ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3398/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal la data de 27 aprilie 2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat: anularea Deciziei nr. 16395/28.10.2015, emisă de pârât, prin care s-a dispus respingerea contestației formulată împotriva Raportului de neconformitate nr. x/31.08.2015; anularea Raportului de neconformitate nr. x/31.08.2015, întocmit de pârât.

Prin sentința civilă nr. 236 din 05 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, prin Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 236 din 05 septembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, în esență, pentru următoarele motive:

În ceea ce privește cerința de calificare vizând experiența profesională solicitată în privința expertului în achiziții publice, aceasta nu reprezintă o certificare în sensul art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, ci are menirea de a preîntâmpina contestațiile și/sau corecțiile financiare, respectiv în speță, elaborarea fișei de date a achiziției și evaluarea ofertelor și nu a împiedicat/restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți.

În privința neregulii referitoare la ceilalți experți implicați în întocmirea capitolelor tehnice ale documentațiilor de atribuire, în mod greșit instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă a solicitat ca experții să prezinte experiență specifică în întocmirea documentațiilor de atribuire care au făcut obiectul unei achiziții publice atribuite în baza O.U.G. nr. 34/2006.

Mențiunea referitoare la prevederile Legii nr. 10/1995 nu a constituit o cerință de natura celor prevăzute la art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci a avut scopul de a detalia natura activității, respectiv cea de asistență tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor.

Cu privire la experții topografi, criteriul de calificare publicat în fișa de date a achiziției a fost stabilit în baza Instrucțiunii nr. 1/18.06.2013, emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform acestei cerințe este respectată atât egalitatea de șanse, cât și transparența și nediscriminarea, în Ordinul nr. 107/2010 fiind incluse prevederi legate de persoane fizice/juridice române sau ale unui stat care aparține Spațiului Economic European, precum și prevederi în legătură cu condițiile de vechime și studii necesare în vederea obținerii autorizării.

Instanța de fond a reținut în mod neîntemeiat faptul că prin clarificarea nr. 7, autoritatea contractantă a adus modificări în privința cerințelor din fișa de date a achiziției privind experiența similară. Scopul acestei clarificări a fost acela a face trimitere la conținutul cadru al unui studiu de fezabilitate care se aplică oricărui tip de infrastructură, deși elementele în ceea ce privește serviciile similare erau deja definite în fișa de date și în clarificarea nr. 1.

Criteriul de calificare și selecție vizând experiența similară a fost îndeplinit de către ofertantul declarat câștigător, contrar susținerilor primei instanțe.

Studiile realizate în cadrul contractului "Servicii de proiectare a liniei de cale ferată de mare viteză Europa de sud - coridorul Atlantic" reprezintă elementele componente ale unui studiu de fezabilitate complet, care în temeiul fișei de date și a clarificărilor nr. 1 și 7, au fost luate în considerare la îndeplinirea prin cumulare a cerinței privind experiența similară.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 29 mai 2017, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (care, la momentul formulării întâmpinării, era organizat și funcționa sub titulatura Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene), reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât a susținut că instanța de fond a evaluat în mod corect cererea reclamantei și legalitatea actelor administrative contestate în ceea ce privește neregulile constatate, constatând că au fost impuse cerințe care conduc la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție derulată de reclamantă.

În privința acestor nereguli, prima instanță a apreciat în mod corect că au fost încălcate principiile tratamentului egal și nediscriminării, și a fost nerespectat cadrul legal privind recunoașterea reciprocă a certificatelor emise de alte entități, astfel că prin impunerea cerințelor în litigiu, reclamanta a încălcat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Din verificările efectuate privind documentele de calificare ale ofertantului câștigător a rezultat că reclamanta a inclus, prin răspunsul la clarificarea nr. 7, cerințe obligatorii potrivit cărora serviciile de elaborare a unui studiu de fezabilitate complet trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 28/2008.

Îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție impuse prin fișa de date a achiziției și completate prin răspunsul la solicitările de clarificări, este obligatorie pentru ofertantul declarat câștigător, iar în speță, această condiție nu a fost îndeplinită de către operatorul economic desemnat câștigător.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința recurată reflectând interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Referitor la cerința de calificare vizând experiența profesională specifică solicitată în privința expertului în achiziții publice, criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate.

În mod corect prima instanță a reținut că reclamanta nu a motivat relevanța cerinței ca expertul în achiziții publice să dețină experiență profesională specifică de minim 3 ani experiență profesională în elaborarea documentațiilor de atribuire și aplicarea procedurilor de achiziții publice, conform O.U.G. nr. 34/2006, obligație ce este instituită în sarcina autorității contractante de prevederile art. 178 și art. 179 din actul normativ menționat.

În cuprinsul notei justificative privind cerințele de calificare și selecție nu se arată relevanța acestui criteriu și nici avantajul specific obținut de autoritatea contractantă prin înserarea criteriului în discuție în documentația de atribuire.

