ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4529/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 8 iunie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x din 28 noiembrie 2014, comunicată prin poștă în data de 4 decembrie 2014, prin care pârâta a soluționat contestația/plângerea prealabilă formulată, precum și anularea actului administrativ prin care pârâta i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului III al anului 2014, act administrativ materializat prin Adresa nr. x din 30 octombrie 2014, comunicată prin e-mail la data de 31 octombrie 2014, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 234 din 28 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Prin Încheierea de ședință de la 14 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins proba cu expertiză contabilă și proba cu înscrisuri suplimentare, solicitate de către reclamanta SC A. SRL și a amânat pronunțarea deciziei pentru data de 28 ianuarie 2016.

Împotriva Sentinței civile nr. 234 din 28 ianuarie 2016 și împotriva încheierii de ședință de la 14 ianuarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-a arătat că:

• hotărârea recurată este nemotivată intrinsec (cuprinzând doar o motivare pur formală) și conține unele considerente care nu au legătură cu cauza.

Motivarea corespunzătoare a hotărârii constituie o componentă a dreptului la un proces echitabil, iar în speță judecătorul fondului nu a procedat la o analiză efectivă a susținerilor și apărărilor recurentei cauzându-se o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.

În speță, hotărârea recurată este motivată doar formal, ceea ce echivalează cu o nemotivare și cuprinde considerente decisive străine cauzei.

• hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea principiului contradictorialității, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

Principiul contradictorialității este consacrat în cadrul art. 14 C. proc. civ., unde sunt enumerate și câteva dintre elementele structurate, printre care dreptul părților de a discuta și argumenta orice chestiune de drept invocată în cursul procesului, inclusiv de instanță.

Aplicarea Ordinului nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul a prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu nu a fost pusă în discuția părților, încălcându-se principiul contradictorialității.

•hotărârea și încheierea sunt nelegale fiind date cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 și ale Ordinului nr. 615/2015, motiv de casare prevăzut de art. 418 pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul acestui motiv de recurs au fost invocate mai multe aspecte:

- încălcarea prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și a prevederilor art. 1 alin. (15) din Ordinul nr. 615/2015 prin refuzul instanței de a corobora declarațiile de import cu datele utilizate de CNAS la stabilirea consumului recurentei-reclamante.

Recurenta apreciază că prevederile celor două acte normative trebuie coroborate pentru a elucida ce informații au fost transmise de către recurentă către CNAS prin declarațiile depuse.

Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (15) din Ordinul nr. 737/2010, forma aflată în vigoare la data la care au fost emise declarațiile, recurenta avea obligația de a declara toate medicamentele puse pe piață, iar nu doar cele în sistem ambulatoriu, cum greșit reține instanța.

Existența unei autorizații de punere pe piață pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS în condițiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu și plata taxei clawback, taxă care se plătește exclusiv în situația în care au existat efectiv vânzări pentru acel medicament, decontate în trimestrul de referință din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, date pe care le deține efectiv CNAS.

Recurenta a solicitat instanței încuviințarea probei cu expertiza contabilă, dar instanța a respins-o ca nefiind utilă cauzei, împrejurare care a determinat ca examinarea să se facă fără a fi probe suficiente, ceea ce echivalează cu o necercetare efectivă a unui motiv de contestare a legalității acestor administrative atacate;

- instanța a încălcat prevederile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 prin stabilirea greșită a naturii juridice a consumului individual aferent celorlalți deținători de autorizații de punere pe piață.

Au fost invocate prevederile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 cu privire la modul de calcul al procentului "p" și faptul că a fost urmărit artificial cuantumul total al acestor medicamente în valoarea consumului individual decontat în trimestrul III 2014, dovadă fiind acțiunile aflate pe rolul instanțelor și în care s-a dispus anularea actelor administrative emise de CNAS.

- instanța a interpretat greșit prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 privind obligația CNAS de a emite un act administrativ care să îndeplinească cerințele de transparență și claritate, astfel că taxa clawback este lipsită de previzibilitate.

