ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2005/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 25 mai 2016, reclamanta SC A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2015, anularea Deciziei nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 prin care s-a respins contestația împotriva notei de constatare.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 187 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial Mediu, a anulat Decizia nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluționarea contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2015, s-a respins cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței nr. 187 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal în condițiile art. 483 C. proc. civ. au declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în calitate de succesor al Ministerului Fondurilor Europene și SC A. SA.

Prin recursul său, ministerul solicită casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

Susținând că în cauză este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a reluat argumentele formulată în apărare în fața instanței de fond, arătând că reclamanta a săvârșit abaterile menționate în cuprinsul actului de control.

În concret, recurenta pârâtă arată că recurenta-reclamantă, elaborând documentația de atribuire pentru contractul de servicii analizat în speță, nu a prevăzut în cuprinsul anunțului de participare toate criteriile de calificare și selecție prevăzute în cadrul caietului de sarcini. Echipa de control a constatat, având în vedere capacitatea limitată a anunțului de participare, că nesuprapunerea tuturor cerințelor de calificare și selecție nu are niciun impact asupra bugetului UE sau fondurilor publice naționale.

În schimb, cerințele de calificare și selecție, prevăzute în nota justificativă, cu privire la experiența similară a operatorului economic și a unor experți cheie în proiecte derulate de CE sau finanțate de către instituții financiare internaționale(UE sau alte IFI), exced cadrului legal în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, susține recurenta-pârâtă, fiind de natură să restricționeze participarea la procedură a operatorilor economici ce puteau pune la dispoziție experți cu experiență similară pe un contract de acest gen, dar cu finanțare națională.

În acest mod au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

O altă critică a recurentei pârâte vizează considerentele primei instanțe, prin care se apreciază că stabilirea caracterului neeligibil al unei sume acordate cu titlu de finanțare nerambursabilă este condiționat de probarea producerii unui prejudiciu, arătând recurenta-pârâtă că, așa atât jurisprudența CJUE cât și jurisprudența națională s-a cristalizat în sensul că nu este necesară dovada unui prejudiciu efectiv și concretizat, fiind suficientă și demonstrarea potențialității producerii unui prejudiciu, pentru a se dispune retragerea sprijinului financiar.

Față de aceste considerente, pe larg dezvoltate în memoriul de recurs, pârâta solicită casarea Sentinței civile nr. 187 din 20 decembrie 2016.

Recurenta reclamantă a criticat sentința civilă anterior menționată pe cale incidentală, solicitând reformarea considerentelor referitoare la autoritatea de lucru judecat.

În acest sens, recurenta reclamantă arată că a adus la cunoștința instanței de fond faptul că între aceleași părți a mai avut loc un litigiu, soluționat definitiv, unde s-a stabilit că nu orice acțiune sau inacțiune de nerespectare a legalității constituie o neregulă ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Prin sentința pronunțată în Dosarul nr. x/2014 se statuează și faptul că pentru a se constata existența unui prejudiciu este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziție publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea condiției esențiale prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, recurenta reclamantă susține că în mod greșit a apreciat instanța fondului că nu este aplicabil art. 431 alin. (2) C. proc. civ., întrucât nu există identitatea de obiect, condiție ce nu este necesară, susține recurenta reclamantă, pentru a valorifica efectul pozitiv al autorității de lucru judecat.

În al doilea rând, recurenta reclamantă a criticat considerentele sentinței civile atacate și din perspectiva înlăturării incidenței dispozițiilor O.G. nr. 15/2013.

Instanța fondului a înlăturat argumentele reclamantului cu motivarea că nu poate analiza incidența în cauză a dispozițiilor O.G. nr. 15/2013, cât timp această chestiune nu a făcut obiectul contestației prealabile.

Recurenta reclamantă critică raționamentul judecătorului fondului, susținând, în esență, că motivele ce pot fi formulate prin cererea de chemare în judecată nu pot fi limitate la criticile promovate pe calea contestației administrative, astfel că solicită admiterea recursului incident, așa cum a fost formulat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Sintetizând circumstanțele cauzei, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de anulare a Deciziei nr. 18112 din 25 noiembrie 2015 prin care s-a respins contestația împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2015.

În esență, prin nota de constatare anterior menționată, autoritatea pârâtă a apreciat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus, prin documentația de atribuire aferentă contractului de servicii pentru "Asistență tehnică pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea sistemelor de apă și apă uzată din județul Covasna" cerințe de calificare restrictive, referitoare la experiența similară a ofertanților, solicitând acestora să facă dovada, în privința unor experți, că au experiență în proiecte similare finanțate cu fonduri externe(UE sau alte IFI).