În condițiile arătate, prin solicitarea unor dovezi specifice care trebuiau să ateste o experiență profesională în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, fără a se menționa posibilitatea ofertanților de a prezenta documente de certificare echivalente, care ar fi probat că dețin minim 3 ani experiență profesională în elaborarea documentațiilor de atribuire și aplicarea procedurilor de achiziții publice din alte state, recurenta-reclamantă a îngrădit participarea operatorilor economici străini la procedură, nerespectând cadrul legal privind recunoașterea reciprocă a certificatelor emise de alte entități.

Relevante în aceste sens sunt prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. (...)."

Art. 192 din același act normativ prevede că, în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

În consecință, cerința de calificare formulată de reclamantă în privința expertului în achiziții publice, este restrictivă și nerelevantă, încălcând principiile promovării concurenței între operatorii economici, precum și garantării tratamentului egal și nediscriminării, statuate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă în ceea ce privește neregula referitoare la ceilalți experți implicați în întocmirea capitolelor tehnice ale documentației de atribuire, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

Contrar susținerilor recurentei, din analiza conținutului fișei de date a achiziției rezultă că mențiunea referitoare la prevederile Legii nr. 10/1995 în privința criteriului de calificare și selecție al experților, a avut drept scop tocmai solicitarea experienței profesionale specifice în raport de dispozițiile acestui act normativ, fără a fi prevăzută acceptarea dovedirii experienței în conformitate cu reglementările din alte state.

În situația în care prin mențiunea referitoare la Legea nr. 10/1995 s-ar fi dorit detalierea naturii activității, s-ar fi impus instituirea acestei cerințe în partea privind condițiile tehnice ale serviciului ce urmează a fi prestat și nu în cadrul cerințelor de calificare și selecție privind experții.

Referitor la criteriul de calificare publicat în fișa de date a achiziției în privința experților topografi, în acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că solicitarea deținerii unei autorizații emise de Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară sau de Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară, în conformitate cu prevederile Legii nr. 7/1996, ale O.U.G. nr. 10/2000 și ale Ordinului nr. 107/2010, fără a se menționa acceptarea unui atestat sau a unei legitimații echivalente emisă în alte state pentru a asigura participarea la procedura achiziției publice, contravine dispozițiilor exprese ale art. 177 și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile Instrucțiunii nr. 1/18.06.2016, emisă de ANRMAP și invocată de către recurentă ca fiind avută în vedere la stabilirea criteriului de calificare, nu împiedică respectarea de către reclamantă a dispozițiilor legale anterior menționate, și totodată, nu interzic menționarea acceptării unui atestat sau a unei legitimații echivalente emisă în alte state pentru a asigura participarea la procedura de atribuire.

Prin Nota justificativă nr. SA-109-2014-VD nu se explică avantajul specific pe care l-a dobândit autoritatea contractantă prin solicitarea cerințelor de calificare și selecție identificate prin raportare la legislația națională și nici necesitatea restrângerii dreptului de participare a ofertanților străini la procedura de atribuire.

În ceea ce privește instituirea criteriului de selecție privind experiența similară, se constată că prin răspunsul la clarificarea nr. 7, autoritatea contractantă a adus modificări cerințelor din fișa de date inițială a achiziției, incluzând cerința obligatorie potrivit căreia serviciile de elaborare a unui studiu de fezabilitate complet trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 28/2008, fără a specifica posibilitatea prezentării de către operatorii economici din alte state membre a unor documente echivalente.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a justificat în mod temeinic cerințele de calificare și selecție solicitate experților în documentația de atribuire, simpla enumerare a criteriilor care trebuie să fie îndeplinite de către experți neechivalând cu motivarea acestor cerințe, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În aceste condiții, operatorii economici străini s-au aflat în imposibilitatea de a depune dovada realizării unor studii de fezabilitate complete conform legislației altor state, fiind întemeiate constatările autorității publice pârâte privind caracterul nerelevant și și discriminatoriu al cerințelor minimale impuse ofertanților, raportat la obiectul și complexitatea contractului.

Înalta Curte apreciază nefondate și susținerile recurentei-reclamante privind îndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a criteriului de calificare și selecție vizând experiența similară.

Contrar susținerilor recurentei, contractul "Servicii de proiectare a liniei de cale ferată de mare viteză Europa de sud - coridorul Atlantic", indicat de către ofertantul câștigător în dovedirea îndeplinirii cerinței în discuție, în cadrul căruia operatorul economic a realizat studiile proiectului preliminar și studiile proiectului definitiv, nu asigură îndeplinirea cerinței rezultate din clarificarea nr. 7, care impune un studiu de fezabilitate complet conform H.G. nr. 28/2008.

Prin urmare, deși studiile realizate de ofertantul câștigător reprezintă un studiu de fezabilitate complet conform legislației în baza căruia a fost întocmit, acesta nu respectă cerința solicitată prin clarificarea nr. 7, și anume ca serviciile de elaborare a studiului complet să respecte prevederile legislației române, ceea ce face ca studiul respectiv să nu poată fi luat în considerare în stabilirea îndeplinirii criteriului de calificare și selecție privind experiența similară.

Cum în speță, pentru motivele arătate anterior, ofertantul desemnat câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerințelor de calificare din documentația de atribuire, în mod corect s-a reținut încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 236 din 05 septembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 iunie 2019.

GGC-GR