Instanța de fond a blocat orice verificare a corectitudinii calculelor făcute de CNAS și a raportărilor efectuate de casele județene de sănătate prin respingerea ca neîntemeiată a probei cu înscrisuri privind raportările caselor de sănătate județene și privind cantitățile de medicamente puse pe piață de reclamantă, dar și prin respingerea probei cu expertiză.

Instanța de fond a recunoscut lipsa de transparență și claritate a actului administrativ contestat, dar a considerat că aceasta este problemă de constituționalitate, apreciere considerată greșită de către recurentă.

Documentația depusă la dosar nu cuprinde rapoartele menționate la art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, iar lipsa documentației constituie un motiv de nelegalitate a actului administrativ.

Argumentele CNAS privind lipsa de răspundere a CNAS pentru informațiile raportate, dar nu probate, nu pot fi primite, deoarece contravin principiului transparenței administrației publice reglementat de art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României și principiul certitudinii sarcinii fiscale reglementat de art. 3 C. fisc.

- instanța a încălcat prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prin respingerea motivului de nelegalitate legat de greșita determinare a valorii consumului individual prin raportare la vânzările altor entități din piață, iar nu doar la vânzările recurentei, astfel cum prevede art. 3 alin. (1).

A fost invocată jurisprudența Curții de Apel București referitoare la includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente și s-a considerat că pentru determinarea valorii vânzărilor decontate, CNAS ar fi trebuit să comunice cantitatea consumului de medicamente aferent vânzărilor recurentei decontate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, iar nu valoarea decontată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății care poate include și adaosul distribuitorilor și farmaciilor potrivit regulilor de determinare a prețului de decontare și prețului de referință stabilite prin H.G. nr. 720/2008, Ordinului Președintelui CNAS nr. 1275/2011, Ordinului Președintelui CNAS nr. 615/2010 și Ordinului Ministrului Sănătății nr. 75/2009.

Referirile CNAS la incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 665/2014 este greșită, în primul rând, în opinia recurentei, față de prevederile art. 29 și 31 din Legea nr. 47/1992, întrucât Curtea Constituțională nu dezleagă voința legiuitorului și nu degrevează instanțele de judecată de obligația de a interpreta legea și nici de obligația de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte, astfel că această decizie este fără relevanță în speță.

În Decizia Curții Constituționale nr. 668/2014, prin opinia separată a d-lui judecător B., s-a statuat că impunerea taxei la valorile consumului aferente altor entități încalcă principiul justei așezări a taxelor fiscale.

- instanța a aplicat greșit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 prin prisma principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și, de aceea, taxa pe valoare adăugată nu poate constitui baza de calcul pentru alte taxe/contribuții deoarece încalcă principiul așezării juste a sarcinilor fiscale, prevederile acestei decizii fiind aplicabile în speță.

Și prin Decizia nr. 43/2014 a Curții Constituționale a fost analizată constituționalitatea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 din aceeași perspectivă a introducerii TVA în baza de calcul a taxei de clawback.

Nici dispozițiile art. 5 alin. (7) și (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum acestea au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014 nu sunt relevante în cauză, deoarece acestea sunt aplicabile după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe (5 noiembrie 2014).

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și a încheierii de ședință din 14 ianuarie 2016 și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

Intimata CNAS a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurenta a depus Răspuns la întâmpinare.

A fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 22 martie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părțile în litigiu.

Ulterior, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018, a Hotărârii nr. 106,109 și 110 ale Colegiului de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a fixat termen, cu citarea părților, pentru soluționarea recursului.

După examinarea motivelor de recurs, a apărărilor formulate de intimată, Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente:

Primul motiv de recurs invocat a vizat nemotivarea intrinsecă și faptul că hotărârea conține considerente care nu au legătură cu cauza, dar criticile sunt nefondate.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea este nelegală "când nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat. Aspectele invocate de către recurentă nu sunt unele contradictorii și nici nu sunt străine de natura pricinii.

În raport de acestea se constată că hotărârea instanței de fond a fost motivată și nu cuprinde considerente străine de natura pricinii, iar faptul că instanța de fond și-a prezentat argumentele avute în vedere la pronunțarea soluției pe care a adoptat-o nu înseamnă că acele considerente sunt străine de natura pricinii.

Al doilea motiv de recurs invocat a fost cel prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. și s-a referit la încălcarea principiului contradictorialității.

Într-adevăr, principiul contradictorialității, ca principiu fundamental al procesului civil, este prevăzut expres în art. 14 C. proc. civ. și el presupune posibilitatea conferită de lege părților de a discuta și combate orice element de fapt sau de drept și ca nicio măsură să nu fie ordonată de către instanță înainte ca aceasta să fie pusă în discuția contradictorie a părților.

Recurenta invocă încălcarea acestui principiu deoarece, în motivarea soluției sale, instanța de fond a apreciat ca aplicabil Ordinul nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul a prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul obligatoriu.

Însă, faptul că instanța de fond a folosit ca argument pentru motivarea soluției aplicarea unui act normativ nu presupune încălcarea principiului contradictorialității întrucât aceasta nu reprezintă o "măsură" ordonată de instanță fără a fi pusă în discuția părților, astfel că nu se impune admiterea acestei critici și nici casarea cu trimitere spre rejudecare.

Al treilea motiv de recurs invocat, cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a vizat mai multe aspecte ce vor fi analizate distinct.

• încălcarea prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și a prevederilor art. 1 alin. (15) din Ordinul nr. 615/2015

Criticile recurentei cu privire la încălcarea acestor dispoziții sunt nefondate.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personala, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicala prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializa, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență".

Conform art. 4 din același act normativ:

"(1) În termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgenta, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice romane, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate datele de identificare ale reprezentanților legali care vor duce la îndeplinire obligațiile legale prevăzute de prezenta ordonanță de urgenta, precum și lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială".

(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice romane, au obligația sa depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

(3) În același termen, persoanele juridice romane prevăzute la alin. (1) și (2) au obligația sa se înregistreze fiscal la Agenția Națională de Administrare Fiscală ca plătitori ai contribuției trimestriale prevăzute la art. 1".

Potrivit art. 1 alin. (15) din Ordinului președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, astfel cum a fost modificat prin Ordinul Președintelui CNAS nr. 737/2010:

"Deținătorii de autorizație de punere pe piață și deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel sau export care au medicamente ce figurează în Lista de medicamente (denumiri comerciale) aprobată prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu și fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, au obligația să depună, pentru fiecare medicament (produs), declarația pe propria răspundere, prin reprezentantul legal, că medicamentul (produsul) este pe piață, conform anexei nr. 2, care face parte integrantă din prezentul ordin, în format scris, însoțită de copie a documentului care atestă importul produselor pe ultimele 3 luni, și în format electronic, cu menționarea codului de identificare a medicamentului (cod CIM), codului unic de înregistrare (CUI) al deținătorului de autorizare de punere pe piață și al distribuitorilor autorizați, cu datele de contact ale acestora. Declarația se va depune inițial, până la data de 15 octombrie 2010 și ulterior, în primele 15 zile ale lunii ce precedă actualizarea CANAMED".

Din analiza considerentelor sentinței nu rezultă că instanța de fond ar fi făcut o interpretare greșită a dispozițiilor legale.

În raport de prevederile art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, deținătorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor au obligația să depună la CNAS lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, astfel că nu pot fi reținute susținerile recurentei potrivit cărora existența Autorizației de punere pe piață pentru un medicament obliga numai la notificarea către CNAS a acelui medicament, iar nu și la plata taxei clawback. Textul legal este foarte clar - se comunică lista medicamentelor de către deținătorul APP, pentru care se datorează contribuția clawback și nu este vorba de o simplă notificare a unor medicamente.

De altfel, la dosarul cauzei, este depusă "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială" aferentă T3 - 2014, document emis de reclamantă și înregistrat la CNAS cu nr. 12746 din 15 octombrie 2014.

Medicamentele înscrise pe această listă au fost raportate ca având consum în trimestrul III 2014 de către unitățile sanitare cu paturi/centre de dializă, farmacii cu circuit deschis, prin casele județene de asigurări de sănătate, ceea ce înseamnă că au existat efectiv vânzări pentru acele medicamente.

Faptul că instanța de fond a respins cererea de efectuare a expertizei pentru că nu a considerat-o utilă nu constituie motiv de nelegalitate a hotărârii atacate și nici o încălcare a dreptului la un proces echitabil deoarece a analizat cauza pe baza probelor administrate de către părți.

•încălcarea prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea greșită a naturii juridice a consumului individual aferent celorlalți deținători de autorizații de punere pe piață

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011:

"(1) Contribuția trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

p = (CTt - BAt)/CTt)*100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.

(3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuția trimestriala prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

CTt (consumul total de medicamente) reprezintă consumul total de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru fiecare dintre deținătorii de autorizații de punere pe piață, dar faptul că au fost pronunțate hotărâri judecătorești de anulare a adreselor emise de către CNAS (pentru diferite motive, cele mai multe pentru greșita includere a TVA) nu duce la nelegalitatea actului contestat în prezenta cauză, mai ales că, în funcție de motivul de nelegalitate invocat, s-a procedat la emiterea unei noi adrese prin care a fost comunicat fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață - procentul "p".

La emiterea adreselor inițiale, CNAS nu poate să țină seama de existența unor hotărâri judecătorești, dacă acestea nu sunt definitive. Numai după rămânerea definitivă, CNAS procedează la punerea lor în executare, iar în speță, nu s-a făcut dovada că la stabilirea procentului "p" în ceea ce o privește pe recurentă, CNAS nu ar fi ținut seama de hotărârile judecătorești definitive, astfel că această critică este nefondată.

• interpretarea greșită a prevederilor art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011

Nici această critică a recurentei nu va fi reținută.

Potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011:

"1) Agenția Națională de Administrare Fiscala administrează contribuția trimestriala prevăzută la art. 1, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicata, cu modificările și completările ulterioare.

(2) Contribuția trimestrială prevăzută la art. 1 este asimilata obligației fiscale.

(3) Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestriala se declara de către plătitori la organul fiscal competent, pana la termenul de plata al acesteia prevăzut la alin. (8).

(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializa care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suporta din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistentei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializa care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, pana la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioara, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

(5) Unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializa care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1, după aprobarea bugetului propriu, raportează caselor de asigurări de sănătate bugetul anual aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Pentru anul 2011, raportarea se face în termen de 10 zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

(6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pana la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

(7) Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, pana la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

(8) Contribuția prevăzută la art. 3 se virează trimestrial, pana la data de 25 a celei de-a doua luni următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția".

Recurenta susține că modul în care se raportează datele către CNAS ar fi lipsit de transparență și că ar contraveni principiului reglementat de art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României.

Instanța de fond a respins acest motiv de nelegalitate invocat cu motivarea că, de fapt, se critică modul de elaborare al unor norme juridice și nu s-a invocat excepția de neconstituționalitate a acestui text.

Față de aceste susțineri ale instanței de fond în motivele de recurs nu există nicio critică, recurenta reluând, în cadrul acestora, aceleași aspecte ca și în cererea de chemare în judecată.

În acord cu soluția instanței de fond, sub acest aspect, se constată că nu sunt fondate criticile recurentei deoarece instanța de contencios administrativ nu poate analiza încălcarea unui text constituțional (art. 31 alin. (1) și (2) din Constituție) prin emiterea unei ordonanțe de urgență decât în condițiile prevăzute de art. 9 din Legea nr. 554/2004, or recurenta nu a invocat excepția de neconstituționalitate a art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 în raport de acest text din Constituție și în condițiile prevăzute de lege.

Atâta timp cât textul nu a fost declarat neconstituțional, iar CNAS a respectat procedura prevăzută de actul normativ, nu se poate dispune anularea actului administrativ contestat în prezenta cauză, iar recurenta putea solicita depunerea de către CNAS a înscrisurilor pe care le considera necesare pentru soluționarea cauzei, iar, potrivit susținerilor intimatei, toate aceste înscrisuri au fost depuse la dosar.

• încălcarea prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011

Recurentă critică soluția instanței de fond pentru că a respins motivul de nelegalitate referitor la includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente.

În ceea ce privește nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în valoarea consumului individual de medicamente criticile recurentei sunt nefondate.

Instanța de fond a respins această critică de nelegalitate cu motivarea că, în privința includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, s-a pronunțat Curtea Constituțională.

Pentru a putea analiza caracterul nefondat al acestor critici, Înalta Curte consideră că relevante în acest sens sunt dispozițiile articolului 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, calculul acestui preț făcându-se pe baza următoarelor elemente: preț de producător, preț cu ridicata, preț cu amănuntul fără TVA, cota maximă a adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

Recurenta apreciază că Ordinul nr. 75/2009 nu ar prezenta relevanță în speță, dar aceste susțineri sunt nefondate având în vedere că prin anexa la acest ordin sunt stabilite cotele maxime ale adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, ce sunt avute în vedere la stabilirea prețului de vânzare.

Cum atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, atunci Ordinul nr. 75/2009 are aplicabilitate în speță. Mai mult, prevederile art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire la valoarea vânzărilor de medicamente, adică a vânzărilor ce includ și adaosurile comerciale și, deci, nu se poate susține că în lipsa unei prevederi exprese, aceste adaosuri nu ar putea fi luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback.

Cu privire la includerea sau nu a adaosurilor comerciale în cuantumul taxei de clawback Curtea Constituțională a analizat dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 și a stabilit că acestea sunt constituționale.

Astfel, Curtea Constituțională a constatat că "nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează" (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în ansamblul său, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din același act normativ, astfel cum a fost modificată și completată de Ordonanța Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.

Referitor la încălcarea art. 56 alin. (2) din Constituție, aceeași instanță, în aceeași decizie, a constatat că "spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus".

Față de aceste considerente obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale, contrar celor susținute de către recurentă care a apreciat că această decizie nu are nicio relevanță, se constată că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea corectă a prevederilor legale care stabilesc că prețul de vânzare cu amănuntul se ia în considerare la stabilirea consumului de medicamente, mai ales că, tot raportat la acest preț, se și decontează consumul de medicamente din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, iar toate acestea dovedesc că această critică este nefondată.

• aplicarea greșită a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 prin prisma principiului justei așezări a sarcinilor fiscale

Recurenta critică hotărârea instanței de fond și în ceea ce privește includerea TVA în baza de calcul a taxei clawback.

Pentru a stabili dacă aceste critici sunt sau nu fondate, se impun câteva precizări legate de evoluția legislației în acest domeniu.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a intrat în vigoare:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", iar conform alin. (2):

"Procentul «p» se calculează astfel: p = (CTt-Bat)/CTtx100, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, Bat = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțire la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat".

Ulterior, deși expres nu a fost modificat art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, totuși prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012, s-a prevăzut că:

"Începând cu trimestrul IV 2012 calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON".

Prin urmare, deși inițial nu se prevedea că procentul "p" calculat potrivit art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se stabilește și în raport de TVA, prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut expres că CTt și Bat nu includ TVA.