Raportat la cele constatate, a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 18 iulie 2011.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță constată că este întemeiată, dispunând, în consecință, anularea deciziei contestate de reclamantă.

Pentru a hotărî astfel, instanța fondului constată că autoritatea contractantă a uzat de dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care recunosc posibilitatea introducerii criteriilor de calificare și selecție cu privire la situația economică și financiară și cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională, atunci când autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

Instanța fondului a apreciat că autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității atunci când a solicitat ca operatorul economic ofertant și liderul de echipă adjunct să aibă experiență în lucrări finanțate din fonduri externe,întrucât a luat în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului de asistență tehnică pentru managementul proiectului și supervizarea lucrărilor de extindere și reabilitare infrastructură de apă și apă uzată în județul Harghita, cu o valoare estimată a contractului de 5.966.519 euro.

Susținerea pârâtei că prin impunerea acestei cerințe li s-a restricționat participarea la licitație a agenților economici cu experiență națională în acest gen de proiecte, a fost înlăturată de judecătorul fondului, fiind apreciată de instanță ca fiind pur formală, întrucât nu s-a oferit nici măcar un singur exemplu de contract cu finanțare națională de o asemenea anvengură.

Faptul că autoritatea contractantă a fost verificată și în anul 2012, iar prin Nota referitoare la finalizarea misiunii de verificare a suspiciunii de neregulă nr. 301 din 17 octombrie 2012, s-a considerat că suspiciunea de neregulă nu se confirmă, întrucât autoritatea a solicitat în cadrul procedurii de atribuire un număr de 10 experți principali, unul fiind adjunctul lider de echipă,iar cerințele solicitate pentru dovedirea experienței celorlalți 9 respectă prevederile legale. A concluzionat autoritatea de control, că, având în vedere numărul total al experților solicitați, faptul că în perioada de derulare a procedurii de atribuire operatorii economici nu au depus contestații referitoare la cerințele formulate pentru experți, precum și faptul că observatorul UCAVP nu a formulat observații cu privire la procedură, această abatere de la legalitate nu a fost de natură să producă un prejudiciu, nefiind în prezența unei nereguli.

Așadar, un criteriu care la nivelul anului 2012 era considerat în limitele legalității, a devenit restrictiv, fără o modificare legislativă de substanță, ceea ce pune sub semnul întrebării coerența, previzibilitatea și credibilitatea activității autorităților cu rol de control în materia achizițiilor publice.

Revenind la definiția noțiunii de neregulă înscrisă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, judecătorul fondului apreciază că nu orice acțiune sau inacțiune de nerespectare a legalității/regularității/conformității în raport cu normele naționale/europene sau alte dispoziții contractuale constituie o neregulă, ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Or, pârâta nu a indicat în actele de control contestate care este impactul financiar al unei cerințe considerate restrictive, câtă vreme nici unul din ofertanți nu a fost descalificat pentru neîndeplinirea acestui criteriu și nu s-au cerut clarificări sub acest aspect, neregularitatea constatată având un caracter formal, nefiind făcută nici o dovadă/susținere referitoare la modul în care aceasta a influențat tratamentul egal și principiul nediscriminării prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată.

Față de aceste considerente, instanța fondului a considerat întemeiată acțiunea reclamantei, înlăturând celelalte argumente cu motivarea precizată în cuprinsul sentinței civile recurate.

Constată Înalta Curte că soluția primei instanțe este legală, astfel că nu se impune casarea hotărârii din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept substanțial incidente în speță, reprezentate de dispozițiile art. 2 din O.G. nr. 66/2011 și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel cum s-a arătat mai sus și cum rezultă din economia dosarului, recurenta pârâtă a imputat recurentei reclamante faptul că a introdus cerințe de calificare restrictive în documentația de atribuire, referitoare la experiența similară a unor experți cheie, prin raportare numai la proiecte finanțate cu fonduri externe, europene sau de altă proveniență internațională.

Deși pârâta a susținut că astfel a fost restricționată posibilitatea de participare la procedura de atribuire și a unor operatori care îndeplineau cerința de calificare prin prezentarea derulării unor proiecte similare, care nu au beneficiat de finanțare externă, autoritatea nu a prezentat niciun astfel de proiect, astfel că afirmațiile sale, în sensul că recurenta pârâtă a restricționat accesul la procedură al unor ofertanți nu au suport.

În mod constant instanțele de contencios administrativ, chemate să analizeze caracterul restrictiv al unor cerințe de calificare sau selecție, introduse în documentația de atribuire, au statuat că nu este necesară, pentru caracterizarea unor atare cerințe ca fiind nejustificate, dovedirea faptului că un anumit operator a fost exclus din procedură, așadar, restricția impusă a și avut efect dovedit, întrucât este posibil ca un anumit operator, luând act de cerințele de calificare și de selecție, să nu se angajeze în procedura respectivă, or și în acest ipotetic caz restricția impusă nejustificat de autoritatea contractantă a avut aplicare practică.

Însă, în cauza de față, recurenta reclamantă a afirmat că impunerea cerinței referitoare la experiența similară dobândită în cadrul unor proiecte ce au beneficiat de finanțare externă nu avea cum să fie restrictivă pentru alți operatori ce ar fi derulat proiecte de aceeași anvergură cu finanțare internă, din moment ce niciun astfel de proiect nu s-a desfășurat decât în condițiile în care a beneficiat de finanțare externă.

Este de precizat faptul că recurenta pârâtă nu a combătut în niciun mod argumentele reclamantei și cu atât mai puțin a probat teza contrară acestora, astfel că, în contextul în care nu se întrezărește în niciun mod pretinsa restricționare a accesului la procedură, ca efect al cerințelor de calificare și selecție analizate prin actele administrative atacate în cauză, soluția primei instanțe se impune a fi menținută.

În aceeași ordine de idei, trebuie subliniat faptul că argumentele judecătorului fondului pe marginea lipsei condiției prejudicierii bugetului UE sau bugetelor naționale sunt intrinsec legate de cele dezvoltate pe marginea inexistenței unei restricții nejustificate în privința accesului la procedură.

Față de aceste considerente, recursul declarat de recurenta pârâtă urmează a fi respins ca nefondat.

Nefondate sunt și criticile formulate de recurenta reclamantă la adresa considerentelor sentinței civile nr. 187F/20.12.2016.

O primă critică a vizat considerentele hotărârii pe marginea autorității de lucru judecat, invocată de recurenta reclamantă prin raportare la soluția pronunțată în Dosarul nr. x/2014, instanța constatând că lipsește tripla identitate de părți, obiect și cauză, cu referire la obiectul celor două cauze, reprezentate de note de constatare diferite.

Deși raționamentul judecătorului este greșit, art. 431 alin. (2) C. proc. civ. neimpunând condiția identității de obiect pentru a fi valorificat efectul pozitiv al puterii de lucru judecat ci pe aceea a identității "chestiunii litigioase", Înalta Curte constată că și în prezenta cauză instanța fondului a dezvoltat o concluzie similară celei la care au ajuns instanțele învestite cu soluționarea Dosarului nr. x/2014 și anume aceea că, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu orice acțiune sau inacțiune de nerespectare a legalității/regularității/conformității în raport cu normele naționale/europene sau alte dispoziții contractuale constituie o neregulă, ci numai cele care prejudiciază sau pot prejudicia bugetul uniunii.

Pentru a întări această concluzie, judecătorul fondului arată următoarele, la pag. 6 penultimul paragraf:" prin urmare, Curtea va reține că pentru a constata existența unui prejudiciu este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziție publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiții esențiale prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ce atrage nelegalitatea măsurii de aplicare a unei corecții financiare".

În raport de considerentele sentinței atacate, faptul că instanța fondului a apreciat greșit condițiile valorificării puterii lucrului judecat, asimilând eronat efectul pozitiv al autorității de lucru judecat cu excepția autorității de lucru judecat, nu justifică promovarea prezentului recurs incident, cât timp instanța fondului a analizat condițiile existenței neregulii în același mod cu instanța învestită cu soluționarea dosarului nr. x/2014

În aceeași ordine de idei, urmează a fi înlăturată și critica recurentei reclamante la adresa considerentelor prin care judecătorul fondului argumentează de ce a considerat inaplicabile prevederile O.G. nr. 15/2013, întrucât constatarea nelegalității deciziei de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulii prin prisma neîndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011 este nu numai necesară dar și suficientă pentru admiterea acțiunii, fiind de prisos antamarea unui motiv de nelegalitate suplimentar în atare condiții.

Față de aceste considerente Înalta Curte va respinge ca nefondat și recursul incident, formulat de recurentul reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de Ministerul Fondurilor Europene și SC A. SA împotriva Sentinței nr. 187 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM