 publicat în SEAP au fost menționate toate cerințele enumerate, cerințe care au fost analizate și validate de ANRMAP și nu au existat obiecțiuni și contestații legate de aceste cerințe cuprinse în Documentația de Atribuire, prin urmare autoritatea contractantă consideră ca acestea au fost prevăzute în mod corect și nu au încălcat în nici un fel principiile stipulate în prevederile art. nr. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

- referitor la încadrarea abaterilor în dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, Autoritatea de Management POS Mediu nu a dovedit că prin abaterile constatate s-ar cauza un potențial impact financiar pentru a se putea aplica corecția financiară de 25 % din valoarea totală a Contractului nr. x/2012. Consideră recurenta că pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, iar din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau a unui posibil prejudiciu, ci acestea trebuie dovedite.

Intimatul nu a formulat întâmpinare prin care să arate apărările sale față de susținerile recurentei.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 14852 din 30 septembrie 2015 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 4 august 2015, precum și restituirea sumei de 12.168.335,45 RON reprezentând corecția financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someșul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, contract de proiectare și execuție lucrări de construcții montaj, COD SMIS A.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Administrația Națională "Apele Române" prin Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 4 august 2015 a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someșul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, dispunându-se restituirea sumei de 12.168.335,45 RON, în temeiul punctului A.5 secțiunea Anunț de participare și Documentație de atribuire din Anexa Hotărârii Guvernului nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a apreciat că în conținutul documentației de atribuire au fost inserate criterii de selecție discriminatorii.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că prima susținere vizează nepublicarea unui anunț de tip erată, susținându-se că instanța de fond a invocat prevederile Contractului de finanțare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), dar contractul de lucrări a fost încheiat la data de 7 iunie 2012 anterior încheierii contractului de finanțare.

Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

Prin calificarea nr. 7320 din 11 iulie 2011, formulată în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012, autoritatea contractantă a informat toți operatorii că în urma Deciziei CNSC nr. 2679/C9/2320/2724 din 24 iunie 2011 s-a stabilit un nou termen de depunere a ofertelor, fără publicarea unei erate.

Instanța de fond a reținut că, prin însuși Contractul de finanțare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), autoritatea contractantă și-a asumat obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice:

"Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice (...). Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului".

Este adevărat că încheiere Contractului de finanțare nr. x din 14 martie 2014 s-a realizat ulterior Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 având ca obiect Amenajare râu Someșul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, lucrările fiind preluate prin noul contract, însă chiar și la momentul încheierii contractului de lucrări, autoritatea contractantă avea obligația să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice, dispozițiile normative reținute de prima instanță fiind în vigoare. În aceste condiții critica apare ca nefondată.

O altă critică a recurentei vizează accesul integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, instanța stabilind că cei 2 ofertanți SC C. SRL și SC D. SA au fost singurii participanți la procedură care au avut acces integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, însă documentele au fost puse la dispoziția posibililor ofertanți pe suport electronic și erau suficiente în vederea elaborării ofertelor de către toți participanții.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că, cei doi ofertanți ale căror oferte au fost admise au avut ca asociați pentru partea de proiectare firmele SC C. SRL și respectiv SC D. SA care colaboraseră anterior la elaborarea a două reactualizări/extinderi ale studiului de fezabilitate pentru investiția "Amenajare râu Someșul Mic și afluenți în zona municipiului Cluj-Napoca", fiind astfel în posesia unor informații și a unor documente legate de obiectul contractului, care nu au fost făcute disponibile în aceeași măsură celorlalți participanți (studiul de fezabilitate pentru întregul proiect, studii topografice, Studiu hidrologic).

Cum aceste documentele nu au fost publicate în SEAP, ci au fost făcute disponibile printr-un CD care putea fi procurat de către cei interesați de la sediul autorității contractante, apare evident faptul că, cel puțin din punct de vedere tehnic, cei doi ofertanți au avut un avantaj în comparație cu ceilalți participanți la procedura achiziției publice, critica fiind nefondată.

A mai susținut recurenta, cu privire la experiența profesională a responsabilului tehnic cu execuția sau a responsabilului tehnic de calitate în construcții, că experiența ca și vechime în activitatea de construcții solicitată de prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003 pentru specialiști în domeniile respective, face referire la experiența desfășurată de aceștia în activitatea de construcții, experiență care să facă dovada că aceștia pot fi atestați. Prin Anunțul de Participare nr. x din 30 martie 2011 publicat în SEAP au fost menționate toate cerințele enumerate, cerințe care au fost analizate și validate de ANRMAP și nu au existat obiecțiuni și contestații legate de aceste cerințe cuprinse în Documentația de Atribuire, prin urmare autoritatea contractantă consideră ca acestea au fost prevăzute în mod corect și nu au încălcat în nici un fel principiile stipulate în prevederile art. nr. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerile sunt nefondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând:

- desemnarea de către ofertant, ca responsabil tehnic cu execuția, a unei persoane care să fie atestată tehnico-profesional pentru domeniul construcții și amenajări hidrotehnice, angajat al ofertantului sau persoană fizică/juridică al cărui angajament de participare a fost obținut de către un ofertant, cu experiența în activitate de cel puțin 3 ani;

- desemnarea de către ofertant, ca responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții a unei persoane care sa fie atestată tehnico profesional pentru domeniul Construcții și amenajări hidrotehnice, angajat al ofertantului sau persoană fizică/juridică al cărui angajament de participare a fost obținut de către un ofertant, cu experiență în activitate de cel puțin 3 ani.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime, în condițiile în care prin formularea criteriului de calificare în acest mod, autoritatea a impus o condiție privind experiența minimă specifică în domeniul în care era necesar ca participanții să fie atestați profesional, respectiv o vechime de 3 ani după obținerea atestatului, în condițiile în care însăși obținerea atestării implică o experiență profesională specifică anterioară.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

Ultima critică a recurentei este referitoare la încadrarea abaterilor în dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, susținându-se că Autoritatea de Management POS Mediu nu a dovedit că prin abaterile constatate s-ar cauza un potențial impact financiar pentru a se putea aplica corecția financiară de 25 % din valoarea totală a Contractului nr. x/2012. Consideră recurenta că pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, iar din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau a unui posibil prejudiciu, ci acestea trebuie dovedite.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa împotriva sentinței civile nr. 276 din 28 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Someș - Tisa împotriva Sentinței civile nr. 276 din 28 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM