Decizia nr. 1589/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 115 a Curții de Apel Bacău

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. x/2014 la data de 12.05.2014 pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, prin Președintele Consiliului Județean, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 114/28.03.2014, a Notei de neconformitate și Informării nr. x/07.02.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 12, emise de pârât.

Prin sentința nr. 115 pronunțată în data de 11 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea. Motivul de casare invocat în cauză

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, solicitând casarea sentinței și admiterea cererii de anulare a Deciziei nr. 114/28.03.2014, a Notei de neconformitate și Informării nr. x/07.02.2014 emise de pârâtul intimat. În susținerea cererii de recurs, recurentul a invocat motivul de casare prevăzut de art. 448 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), reiterând principalele apărări formulate în cauză. Astfel, se arată că nu este restrictivă condiția prezentarea de către operator în procedura de achiziție publică a unui certificat de verificare din partea Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) cu calificativul "A" deoarece, în cazul celorlalte calificative, CAFR monitorizează auditorii financiari în conformitate cu prevederile art. 29 din Hotărârea CAFR nr. 168/2010 și poate aplica sancțiuni disciplinare acestora. În ce privește condiția ca ofertantul să facă dovada profitului net pozitiv pe ultimii 3 ani, recurentul susține de asemenea că nu este restrictivă deoarece are drept scop garantarea îndeplinirii obligațiilor contractuale. În sfârșit, se arată că actele administrative contestate aplică retroactiv corecția financiară, cu încălcarea prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituție. Analiza motivului de casare

Examinând sentința recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părților, actele și lucrările dosarului precum și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este neîntemeiat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Restricționarea participării la procedura de atribuire reprezintă o atingere adusă scopului O.U.G. nr. 34/2006 constând în promovarea concurenței între operatorii economici, în garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici. Referitor la condiția prezentării de către ofertanți în procedura de achiziție publică a unui certificat de verificare din partea Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) cu calificativul "A", Înalta Curte înlătură apărarea recurentului deoarece, așa cum bine arată prima instanță, acordarea altor calificative nu conduce la interzicerea activității de auditor. Înlăturarea din procedură a auditorilor aflați în această situație nu are bază legală, este disproporționată și restrictivă.

Referitor la condiția ca ofertantul la procedura de achiziție publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani, Înalta Curte constată că, potrivit unei practici consolidate a instanței supreme, condiția în discuție este restrictivă. Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a și b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanței de urgență îl constituie, printre altele, promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici. Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiași ordonanță de urgență, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă, în speță Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, are dreptul de a le solicita acestora anumite informații, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (legea enumeră aceste situații). De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare ce sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Or, condiția ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporționată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă a neviabilității ofertantului. Condiția profitului pozitiv pe ultimii 3 ani este de natură să elimine din procedură societăți viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani. În acest sens, cerința este restrictivă și disproporționată.

Se vor înlătura și criticile referitoare la presupusa încălcare a principiului neretroactivității legii civile deoarece neregula s-a stabilit în legătură cu norme de drept material în vigoare la data săvârșirii acesteia, O.U.G. nr. 66/2011 aplicându-se doar sub aspect procedural. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului și a întocmirii procesului-verbal contestat, "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare." Este adevărat că textul permite interpretarea per a contrario, potrivit căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003, așa cum este cazul în speță, iar pentru acest considerent, coroborat cu faptul că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanțial din cuprinsul acesteia unor nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (conform Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015). Totuși, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) și împrejurarea că prin Hotărârea Curții de Justiție a UE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale." Așadar, aplicarea unei corecții financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 nu aduce atingere principiului neretroactivității legii și este conformă cu legislația Uniunii Europene.

Așa fiind, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 497 C. proc. civ. (2010), va respinge recursul.