Instanța de fond a respins această critică de nelegalitate cu motivarea că, deși în adresa contestată în cauză se precizează că valoarea consumului centralizat de medicamente include și TVA suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, nu este aplicabilă Decizia nr. 39/2013 a Curții Constituționale referitoare excepția de neconstituționalitate a art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și sintagma " care include și taxa pe valoare adăugată". Tot în motivare au fost invocate texte ale art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care nu erau în vigoare la data emiterii actului contestat, dar a fost avut în vedere ca orientare a legiuitorului.

Într-adevăr, art. 5 alin. (3) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011 a fost modificat prin Ordonanță de urgență nr. 69/2014 începând cu 5 noiembrie 2014 în sensul că:

(3) Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).

(7) Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Dar aceste texte nu pot fi aplicabile în cauză deoarece actul contestat vizează trimestrul III 2014, iar aceste modificări, ce au dat dreptul persoanelor obligate la plata taxei să deducă TVA, au intrat în vigoare la 5 noiembrie 2014, astfel că, sub acest aspect soluția instanței de fond este nelegală.

În condițiile în care, așa cum a arătat și instanța de fond și a recunoscut și intimata CNAS, în adresa contestată în prezenta cauză s-a comunicat, la punctul 2, consumul de medicamente și că acesta conține TVA, se impunea aplicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor cuprinse în art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, statuând că "în sensul că excepția de neconstituționalitate ridicată este întemeiată, constatând că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată"din cuprinsul art. 31, alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională."

În motivarea deciziei, instanța de control constituțional a arătat că taxa clawback reprezintă o contribuție trimestrială care, potrivit formulării inițiale a art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, se aplica "(...) nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit. .

Or, a arătat Curtea Constituțională, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu și asupra altor taxe:

"(...) aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională (...) ' .

Referitor la aplicabilitatea deciziei Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013 trebuie avut în vedere că decizia pronunțată de Curtea Constituțională a României produce efecte pentru viitor, în sensul că este aplicabilă efectelor actelor administrative emise ulterior în temeiul dispozițiilor legale declarate ca fiind contrare dispozițiilor din Constituția României.

Așadar, declararea neconstituționalității sintagmei "care include și TVA" din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, face ca decizia aflată în discuție să se aplice și în speța de față, tocmai în raport de forța obligatorie pentru viitor a acestei decizii și de faptul că în actul administrativ contestat s-a inclus și TVA, cu nerespectarea considerentelor deciziei Curții Constituționale. În consecință, urmare a acestei împrejurări, recurenta au fost nevoită să declare și să plătească o taxă care purta asupra unor sume majorate deja cu o altă taxă (anume TVA), așadar să plătească o veritabilă "taxă la taxă".

Mai mult, nici nu se poate susține că reclamanta nu ar fi prejudiciată de această includere a TVA pentru că are posibilitatea să deducă această taxă potrivit prevederilor legale, deoarece mecanismul deducerii TVA instituit de Codul fiscal nu este aplicabil contribuției claw-back, în lipsa unei prevederi exprese în lege, astfel că, prin calculul contribuției la un anume consum de medicamente ce include TVA constituie dublă impozitare.

De aceea, chiar dacă unele critici ale recurentei au fost respinse, se impune admiterea recursului declarat, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, pentru motive de recurs ce impun această soluție, casarea sentinței recurate și, rejudecând, admiterea acțiunii reclamantei SC A. SRL și anularea Adresei nr. x din 30 octombrie 2014 și Adresei nr. x din 28 noiembrie 2014, ambele emise de CNAS cu obligația intimatei să emită o nouă notificare pentru același trimestru, dar în limitele impuse de considerentele acestei decizii.

Pentru că toate criticile ce au vizat încheierea de ședință din 14 ianuarie 2016 nu fost considerate neîntemeiate, se impune respingerea recursului declarat împotriva acesteia ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței civile nr. 234 din 28 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, admite acțiunea reclamantei SC A. SRL

Anulează Adresa nr. x din 30 octombrie 2014 și Adresa nr. x din 28 noiembrie 2014, ambele emise de CNAS.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM