ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3369/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Sănătății a chemat în judecată pe pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, solicitând:

- anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015;

- anularea Deciziei nr. 36 din 8 februarie 2016 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Sănătății împotriva Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015, înregistrată la sediul DDCA (Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative);

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei de 2.150.881,88 RON, sumă cu care a fost redus Contractul x/12 august 2014 (25% din valoarea contractului).

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3774 din 28 noiembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Sănătății, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 3774 din 28 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Ministerul Sănătății, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată, neinvocându-se în concret un temei al căii de atac conform dispozițiilor art. 488 C. proc. civ.

Instanța de recurs a apreciat că recursul se poate încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

Prin recurs Ministerul Sănătății a susținut că prin introducerea unui nou subcontractant (A.) nu au fost modificate cerințele inițiale de calificare precum și oferta tehnică depuse de B. în procedura de achiziție, întrucât resursă umană inițial declarată nu s-a schimbat, însă a fost suplimentată. Menționam faptul ca pe perioada derulării contractului, lista de experți-cheie declarată, inițial, în faza de ofertare, pe zona de testare, nu a fost modificată.

Introducerea în proiect a A. a presupus adăugarea de resurse în proiect și nu înlocuirea resurselor-cheie existente și menționate în oferta tehnică declarată câștigătoare. Motivele care au dus la solicitarea B. de a introduce ca subcontractor compania A. au fost următoarele:

- datorită perioadei mari de timp pe parcursul căreia s-a desfășurat procesul de evaluare a ofertelor și semnarea contractului dintre B. și Ministerul Sănătății, o parte din resursele non-cheie au fost calate către alte proiecte câștigate de B. în perioada respectivă.

- în urma demarării fazei de analiza s-a constatat complexitatea extrem de mare a cerințelor Ministerului Sănătății pe toate componentele ofertate, cu implicații la nivelul unui număr mare de direcții, complexitatea interdependenței între fluxurile de lucru, precum și disponibilitatea limitată a resurselor Ministerului Sănătății pentru fiecare arie ce trebuia analizată, ceea ce a dus la riscul de prelungire considerabilă a termenului de implementare a proiectului. Implicarea resurselor suplimentare pe zona de testare a avut ca scop diminuarea riscului de prelungire considerabilă va termenului de implementare, prevenirea altor derapaje și oferirea de suport suplimentar individual echipei Ministerului Sănătății pe perioada planificării și execuției efective a testării sistemului fără modificarea propunerii financiare.

Contractul dintre B. SRL și A. implică numai livrarea de servicii, nu și produse hardware sau software. Acest lucru reiese foarte clar din Contractul menționat și din anexele sale F "Grafic de plăți" și H "Centralizator de prețuri". Oferta tehnică atașată contractului este în cea mai mare parte back-to-back cu oferta tehnică atașată contractului B. - Ministerul Sănătății, deoarece aceasta a fost cerința autorității, ca în cazul unui subcontractor, clauzele și documentele să fie redactate în regim back-to-back cu contractul principal. Astfel oferta atașată contractului B. - A. cuprinde multe mențiuni legate de metodologia B. de acceptantă și de project management pentru toate tipurile de livrabile (hardware, software sau documente), deoarece acestea sunt stipulate și în oferta tehnică din anexa la contractul încheiat între B. și Ministerul Sănătății. Faptul că nu au fost eliminate din oferta tehnică mențiunile legate de metodologia de acceptantă a produselor HW și SW (aspecte menționate în oferta tehnică dintre B. și Ministerul Sănătății) a fost o omisiune, dar nu a avut nici un impact vis-a-vis de scopul clar al contractului și acceptanta serviciilor.

În consecința nu exista legătura între livrarea produselor hardware, consemnată prin procesul-verbal din data 30 septembrie 2014, și data de 1 octombrie 2014 la care B. a solicitat implicarea în proiect a unui nou subcontractor a cărui obiect este strict prestarea de servicii.

Contractul B. C. are ca obiect atât livrarea de servicii, cat și livrarea de produse software. Acest lucru reiese clar din Contractul menționat și din anexele sale F "Grafic de plăți" și H "Centralizator de prețuri", iar în Oferta tehnică atașată contractului este menționată metodologia de acceptanta a serviciilor și a produselor software.

S-a mai invocat faptul că prin fișa de date achiziții, Secțiunea III, Informații juridice, economice, financiare și tehnice, punctul III. 1.3) Forma juridică pe care o va lua grupul de operatori economici căruia i se atribuie contractul se specifică faptul că posibili ofertanți pot depune oferta în "Asociere conform art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare". Art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare precizează că: "Mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului."

De asemenea, conform art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, "fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși."

Din coroborarea celor 2 articole mai sus menționate precum și din cerințele menționate prin fisa de date achiziții, rezultă că Autoritatea Contractanta nu a impus cerințe specifice în privința modului în care posibili ofertanți pot depune oferta tehnică, astfel că acceptarea ulterioară a unui nou subcontractor nu este de natura a încălca principiul tratamentului egal.

Art. 96 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare precizează că "în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică. Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanții nominalizați în ofertă fără acceptul autorității contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare inițiale." Precizăm că în cazul contractului nr. x/12 august 2015, nu se pune în discuție înlocuirea subcontractantului, ci adăugarea unui nou subcontractor. Prin urmare, întrucât speța de față se referă la adăugarea unui nou subcontractor și nu înlocuirea unui subcontractor, art. 96 nu poate fi reținut ca baza legală, întrucât excede reglementarii legale. În plus, considerăm că motivația prezentată nu este în concordanță cu principiul de drept "ubi lex non distinguit non nos distinguere debemus" (Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem), respectiv faptul ca art. 96 din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice în mod expres adăugarea unui nou subcontractor.

S-a susținut că art. 188 alin. (2), lit. h) și alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu este aplicabil în aceasta speța întrucât situația introducerii unui nou subcontractor a apărut ulterior finalizării procedurii de achiziție publică.

Similar ca art. 204, alin. (1) (1A1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu are aplicabilitate în cazul de față, întrucât ofertantul B. a îndeplinit toate condițiile de calificare, tehnice și financiare impuse de fișa de date achiziție.

Posibilitatea introducerii unui subcontractant pe parcursul derulării contractului de achiziție publică este recunoscută în cadrul punctului de vedere emis de către ANRMAP în data de 7 mai 2012.

Raportat la acest punct de vedere al ANRMAP, coroborat cu aspectele ivite în cadrul procedurilor de licitație (durata îndelungată de derulare a acestora) apare absolut justificat să existe posibilitatea adăugării unui nou subcontractor, deoarece realitatea juridică de la momentul depunerii ofertei și până la încheierea contractului de achiziție este fundamental modificată. În cazul prezenței spețe, perioada cuprinsă între momentul publicării anunțului în S.E.A.P. privind organizarea procedurii din data de 9 octombrie 2013 și până la data încheierii contractului de achiziție publică, 12 august 2014, este de 10 luni.

Conform doctrinei și raportat la punctul de vedere prezentat este foarte important ca ofertantul să respecte regulile de transparență prin înștiințarea autorității contractante asupra faptului că va folosi în cadrul derulării contractului de achiziție un nou subcontractant, ținând cont de considerentul (105) teza 2 din Directiva nr. 24/2014: "De asemenea, este necesar să se asigure un anumit grad de transparență în lanțul de subcontractare, deoarece aceasta asigură autorităților contractante informații cu privire la persoanele prezente în șantier, cu privire la lucrările executate pentru ele sau cu privire la întreprinderile care prestează servicii în clădiri, infrastructuri sau zone precum primarii, școli municipale, instalații sportive, porturi sau autostrăzi pentru care autoritățile contractante sunt responsabile sau asupra cărora exercită o supervizare directă. Ar trebui să se clarifice ca obligația de transmitere a informațiilor necesare intră, în orice caz, în sfera de responsabilitate a contractantului principal, fie pe baza de clauze specifice pe care orice autoritate contractantă va trebui să le includă în toate procedurile de achiziții, fie pe baza de obligații pe care statele membre le vor impune asupra contractanților principali prin intermediul unor dispoziții cu aplicabilitate generală".

Prin urmare, în această directivă se specifică clar că nu se interzice subcontractarea ulterioară, dar recomandă includerea unor clauze prin care executantul e obligat să îi anunțe pe achizitor despre orice persoană juridică care se va implica în execuție, cu atât mai mult cu cât vor fi permise plățile direct către subcontractant.

În fapt Ministerul Sănătății, în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de atribuire a contractului de servicii de dezvoltare și implementare a sistemului informatic, instruire personal, echipamente și licențe, pentru proiectul cod SMIS 37665, prin licitație deschisă.

Criteriul pentru atribuirea contractului de achiziție publică a fost "prețul cel mai scăzut". Prin raportul procedurii de atribuire a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către SC B. SRL, cu o ofertă financiară de 8.603.527,50 RON, fără TVA.

Ofertantul declarat câștigător a prevăzut în ofertă subcontractarea unui procent de 29,5% operatorului economic SC C. SRL urmare atribuirii contractului, a fost încheiat contractul de servicii nr. x/12 august 2014 între Ministerul Sănătății și SC B. SRL între SC B. SRL și SC C. SRL a fost semnat contractul nr. x/25.07.2014. Ulterior, a fost încheiat contractul între SC B. SRL și SC A. SRL.

Urmare a reverificării1 efectuate de Autoritatea de Management a Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, s-a constatat încălcarea prevederilor privind legislația în domeniul achizițiilor publice și anume faptul că autoritatea contractantă a acceptat subcontractarea către un al doilea subcontractant, în timpul implementării contractului, fapt ce a dus la modificarea ofertei tehnice și a cerințelor de calificare impuse prin secțiunea III.2.3 Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date.

Astfel, a fost întocmită Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015 prin care s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului de servicii de dezvoltare și implementare a sistemului informatic, instruire personal, furnizare echipamente și licențe nr. x/12 august 2014, încheiat între Ministerul Sănătății și SC B. SRL.

Prin Decizia nr. 36 din 8 februarie 2016 a fost respinsă contestația formulată de Ministerul Sănătății împotriva notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015, ca neîntemeiată.

Analiza recurentului trebuia să se circumscrie susținerilor conform cărora nu s-au modificat condițiile inițiale ca oferte tehnică prin introducerea unui nou contractant.

În realitate, în conformitate cu prevederile art. 96 din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Oferta câștigătoare și raportul procedurii nr. x/14 mai 2014 prevăd faptul că SC B. SRL subcontractează 29,5% operatorului economic SC C. SRL.

Propunerea tehnică și financiară depusă de către ofertant prevede expres care sunt activitățile pe care subcontractantul urmează să le realizeze, precum și valoarea lor, raportând prețul total al ofertei la procentul subcontractat.

Introducerea unui nou subcontractant presupune modificarea ofertei tehnice, în sensul că o parte din activitățile ce urmau să fie desfășurate de către ofertant, direct, fără ajutorul subcontractorului SC C. SRL, vor fi realizate de către terț, neevaluat în ceea ce privește resursele umane și tehnice de care dispune și care vor fi implicate în realizarea activităților din contract.

Legiuitorul a prevăzut o excepție de la interdicția expresă de încheiere a contractului de achiziție conform ofertei depuse și declarate câștigătoare, conform art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și prin raportare la obligația expres prevăzută în art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în sarcina autorității contractante de a solicita, înainte de încheierea contractului de achiziție atribuit, prezentarea contractului de subcontractare dintre ofertantul declarat câștigător și subcontractantul declarat prin ofertă.

Excepția se referă la înlocuirea subcontractanților nominalizați în ofertă, fără modificarea propunerii tehnice sau financiare. Ori, autoritatea contractantă a fost de acord cu încheierea unui nou contract de servicii, prin care a fost introdus un nou subcontractor față de cel declarat prin ofertă, având ca rezultat modificarea propunerii tehnice.

Prin acceptarea subcontractantului SC A. SRL. se modifică procentul de subcontractare asumat de către SC B. SRL, fiind introdus un subcontractant ce teoretic ar dispune de capital uman necesar desfășurării activităților asumate de către ofertantul participant la procedura de achiziție, fără ca resursa umană să fie declarată și evaluată, conform documentației de atribuire, de către comisia de evaluare.

Un alt argument a vizat inaplicabilitatea în speță a dispozițiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform acestui text normativ "Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă.".

Susținerile potrivit cărora contractul dintre B. SRL și A. SRL ar viza numai lucrarea de servicii nu și de produse nu pot fi primite oferta declarată câștigătoare a fost cea evaluată de comisia de evaluare, iar SC B. SRL ar fi trebuit să încheie acorduri de subcontractare cu evidențierea clară a obiectivelor subcontractate. respectiv termene de prestare, livrabile, servicii prestate de experți și procent final de subcontractare. Ofertantul a ales să elaboreze oferte tehnice particularizate pentru cei doi subcontractori, ce nu conțin elementele mai sus menționate, nefiind corelate cu obiectivele contractelor de subcontractare.

La doar o lună de la semnarea contractului, SC B. SRL a solicitat acceptul autorității contractante pentru introducerea noului subcontractor, deoarece se afla în incapacitatea de a duce la bun sfârșit contractul. Acesta recunoaște insuficiența resursei umane ce trebuia angrenată în proiect și invocă faptul că, datorită perioadei mari pe parcursul căreia s-a desfășurat evaluarea, societatea a fost nevoită să caleze resursele dedicate acestuia în alte proiecte câștigate în perioada respectivă și care erau în plin proces de implementare. în data de 15 octombrie 2014 au fost emise primele două facturi aferente furnizării de infrastructură hardware și software, până la acea dată nefiind facturate activități care să implice resursa umană.

Rezultă că la momentul semnării contractului, SC B. SRL deja nu mai îndeplinea condiții de calificare, nedispunând de resursele menționate în oferta tehnică.

Prin acceptarea subcontractantului SC A. SRL, autoritatea contractantă a acceptat modificarea ofertei tehnice și financiare, în sensul degrevării SC B. SRL de a presta efectiv o serie de activități în cadrul proiectului.

Cu privire la invocarea punctului de vedere emis de ANRMAP în data de 7 mai 2012, care se citează doar parțial, se reține faptul că acesta este doar orientativ, reprezentând un răspuns la o întrebare privind "posibilitatea modificării subcontractanților sau a includerii de subcontractanți, după încheierea contractului de achiziție publică", fără a reprezenta o interpretare oficială a textelor legale.

În concluzie, în raport de analiza de mai sus, hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate recursul se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Sănătății împotriva Sentinței civile nr. 3774 din 28 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 iunie 2019.

GGC - CL