ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1704/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 8 din 17 martie 2014, prin care a fost obligată la plata unei amenzi în cuantum de 3.186.067 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2012, reținându-se încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea Concurenței, respectiv prin încheierea unei pretinse înțelegeri având ca obiectul controlul comercializării produselor în campaniile buy-back împreună cu B. SA, C. SRL, D. SRL, E. prin E. Wiesbaden Germania - Sucursala București și G. SA ("Decizia"), precum și exonerarea sa de plata amenzii fixate prin această decizie, în cuantum de 3.186.067 RON.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2474 din 06 octombrie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat, în parte, Decizia nr. 8/2014 în ceea ce privește sancțiunea aplicată reclamantei.

Totodată, a admis cererea de intervenție accesorie formulată de H..

Recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței, cererea fiind întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât critică sentința primei instanțe pentru faptul că aceasta fragmentează, în mod artificial înțelegerea în, pe de o parte, alocarea bugetului și, pe de altă parte, previzionarea vânzărilor, concluzionând astfel, în mod greșit, că niciuna dintre acestea nu poate reprezenta o înțelegere anticoncurențială.

Premisa de la care pornește instanța de fond, susține recurentul, este fundamental greșită, deoarece se omite analizarea înțelegerii în ansamblul său.

Instanța de fond ignoră cu desăvârșire latura obiectivă a contravenției constatate, care reprezintă fapta anticoncurențială de control al comercializării, iar elementele acesteia sunt analizate separat, ca și cum ar exista încălcări distincte.

În ceea ce privește aspectul reținut în sentința recurată, în sensul că "instanța este în situația de a cenzura o situație de fapt pe baza unor presupuneri referitoare la raționamentul autorității pârâte", recurentul solicită a se constata că raționamentul autorității de concurență a fost prezentat, în mod clar în decizia contestată, dar și prin apărările formulate, inclusiv prin răspunsul la interogatoriul reclamantei.

Cu privire la cele reținute de judecătorul fondului, prin care s-a accentuat faptul că nu au fost sancționate cele 25 de întreprinderi investigate, iar dintre cele care făceau parte din consiliul director (10 la număr), au fost sancționate numai 6, de unde rezultă că înțelegerea nu poate fi reținută ca fiind una prin obiect, recurentul arată că nu s-a avut în vedere, în ansamblul ei, situația de fapt descrisă în decizie și nu s-a valorificat în niciun fel răspunsul la interogatoriu.

Referitor la situația de fapt, se arată că obiectul investigației a constat în analizarea modului de elaborare și implementare a campaniilor buy-back derulate sub cupola H. în perioada 2008 - 2009.

Intimata-reclamantă este membră a asociației, face parte din consiliul director, iar asociația este constituită în vederea preluării responsabilității producătorilor privind realizarea obiectivelor de colectare, reutilizare, reciclare și valorificare a DEEE, grupând principalii producători și importatori de produse electronice și IT din România.

Intimata-reclamantă are obiect de activitate fabricarea calculatoarelor și echipamentelor periferice, a participat la campania din anul 2009, cu produse tip imprimante, monitoare, PC-uri, notebook-uri.

Investigația desfășurată de recurentul-pârât a evidențiat că, în perioada noiembrie 2008 - februarie 2009, s-a derulat un mecanism de susținere în 3 (producător, retailer, asociație), în mod egal, existând un discount total de 15% acordat în urma predării unui DEEE de același tip cu echipamentul nou cumpărat.

Discountul de 15% era suportat în mod egal de către cele trei părți participante la campaniile respective.

Implicarea H. a reprezentat răspunsul acesteia la solicitările formulate de unii membri, în contextul în care în piață începuse să se deruleze asemenea campanii încă din luna iunie 2008 (J. cu K. și L.).

Contribuția I. la proiectele respective a fost în limita unui procent de 5% din valoarea echipamentului nou cumpărat în locul DEEE predat.

Derularea acestor programe a fost anunțată prin news-letterele organizației, transmise tuturor membrilor și partenerilor contractuali, precum și prin presă, iar documentul în baza căruia s-a realizat participarea la campanie, l-a constituit un contract-cadru, încheiat între I. și membrii acesteia, prin care se stabileau condițiile de desfășurare, inclusiv nivelul discountului acordat clientului și mecanismul de suport al acestuia.

Din analiza informațiilor și documentelor existente la dosarul de investigație, în perioada martie - iunie 2009, mecanismul campaniilor în care s-a implicat I. a constat, susține recurentul-pârât, în acordarea de disconturi fixe între 25 și 400 RON, în funcție de tipul de echipament; implicarea I. în susținerea acestor disconturi s-a limitat la maxim 40% din totalul contribuției producătorilor de la intrarea în asociație, până în luna februarie 2009; campaniile s-au derulat la solicitarea producătorilor pe baza unui protocol cu caracter general semnat cu cei care și-au manifestat dorința în acest sens și a unei proceduri aprobate de Consiliul Director I..

În ședința din data de 4 februarie 2009 Consiliul Director I. a aprobat, de principiu, continuarea derulării campaniilor buy-back, ca parte integrantă a strategiei I., programate pentru perioada aprilie 2009 - aprilie 2011.

Din cuprinsul documentului intitulat "Situație campanii buy-back I." rezultă informații privind bugetele buy-back alocate unui număr de 11 întreprinderi, membre I., numărul de campanii la care acestea urmau să participe, consumul estimat referitor la participarea acestora în cadrul campaniilor; consumul real înregistrat prin participarea întreprinderilor la campaniile de buy-back, restul de buget de buy-back aflat la dispoziția acestora pentru acțiuni similare, în viitor.

Documentul sus-menționat a fost transmis membrilor Consiliului director, prin email, în data de 18.03.2009, cu ocazia convocării ședinței din 24 martie 2009 a Consiliului director.

Ulterior, în cursul anului 2009 s-au adoptat măsuri de îmbunătățire a criteriilor de accesare a campaniilor, respectiv: adăugarea condiției ca firma solicitantă să aibă achitat 60% din suma cumulată datorată Asociației, precum și bugetul maxim alocat unui membru să fie de 40% din contribuția totală achitată de acesta la I., de la momentul înființării Asociației și până la 10 februarie 2009.

Recurentul-pârât, prin decizia contestată, a reținut că este îndeplinit standardul probatoriu necesar în materie de concurență doar în ceea ce privește 6 dintre cele 32 de întreprinderi investigate, constatându-se încălcarea disp. art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței.

Cu privire la răspunsul la interogatoriu, nevalorificat de prima instanță, recurentul-pârât arată că prin administrarea acestei probe, s-a evidențiat că investigația a vizat doar componenta de buy-back a cărei produse în totalul vânzărilor diferă de la o întreprindere la alta, au fost sancționate doar întreprinderile care au participat la ședința Consiliului Director I., din data de 10 februarie 2009, în cadrul căreia s-a stabilit mecanismul de organizare al campaniilor și au avut acces la tabelul din data de 18 martie 2009 ce cuprindea informații sensibile.

În speță, susține recurentul-pârât, au fost respectate principiile și jurisprudența în materia înțelegerilor prin obiect și anume:

- dacă înțelegerea de control al comercializării (înțelegere prin obiect) ar fi fost formulată general (și nu limitativ, doar la campaniile buy-back), atunci toate societățile care ar fi luat parte la adoptarea acesteia ar fi devenit automat părți la înțelegere, indiferent dacă, ulterior, o puneau sau nu în practică, respectând parametrii înțelegerii;

- același principiu al înțelegerilor prin obiect este respectat și în cazul de față, în sensul că toate întreprinderile ale căror produse au făcut obiectul campaniilor sunt părți la înțelegerea de control a comercializării, indiferent dacă au respectat sau nu această înțelegere, respectând parametrii stabiliți (alocarea unor bugete în relațiile cu contribuția de timbru verde, în limita a 40%).

Recurentul-pârât mai susține că motivarea actului administrativ atacat permite identificarea raționamentului care a stat la baza deciziei de constatare și sancționare a faptei anticoncurențiale constând în controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor de buy-back.

Astfel, înțelegerea a constat în alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back la 40% pentru o întreprindere și previzionarea vânzărilor concurenților printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor să determine numărul maxim de produse pe care alte societăți concurente îl puteau comercializa în cadrul campaniilor buy-back.

Acest mecanism avea la bază stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipamente DEEE și un schimb de informații sensibile între întreprinderile sancționate, printre care și intimata-reclamantă.

Consecința realizării acestei înțelegeri complexe, care nu poate fi fragmentată și analizată în scopul determinării caracterului anticoncurențial, în alocarea bugetului și previzionarea vânzărilor, așa cum face instanța de fond, este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Bugetul I. era format din plățile consumatorilor finali, iar cele 6 întreprinderi sancționate au decis de comun acord repartizarea egală la nivelul de 40% pentru fiecare dintre acestea a unor fonduri rezultate din sumele provenite de la consumatorii finali.

Stabilirea bugetului maxim de 40% a eliminat presiunea concurențială, susține recurentul-pârât, deoarece s-a evitat incertitudinea care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăților în situația în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, ca urmare a manifestării libere a concurenței.

În absența stabilirii nivelului de 40%, cumpărătorul ar fi ales să achiziționeze echipamentul DEEE de la producătorul care oferea cele mai bune condiții pentru stimularea predării electronicelor vechi, precum discounturi, produse gratuite, servicii suplimentare.

În legătură cu mecanismul de previzionare a vânzărilor, care le permitea întreprinderilor în cauză să determine numărul maxim de produse pe care alte întreprinderi concurente îl puteau comercializa în cadrul companiilor buy-back, se arată de către recurentul-pârât că previzionarea a fost posibilă ca urmare a stabilirii unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament DEEE și schimbului de informații sensibile între cele 6 întreprinderi.

Ca urmare a întâlnirii din data de 10 februarie 2019, s-a operat fixarea unei sume care urma să revină participanților la campaniilor buy-back, în funcție de categoria de echipament EEE (de exemplu, aer condiționat 150 RON), ca susținere financiară a I.

Algoritmul de previzionare a vânzărilor a fost determinat și de schimbul de informații sensibile, transmis prin email și intitulat "Situație campanii buy-back I.", de unde se putea afla numele producătorului, bugetul buy-back al acestuia, numărul de campanii, consumul estimat, consumul real și restul de buget.

Aceste informații nu ar fi trebuit să circule între întreprinderi concurente, deoarece schimbul de informații confidențiale/sensibile între concurenți, este interzis.

În ipoteza în care transmiterea informațiilor în cauză ar fi avut ca scop respectarea transparenței, așa cum au susținut reclamanta și intervenienta, iar nu comunicarea unor informații sensibile, atunci acestea ar fi fost trimise în mod individual, astfel că fiecare întreprindere ar fi primit doar acele informații care o vizau, nu și pe cele referitoare la alți concurenți.

Informațiile obținute din acest document au putut conduce la adaptarea/modificarea politicii întreprinderii în campaniile buy-back derulate începând cu luna martie 2009.

În scopul transmiterii informațiilor anterior ședinței din data de 24 martie 2009, a fost acela ca întreprinderile să analizeze conținutul documentului și să fie dezbătut în cadrul întâlnirii.

Previzionarea vânzărilor prin determinarea numărului maxim de produse pe care alte întreprinderi concurente îl puteau comercializa în cadrul campaniilor buy-back, reprezintă, în opinia recurentului-pârât consecința schimbului de informații și a stabilirii unor sume fixe pe categorii de deșeu.

Din cuprinsul documentului "Situație campanii buy-back" și pe baza sumelor fixe/categorii deșeu stabilite în cadrul întâlnirii din 10 februarie 2009, susține recurentul-pârât, se poate determina numărul maxim de produse pe care întreprinderile îl puteau comercializa în viitor, în cadrul campaniilor.

De asemenea, valoarea contribuției unei întreprinderi la bugetul I. putea fi calculată pe baza informațiilor aferente rubricii Buget buy-back din documentul analizat, având în vedere că societățile cunoșteau că bugetul buy-back constituia 40% din bugetul total (din contribuția respectivei societăți la bugetul I.).

Recurentul-pârât concluzionează astfel că înțelegerea analizată este restrictivă de concurență, prin obiect, iar înțelegerile în legătură cu limitarea vânzărilor conțin restricții grave ale concurenței.

Înțelegerea a avut ca obiectiv sporirea vânzărilor și evitarea/eliminarea incertitudinii concurențiale în privința volumului vânzărilor societăților participante la campaniile buy-back.

În absența stabilirii unei cote de buget alocate societăților (40%), s-ar fi diminuat considerabil resursele asociației.

Intimata-reclamantă susține respingerea recursului ca nefondat, consideră că prima instanță a aplicat corect normele de drept material în cauză.

Astfel, în esență, în acord cu cele reținute de prima instanță, afirmă că nu a existat o restricționare prin obiect a comercializării, deoarece nu există o piață a "buy-back-ului", pretinsa încălcare a fost analizată în ansamblul său și nu fragmentat, au fost sancționate doar 6 întreprinderi participante, modalitatea de previzionare a vânzărilor concurenților expuși, în decizia atacată se bazează pe o ipoteză lucru eronată.

Intimata-intervenientă a arătat că își menține afirmațiile și argumentația din cererea de intervenție și concluziile scrise depuse la instanța de fond.

- având în vedere că faptele de care este acuzată A. în litigiul principal sunt ambivalente și se circumscriu unor obiective legitime de protecția mediului, care sunt obligațiile ce incumbă unei autorități de concurență prin prisma deciziei CEDO din cauza Menarini și a prezumției de nevinovăție aplicabile în dreptul concurenței?

- având în vedere principiile și metodologia de definire a pieței relevante cuprinse în Comunicarea Comisiei nr. 97/C372/03 privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței și instrucțiunile privind definirea pieței relevante, adoptate prin Ordinul nr. 388/2010 al Președintelui Consiliului Concurenței și care "urmărește o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei" a pct. 1.1 din Instrucțiuni, există cazuri când este posibilă definirea pieței relevante de o manieră contrafactuală, respectiv pornind de la fapte pretins anticoncurențiale către piață, cum a procedat autoritatea de concurență în litigiul principal sau trebuie urmată întotdeauna metodologia din Comunicarea 97/C372/03, ca etapă prealabilă analizării comportamentului?

II. Considerentele Înaltei Curți 1. Cu privire la cererea de sesizare a Curții europene de Justiție a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate de intimata-reclamantă

Potrivit art. 267 TFUE, Curtea de Justiție a Uniunii Europene se pronunță cu titlu preliminar asupra chestiunilor legate de interpretarea tratatelor și validitatea/interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

Instanțele naționale procedează la adresarea unei întrebări Curții numai după analizarea necesității și pertinenței acesteia, în contextul litigiului pe care urmează să îl soluționeze.

Totuși, dacă hotărârea ce va fi pronunțată de instanța națională este supusă unei căi de atac, aceasta nu este obligată să sesizeze CJUE, deși este îndeplinită condiția necesității/pertinenței întrebării.

Cum decizia Înaltei Curți nu mai poate fi atacată în dreptul intern, în ipoteza necesității/pertinenței întrebării, aceasta este obligată să sesizeze CJUE.

De aceea, în continuare, se va proceda la analizarea necesității și pertinenței celor două întrebări propuse de intimata-reclamantă.

1.1 Prin intermediul primei întrebări se solicită ca instanța de la Luxemburg să răspundă care sunt obligațiile ce incumbă unei autorități de concurență prin prisma deciziei CEDO din cauza Menarini Diagnostics c. Italiei și a prezumției de nevinovăție, aplicabile în dreptul concurenței.

Se remarcă, pentru început, că intimata-reclamantă nu a respectat disp. art. 267 din TFUE și nu a adresat o întrebare ce vizează interpretarea tratatelor sau validitatea/interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

În preambulul cererii de sesizare, intimata-reclamantă indică într-adevăr disp. art. 101 alin. 1 TFUE, însă se referă la restricționarea prin obiect și la definiția pieței relevante.

Din modul în care a fost dezvoltată chestiunea de către autorul cererii de sesizare, reiese că acesta este interesat în clarificarea aplicării prezumției de nevinovăție în cazul acordurilor/deciziilor/practicilor care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune (art. 101 alin. (1) din TFUE).

Explicația cererii rezidă în existența unei practici inconstante referitoare la standardul de probă cerut pentru răsturnarea prezumției de nevinovăție, precum și în decizia dată de CEDO în speța Menarini Diagnostics c.Italiei.

Cu privire la primul aspect, autorul întrebării nu arată în ce constă practica inconstantă și cum a afectat cazul de față.

În ceea ce privește cauza Menarini, se observă că aceasta privea o sancțiune aplicată de autoritatea de concurență italiană și care, urmare a cuantumului ridicat al amenzii aplicate, CEDO a calificat-o ca având un caracter penal și, totodată, a arătat că nu este incompatibilă încredințarea sarcinii de a investiga și de a sancționa încălcările normelor de concurență unor autorități administrative, cu condiția ca persoana interesată să poată contesta orice decizie adoptată astfel împotriva sa, în fața unei instanțe care oferă garanțiile prevăzute la articolul 6 din Convenție.

De asemenea, prin aceeași hotărâre, CEDO a precizat că respectarea art. 6 din Convenție nu exclude ca într-o procedură de natură administrativă, să fie aplicată sancțiunea de către o autoritate administrativă, însă, dacă această autoritate nu îndeplinește ea însăși condițiile prevăzute la art. 6 par. 1 din Convenție, este necesar ca decizia să facă obiectul controlului ulterior al unui organ judiciar învestit cu competență de fond.

Acest organ juridic trebuie să aibă posibilitatea să reformeze sub toate aspectele, atât de fapt cât și de drept, decizia atacată.

În cauza pendinte, aflată pe rolul Înaltei Curți în faza recursului, precum și pe rolul Curții de Apel București - instanța de fond, reclamanta a beneficiat de toate garanțiile prevăzute la art. 6 din Convenție, inclusiv de prezumția de nevinovăție, cauza a fost analizată sub toate aspectele, reclamanta a avut posibilitatea să propună și să administreze probe în combaterea celor susținute de către autoritatea de concurență.

În materia dreptului administrativ și, în special, în ceea ce privește sancționarea contravențiilor, fie că este vorba despre dreptul comun, reprezentat de O.G. nr. 2/2001, fie că ne referim la contravențiile din domeniul dreptului concurenței, sunt aplicabile atât prezumția de legalitate a actului administrativ atacat, cât și prezumția de nevinovăție (cauza Anghel c. României).

Prezumția de nevinovăție nu este atașată investigației efectuate de autoritatea de concurență, așa cum susține intimata-reclamantă, ci procedurii în fața instanței de judecată, iar din actele dosarului reiese că partea acuzată a beneficiat de toate garanțiile prevăzute de art. 6 din Convenție, i s-a adus la cunoștință săvârșirea faptei, a avut posibilitatea să se apere, a propus și administrat probe.

În concluzie, prima întrebare urmează să fie respinsă, nefiind pertinentă și necesară pentru dezlegarea pricinii.

1.2. În cadrul celei de-a doua întrebări, intimata-reclamantă propune ca prin intermediul CJUE să se clarifice dacă există cazuri când este posibilă definirea pieței relevante de o manieră contrafactuală, pornind de la fapta pretins anticoncurențială către piață sau trebuie urmată întotdeauna metodologia din Comunicarea 97(372)03, ca etapă prealabilă analizării comportamentului anticoncurențial.

Cererea a fost motivată, prin faptul că autoritatea de concurență nu a definit piața relevantă conform metodologiei, respectiv nu a identificat întâi comportamentul ca apoi să stabilească piața relevantă și să evalueze comportamentul pentru a-l putea încadra ca o restricție prin obiect sau prin efect.

În speță, Consiliul Concurenței a calificat întâi comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără să identifice corect și complet piața relevantă, iar ulterior a concluzionat că cele 6 întreprinderi sunt concurente pe aceeași piață relevantă.

De asemenea, susține intimata-reclamantă, piața relevantă a fost identificată printr-un raționament invers, de sus în jos, în loc de la bază către vârf.

Se pleacă astfel de la piața deșeurilor de echipament electrice și electronice, către piața echipamentelor electrice și electronice noi.

Deși bunurile servesc aceluiași obiectiv, ca deșeuri, utilizările lor sunt diferite în stare de funcționare, ca echipamente noi/funcționale.

Înalta Curte reține că din conținutul Comunicării Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței nr. 97/C372/03 se desprind anumite recomandări ce vizează modul de definire a pieței relevante a produsului și a pieței relevante geografice.

Comunicarea Comisiei, precum și Instrucțiunea privind definirea pieței relevante (Ordinul nr. 388/2010) nu au în vedere existența ordinii enunțate prin cererea de sesizare, astfel că întrebarea preliminară nu este utilă și nu are legătură cu litigiul pendinte.

Cele două acte arată în mod explicit că îndrumările menționate sunt doar o bază de plecare în identificarea pieței relevante, analiza nu trebuie să urmeze în mod mecanic fiecare etapă decisivă, ci se va axa doar pe acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz, astfel că sesizarea urmează să fie respinsă și în privința celei de-a doua întrebări.

Prima instanță a reținut, cu ocazia motivării sentinței pronunțate, inexistența unui raționament logic clar, pe baza căruia s-a apreciat acordul părților la crearea unui mecanism care să asigure controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul companiilor buy-back - înțelegere anticoncurențială prin obiect.

Instanța de fond a criticat stabilirea unui mecanism indirect dedus din existența a două elemente de fapt, respectiv stabilirea condiționării între contribuția unui producător la bugetul organizației colective, ca urmare a încasărilor din timbrul verde și participarea/nivelul participării producătorului la acțiunile de schimb 1:1 inițiate de I., precum și accesul la informații comerciale sensibile din partea celor șase întreprinderi sancționate.

A mai considerat judecătorul fondului că acordul nu este unul anticoncurențial, deoarece nu au fost sancționate toate cele 25 de întreprinderi care au aderat la convenție și care au desfășurat campanii buy-back.

Față de acestea, instanța de fond a concluzionat că nu rezultă pe ce elemente obiective se bazează cele reținute la pct. 133, 134, 218, 220 - 225 din decizia atacată.

Un element suplimentar, conținut de pct. 226 din decizie, referitor la cunoașterea unor informații sensibile, a determinat instanța de fond să aprecieze că nu rezultă dacă în sarcina reclamantei s-a reținut participarea la adoptarea unui mecanism care putea prilejui comunicarea de informații strategice și acceptarea acestui fapt sau înțelegerea întreprinderilor cu privire la comunicarea informațiilor sensibile între societăți concurente, cu deturnarea scopului legal urmărit prin organizarea campaniei buy-back, prin folosirea mecanismului creat prin hotărârea Consiliului Director din 10 februarie 2009, drept prilej de a ajunge la controlul comercializării produselor vândute în sistem 1:1.

În acest sens, prima instanță a susținut că nu rezultă care sunt elementele probațiunii pentru existența înțelegerii anticoncurențiale, deoarece împrejurările de fapt nu sunt descrise corespunzător .

Cu privire la criticile ce au ca obiect aplicarea greșită a disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, Înalta Curte va reține întrunirea acestora, motiv pentru care urmează a se admite recursul formulat de recurentul-pârât.

Un prim motiv are în vedere examinarea în mod individual a fiecărui element constitutiv al faptei anticoncurențiale, în acest fel, desprinzându-se concluzia conform căreia există încălcări distincte ce au condus la scindarea artificială a faptei.

Înalta Curte urmează astfel să analizeze și criticile referitoare la inexistența unui raționament logic, neechivoc pe baza căruia s-a reținut acordul părților de creare a unui mecanism care să asigure controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

Înțelegerea anticoncurențială, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, are în vedere adoptarea unui plan comun, expres sau implicit, care îngrădește/tinde să îngrădească activitatea comercială a întreprinderilor parte la acord, prin trasarea unor coordonate ale acțiunilor acestora sau, dimpotrivă, prin absența acțiunilor lor pe piață.

Înțelegerea poate să fie scrisă, explicită sau să fie dedusă din comportamentul părților.

La pct. 141 și 169 din decizia contestată s-a descris în mod clar și neechivoc, înțelegerea existentă între părți și anume:

"un număr de 6 întreprinderi au stabilit, prin intermediul organizației colective I., o condiționare fermă între contribuția unui producător la bugetul acesteia, ca urmare a încasărilor din timbrul verde (care reflectă fidel poziția respectivei companii pe piață) și participarea sau nivelul participării acelui producător la acțiunile de schimb 1:1 inițiate de către I. în februarie 2009. De asemenea, cele 6 întreprinderi au avut acces la informații privind bugetele de buy-back alocate concurenților, informații pe baza cărora puteau determina volumul produselor comercializate de întreprinderi concurente în cadrul companiilor 1:1.

Prin instituirea acestei practici, întreprinderile respective au stabilit, indirect, o înțelegere anticoncurențială, creând astfel un mecanism care să le asigure controlul reciproc al comercializării produselor lor în cadrul campaniilor buy-back desfășurate, ceea ce constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din lege.

Decizia administrativă contestată a explicat amănunțit mecanismul înțelegerii anticoncurențiale, de unde rezultă că aceasta constă în alocarea unui buget de 40% împreună cu previzionarea vânzărilor concurențiale, previzionare care a fost posibilă prin stabilirea unei sume fixe raportată la fiecare categorie de echipament EEE și existența unui schimb de informații sensibile între cele 6 întreprinderi sancționate.

Dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1991 nu conțin niciun fel de limitări în ceea ce privește latura obiectivă a faptei anticoncurențiale sau a mecanismului prin care aceasta a fost săvârșită, înțelegerea putând să fie dedusă din elemente indirecte, cum ar fi existența unor informații sensibile cunoscute de întreprinderile în cauză.

Din acest motiv, Înalta Curte constată că reținerea săvârșirii faptei anticoncurențiale numai în sarcina a 6 întreprinderi dintre cele 25 investigate, nu afectează raționamentul logic dedus din cuprinsul deciziei contestate, avându-se în vedere că autoritatea recurentă a explicat această împrejurare.

Ceea ce a diferențiat abordarea din perspectiva dreptului concurenței este faptul că numai cele 6 întreprinderi sancționate au avut cunoștință de informațiile sensibile referitoare la ceilalți concurenți, deși la înțelegere au participat 25 de întreprinderi.

Din împrejurările arătate, se constată că fapta anticoncurențială a fost descrisă în mod corect de autoritatea competentă, iar mecanismul a fost, de asemenea, explicat în amănunt și dovedit prin probele administrate în cauză, necontestate de către părți.

În concluzie, cu privire la existența faptei anticoncurențiale, se reține că instanța de fond a scindat, într-adevăr, nepermis latura obiectivă a contravenției, prin analizarea separată/distinctă a elementelor constituite, ceea ce a condus la aplicarea greșită a disp. art. 5 din Legea concurenței.

În legătură cu modul prin care se putea determina numărul de produse ce puteau să fie comercializate de un competitor în cadrul campaniei de buy-back, este nerelevantă împrejurarea că, în concret se putea determina numai numărul de produse de un anumit tip.

Pentru ca o înțelegere să poată fi considerată anticoncurențială, nu există nicio prevedere legală care să oblige autoritatea de concurență să se raporteze la toate produsele comercializate, fiind suficient dacă se poate cunoaște doar numărul de produse de un anumit tip în raport de care un concurent ar putea participa la campanie.

Din acest motiv, Înalta Curte apreciază că este nerelevantă și opinia unui specialist în matematică, depusă la dosarul de fond, deoarece aceasta a avut în vedere toate produsele vânduse în cadrul campaniei și nu doar un anumit tip de produse, astfel cum a arătat modul de calcul efectuat prin decizia contestată.

În ceea ce privește apărările intimatei-reclamante ce vizează modul în care a fost definită piața relevantă, nu există niciun motiv care să determine aprecierea că autoritatea competentă a încălcat reglementările legale incidente, respectiv Nota Comisiei Europene privind definirea pieței relevante și Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante emise de Consiliul Concurenței.

În analiza și determinarea pieței relevante, Consiliul Concurenței, conform celor două acte normative, nu are obligația să urmeze în mod mecanism fiecare etapă descrisă, ci analizează doar elementele relevante pentru fiecare caz.

În concret, s-a avut în vedere particularitățile pieței comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, iar înțelegerea a vizat aceste produse noi și nu serviciile de colectare a deșeurilor sau previzionarea deșeurilor colectate, cum în mod greșit susțin intimatele.

Acordul a fost încadrat în mod corect ca fiind o înțelegere anticoncurențială prin obiect, gradul de nocivitate este dovedit, iar standardul de probă al acesteia este corespunzător reglementărilor.

Acordul a urmărit controlul comercializării produselor și a avut drept scop/obiectiv creșterea vânzărilor, prin eliminarea concurenței, neavând nicio legătură cu pretinsul obiectiv de mediu, indicat de către intimate.

Față de acestea și ținându-se seama că Înalta Curte, prin Deciziile nr. 2160 din 8 iunie 2017, nr. 3184 din 24 octombrie 2017 și nr. 2526 din 13 iunie 2018 s-a pronunțat asupra acelorași aspecte în cauzele privind pe S.C. D. SRL, S.C. E. și S.C. C. SRL, trei dintre cele șase întreprinderi amendate prin decizia contestată și în cauza de față, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va admite recursul declarat, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge acțiunea reclamantei și cererea de intervenție accesorie ca neîntemeiate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate de intimata-reclamantă A. SRL

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva Sentinței nr. 2474 din 6 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de H..

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 martie 2019.

Procesat de GGC - LM