ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1442/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016 la data de 12.10.2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, prin Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei prin care s-a respins contestația înregistrată cu nr. x din 26.08.2015 la DGPC, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Centrală eoliană de 9 MW situată în Oravița - Județul Caras - Severin", prin care reclamanta a fost sancționată cu aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 7.048.081,24 RON, din care valoarea finanțării nerambursabile este în cuantum de 4.228.848,75 RON.

Prin Sentința nr. 924 din 16 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. prin administrator judiciar B.., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).

A anulat decizia de soluționare a contestației administrative nr. 43874 din 24.05.2016 și, pe cale de consecință, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29.07.2015.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5.851,35 RON cu titlu de cheltuieli de judecată (din care suma de 5.801,35 RON reprezentând onorariu avocațial, iar suma de 50 RON reprezentând taxă judiciară de timbru).

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului promovat, casarea Sentinței civile nr. 924 din 16.03.2017 și, pe cale de consecință, respingerea acțiunii formulate de reclamanta A. S.R.L., ca nefondată.

Recurentul-pârât, apreciază că soluția de anulare a actelor administrative dispusă prin hotărârea recurată este greșită, întrucât instanța de fond nu a reținut cu acuratețe situația de fapt și de drept existentă în speță. Deși între valoarea estimată a contractului de achiziție stabilită la suma de 28.163.200 RON și valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție, în cuantum de 49.200.915 RON, există o disproporție vădită, aproape dublul sumei estimate, totuși instanța reține în considerente că este "o simplă depășire a valorii proiectului" (pag. 9, paragraf 10 din sentință). Mai mult decât atât, pentru a-și întări argumentarea soluției, instanța ia doar ca ipoteză de lucru că ar exista o diferență evidentă între valoarea estimată și valoare de achiziție, întrucât așa susține pârâtul, arătând că nici în această situație nu s-ar încălca principiul transparenței și tratamentului egal întrucât, de principiu, asigurarea unor condiții identice pentru toate eventuale persoane interesate ar fi suficiente pentru a se respecta cele două principii antemenționate.

Prin urmare, apreciază recurentul-pârât, instanța nu argumentează de ce și-a însușit susținerea reclamantei că în speță vorbim de o simplă depășire între valoarea estimată a contractului de achiziție și valoarea efectivă de achiziție, situație în raport de care apreciază, atât reclamanta, cât și instanța, că s-ar regăsi în ipoteza prevăzută de art. 3 alin. (4) din contractul de finanțare, și nu susținerea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene în care arată că în speță au fost încălcate principiile transparenței și egalității de tratament întrucât a avut loc "restrângerea competiției pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste." În concluzie, consideră că instanța nu a apreciat corect situația de fapt, reținând că în speță vorbim de "o simplă depășire a valorii proiectului" și nu de o disproporție evidentă, raportându-se la valoarea propriu-zisă la care a fost atribuit contractul de achiziție, astfel că raționamentul care a stat la baza argumentării soluției prin care s-a reținut că au fost respectate de către reclamantă principiile transparenței și egalității de tratament, este eronat.

În al doilea rând, învederează că în Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, referitor la interpretarea conceptului "grad de publicitate adecvat" se statuează următoarele: "a) Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.". Acest punct din reglementarea sus-menționată a fost reținut ca temei de drept în fundamentarea actelor administrative emise autoritatea de control, precum și în individualizarea și aplicarea corecției de 25%, atât în Nota de constatare nr. x din 29.07.2017, cât și în Decizia nr. 43874 din 24.05.2016 (pag. 3, ultimul paragraf, pag. 4, primul paragraf). Prin urmare, consideră că, considerentele în care instanța de fond a reținut că "pârâta a indicat situația de fapt pe care a constatat-o, fără a menționa normele legale încălcate de reclamantă și fără a indica temeiurile legale în baza cărora a dispus măsurile litigioase" sunt lipsite de fundament. Având în vedere aspectele de mai sus, apreciază că rămân lipsite de fundament și considerentele instanței de fond în care a menționat că "în ceea ce privește dispozițiile H.G. nr. 519/2014, mai cu seamă că trimiterea la acest act normativ Decizia privind soluționarea contestației nr. 43874 din 24.05.2016, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - DGPC-AM POS CCE, pag. 4, paragraf 2 este una globală, generală, fără a se realiza o raportare concretă, punctuală, pentru a fi supusă unui control judiciar efectiv." (pag. 9, penultimul paragraf din hotărâre).

În continuare, referitor la celelalte considerente ale instanței de fond privind pretinsa nemotivare în drept a actelor administrative contestate, arată că la o simplă analiză a Notei de constatare nr. x din 29.07.2017, precum și a Deciziei nr. 43874 din 24.05.2016, se poate observa că emitentul actelor administrative a precizat temeiurile de drept care au stat la baza întocmirii acestora. Inclusiv instanța de fond a observat prevederile legale invocate de emitent în fundamentarea actelor administrative, însă învederează că "nu va reține ca pretins temei legal nici prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, nici prevederile contractului de finanțare" (pag. 9, paragraf 10 din hotărâre). În acest sens învederează că autoritatea emitentă a făcut trimitere în motivarea în drept a actelor administrative contestate, nu numai la O.U.G. nr. 66/2011 care privește prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, ci și la următoarele reglementări:

- Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

- art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei energiei, transporturilor și serviciilor poștale (pag. 4, ultimul paragraf din Nota de constatare, pag. 4, paragraf 2 din Decizia nr. 43874 din 24.05.2016);

- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor (pag. 4, paragraf 2 din decizie, pag. 4, ultimul paragraf din nota de constatare);

- art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE nr. 2988/1995 cu privire la protejarea intereselor financiare ale CE.

Prin urmare, apreciază că emitentul actelor administrative nu a reținut "în mod singular" ca temei legal dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, ci s-a raportat și la dispozițiile legale mai sus-evocate care incriminează fapta, astfel că și aceste considerente ale hotărârii sunt lipsite de fundament.

De asemenea, referitor la susținerea instanței că "nici din contractul de finanțare nu a fost indicată clauza pretins eludată" (pag. 9, ultimul paragraf, din hotărâre), arată că din moment ce beneficiarul a semnat contractul de finanțare pentru accesarea unor fonduri europene nerambursabile, încheiat în baza reglementărilor incidente în speță, care statuează inclusiv principiile stau la baza procedurilor de achiziție publică, rezultă, implicit, că reclamanta s-a obligat să respecte principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la argumentul instanței în susținerea soluției că "simpla depășire a valorii proiectului nu constituie o neregulă, prin sine, fiind permisă de contractul de finanțare nr. x din 27.11.2009, în baza căruia a fost încheiat contractul nr. x/2010 (art. 3 alin. (4)", în apreciază ca fiind greșit în primul rând pentru că nu se poate vorbi în cauză de o "simplă depășire a valorii proiectului" ci de o dublare a valorii acestuia, iar în al doilea rând, interpretarea art. 3 alin. (4) din contractul de finanțare, a fost realizată eronat de către instanță. Art. 3, alin. (4) din Contractul de finanțare prevede următoarele:

"în cazul în care, valoarea Proiectului și implicit valoarea eligibilă a acestuia crește față de valoarea convenită prin prezentul contract de finanțare, diferența rezultată fată de finanțarea nerambursabilă maximă menționată în alin. (2) este suportată în întregime de Beneficiar", iar în cazul de față, trebuie avut în vedere că există o discrepanță între valoarea estimată a contractului de achiziție stabilită la 28.163.200 RON și valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție, de 49.200.915 RON, astfel că această creștere nu poate face obiectul articolului antemenționat, întrucât nu reprezintă o creștere rezonabilă, acceptabilă, impusă de o situație neprevăzută.

Referitor la considerentele în care instanța arată că "/.../nu va reține nici trimiterea părții pârâte la prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, art. 10, ori la prevederile Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, art. 2, prin care se prevăd principiile de atribuire a contractelor, și anume că entitățile contractante și autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal, acționând potrivit principiului transparenței." (pag. 10, paragraf 2, din hotărâre), învederează că instanța nu argumentează motivul pentru care "nu va reține nici trimiterea părții pârâte la prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, art. 10, ori la prevederile Directivei 2004/18/CE/ . . . . . . . . . ./" însă, dacă se consideră că paragrafele aflate în continuarea celui mai sus-citat, vin în motivarea soluției instanței de a nu reține trimiterea pârâtei la prevederile art. 10 al Directivei 2004/17/CE și art. 2 al Directivei 2004/18/CE, pe considerentul că "încheierea contractului la un preț superior celui din nota justificativă, cuprinzând valoarea estimată a contractului de achiziție publică, Curtea apreciază că nu au fost încălcate principiile transparenței și tratamentului egal" întrucât "prin condițiile date publicității de către autoritatea contractantă, reclamanta din prezenta cauză, toți operatorii au cunoscut condițiile pe care trebuie să le îndeplinească", atunci ar rezulta că cel puțin din această perspectivă actele administrative au fost motivate în drept, din moment ce însăși instanța analizează situația de fapt în raport de cele două directive evocate în susținerea actelor administrative contestate.

Așadar, apreciază recurentul-pârât, considerentele de la fila x a hotărârii, prin care se susține că actele administrative contestate nu sunt motivate în drept, sunt contrazise chiar de atitudinea ulterioară a instanței, din moment ce aceasta analizează situația de fapt existentă în speță, la prevederile art. 10 al Directivei 2004/17/CE și art. 2 al Directivei 2004/18/CE, indicate de pârâtă ca temei în susținerea actelor administrative.

Cu privire la pretinsa "culpă a părții pârâte de vreme ce aceasta din urmă a apreciat eligibil proiectul propus de reclamantă și a încheiat contractul de finanțarea cu respectiva valoare de 28.163.200 RON, pe care la acest moment o consideră nerealistă", precizează că în stabilirea eligibilității unui proiect, autoritatea contractantă nu are atribuția de a face studii de piață cu privire la numărul producătorilor de anumite bunuri sau a prestatorilor de anumite servicii și nici cu privire la identificarea valorii de piață a produselor sau serviciilor ce urmează a face obiectul contractelor de achiziție. Așadar, în stabilirea valorii estimate a contractului de achiziție răspunderea pentru acuratețea întocmirii acestuia aparține exclusiv beneficiarului contractului de finanțare care realizează proiectul. De asemenea, învederează că susținerea reclamantei că la nivelul anului 2010, nu exista decât un singur producător de turbine eoliene cu putere nominală de 1,5 MW, C., cel cu care, în cele din urmă, a și contractat și a impus prețul achiziției, nu este dovedită, fiind o simplă afirmație, astfel că acest aspect nu poate fi reținut de către instanță ca situație de fapt în cauză.

Referitor la considerentele instanței de fond în care se rețin că "Acțiunea se impune a fi admisă și în considerarea susținerilor referitoare la inexistența unui prejudiciu deoarece cuantumul finanțării nerambursabile nu a fost modificat, reclamanta suportând din bugetul propriu diferența dintre valoarea finanțată a proiectului și valoarea la care a fost încheiat contractul cu C..", arată că în cauză prejudiciul a fost cauzat de limitarea participării la procedura de achiziție a unor potențiali ofertanți fiind încălcate astfel principiile transparenței și tratamentului egal prevăzute de H.G. nr. 519/2014 care statuează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, acesta să aibă posibilitatea să își exprime interesul prin participarea la procedura respectivă.

În același sens, învederează că art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, precum și art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor, statuează că entitățile contractante și autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare și să acționeze potrivit principiului transparenței. Justificarea fundamentală a încălcării principiilor stabilite de O.U.G. nr. 66/2011 și Directiva 18/2004/CE constă în restrângerea competiției pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste. Însăși faptul că trei proceduri de licitație deschisă au avut loc, fără a se prezenta nimeni este dovada faptului că beneficiarul nu a justificat în mod eficient respectiva valoare estimată.

Nu în ultimul rând, referitor la ultimul argument al instanței în susținerea soluției, în care arată că "este întemeiată cererea în anulare actelor contestate și deoarece măsura recuperării financiare nu are temei în drept, partea pârâtă neindicând prevederi ale O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 519/2014 ori alte asemenea prevederi în baza cărora situația de fapt constatată să fie calificată drept neregulă și care să justifice dispunerea unei anumite măsuri, respectiv cea dispusă în cauză, de aplicare a unei corecții de 25% din valoarea eligibilă a contractului", subliniază că și acesta este neîntemeiat, având în vedere motivele expuse anterior prin cererea de recurs.

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a sentinței pronunțată de către instanța de fond, reiterând în esență susținerile din cererea de chemare în judecată.

Examinând sentința recurată, prin raportare la criticile formulate de recurentul-pârât care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Hotărârea instanței de fond a fost motivată cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele hotărârii fiind prezentate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și argumentele pentru care au fost înlăturate cererile părților.

Faptul că recurentul-pârât nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe nu poate conduce la concluzia că hotărârea atacată nu este motivată.

Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt întemeiate, astfel că recursul va fi admis pentru motivele ce urmează a fi prezentate.

Înalta Curte apreciază că actele administrativ fiscale contestate au fost elaborate cu respectarea dispozițiilor legale raportat la actele și lucrările dosarului.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Centrală eoliană situată în Oravița județul Caraș Severin", cod SMIS 2521, beneficiar A. S.R.L., s-a constatat faptul că aspectele prezentate în suspiciunea de neregulă nr. 13621 din 11.06.2015 se confirmă, deoarece beneficiarul a încălcat principiile transparenței și tratamentului egal.

În consecință, valoarea corecției financiare a fost de 7.048.081,24 RON din care contribuție publică 4.228.848,75 - 60% (valoare finanțare nerambursabilă), iar valoarea creanței bugetare, rezultate din aplicarea corecției financiare, a fost de 4.228.848,75 RON.

Astfel, referitor la motivarea în fapt, s-a reținut că prin nota justificativă, valoarea estimată a contractului de achiziție a fost stabilită la 28.163.200 RON, în timp ce contractul a fost atribuit la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată, astfel, valoarea efectivă a contractului de achiziție a fost de 11.583.500 EURO - echivalentul a 49.200.915 RON.

S-a mai reținut că O.U.G. nr. 66/2011 identifică neregulile ca orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acelorași dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

H.G. nr. 519/2014 statuează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

În același sens Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, în articolul 10, precum și Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, în articolul 2, prevăd principiile de atribuire a contactelor, statuând că entitățile contractante și autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.

A mai statuat emitentul actului faptul că diferența între valoarea estimată stabilită prin bugetul aprobat, parte integrantă a contractului de finanțare și valoarea efectivă cheltuită de beneficiar devine astfel cheltuială neeligibilă.

Referitor la temeiul de drept, au fost invocate:

- O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- Contractul de finanțare nr. x din 27.11.2009 cu modificări, completări și anexe.

Contestația administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă prin decizia de soluționare a contestației administrative nr. 43874 din 24.05.2016.

Înalta Curte, contrar celor reținute de către instanța de fond, apreciază că recurentul-pârât și-a îndeplinit obligația de a motiva în fapt și în drept actele administrativ fiscale contestate.

Înalta Curte are în vedere că principiul motivării impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres, elementele de fapt și de drept care determină adoptarea deciziei respective. Motivarea reprezintă un element esențial pentru formarea convingerii cu privire la legalitatea și oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanție a alegerii soluției optime de către organul de decizie.

Amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz. Așadar, deși motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale, prin prisma obiectivul său, care este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului.

Motivarea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește, în primul rând, o funcție de transparență în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanței să realizeze controlul său jurisdicțional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raționamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului și să fie realizată de autorul său.

În cazul de față, atât prin Nota de constatare nr. x din 29.07.2017, precum și prin Decizia nr. 43874 din 24.05.2016, se poate observa că emitentul actelor administrativ fiscale a indicat care este situația de fapt și a precizat temeiurile de drept care au stat la baza întocmirii acestora, indicând nu numai dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 care privește prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, ci și alte reglementări legale care se aplică în speță, respectiv Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei energiei, transporturilor și serviciilor poștale (pag. 4, ultimul paragraf din Nota de constatare, pag. 4, paragraf 2 din Decizia nr. 43874 din 24.05.2016); art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor (pag. 4, paragraf 2 din decizie, pag. 4, ultimul paragraf din nota de constatare); art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE nr. 2988/1995 cu privire la protejarea intereselor financiare ale CE.

În consecință, nu se vor reține ca fiind întemeiate criticile reclamantei din cererea de chemare în judecată și va fi apreciată ca fondată critica recurentului-pârât formulată în acest sens prin cererea de recurs, prin raportare la considerentele sentinței de fond.

Având în vedere că este indicată norma juridică încălcată, care poate fi coroborată cu neregulile reținute, Înalta Curte are în vedere că în privința prejudiciului, indicarea în concret a acestuia nu este o condiție pentru constatarea neregulii în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție - SCAF (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

Criticile formulate prin cererea de chemare în judecată cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). În consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude, produce automat un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate, în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar { . . . . . . . . . . .} poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100 - 102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este că orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea GUE pronunțată în cauza C-199/03 -punctul 15 și Concluziile avocatului general Sharpston pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Astfel, în cauza dedusă judecății, așa cum s-a reținut prin nota justificativă, valoarea estimată a contractului de achiziție a fost stabilită la 28.163.200 RON, în timp ce contractul a fost atribuit la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată, valoarea efectivă a contractului de achiziție a fost de 11.583.500 EURO - echivalentul a 49.200.915 RON. Atribuirea contractului la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată poate fi calificată drept abatere sau neregulă, iar în antiteză cu aprecierile instanței de fond, Înalta Curte reține că această diferență majoră, aproape că s-a dublat valoarea estimată inițial, nu poate fi justificată prin raportare la art. 3 alin. (4) din Contractul de finanțare ("în cazul în care, valoarea Proiectului și implicit valoarea eligibilă a acestuia crește față de valoarea convenită prin prezentul contract de finanțare, diferența rezultată fată de finanțarea nerambursabilă maximă menționată în alin. (2) este suportată în întregime de Beneficiar") și apreciată doar o simplă depășire a valorii proiectului. Se poate considera că prin inserarea clauzei de la art. 3 alin. (4) în cuprinsul Contractului de Finanțare, autoritatea finanțatoare a prevăzut sau, cel puțin, putea să prevadă faptul că există posibilitatea ca valoarea proiectului să fie superioară celei efectiv finanțate din fonduri nerambursabile, dar nu poate fi primit argumentul că această flexibilitate în derularea contractului de finanțare ar putea să conducă până chiar la o dublare a valorii proiectului estimată inițial. Așadar, există o discrepanță între valoarea estimată a contractului de achiziție stabilită la 28.163.200 RON și valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție, de 49.200.915 RON, de natură să conducă la concluzia rezonabilă că în cauză au fost încălcate principiile transparenței și a tratamentului egal având în vedere restrângerea competiției pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste.

Înalta Curte reține că în Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, referitor la interpretarea conceptului "grad de publicitate adecvat" se statuează următoarele: "a) Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.".

În același sens, art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, precum și art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor, statuează că entitățile contractante și autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare și să acționeze potrivit principiului transparenței.

Principiul egalității de tratament are ca scop favorizarea dezvoltării unei concurențe efective între operatorii economici participanți la o procedură de achiziție publică, prin asigurarea unor șanse egale în elaborarea ofertelor și supunerea acestora acelorași criterii de evaluare.

Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant trebuie să poată avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții, în cazul de față la estimare realistă a valorii proiectului, care să îi permită să analizeze în mod realist oportunitatea depunerii unei oferte care să se încadreze în cerințele autorității contractante.

Totodată principiul egalității de tratament impune o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Susținerea intimatei-reclamante conform căreia din perspectiva respectării "obligației de transparență", a derulat procedura de atribuire, în mod succesiv, de 4 ori, până să se prezinte un ofertant, declarat ulterior câștigător, nu poate fi un argument în favoarea acesteia, ci, mai degrabă un indiciu că derularea a trei proceduri de licitație deschisă fără a se prezenta nimeni a fost rezultatul unei estimări nerealiste a valorii contractului de achiziție.

De asemenea susținerea intimatei-reclamante potrivit căreia lipsa ofertanților în cadrul procedurii licitației are o explicație foarte simplă, anume că, la momentul derulării procedurii C. era singurul producător care deținea turbine corespunzătoare detaliilor Proiectului Oravița, nu poate fi primită, deoarece nu s-a adus nici o dovadă în acest sens.

În considerarea celor de mai sus și susținerea conform căreia nu se poate pune problema unui tratament preferențial al unui ofertant în detrimentul altora, din moment ce în cadrul procedurii finale derulate de Societate a participat un singur ofertant, este neîntemeiată. Este de principiu că tratamentul egal vizează toți ofertanții, fie ei doar potențiali, aceștia din urmă luând cunoștință de anumite condiții publicate, la care s-au raportat în finalizarea viziunii lor economice, condiții care au fost ulterior schimbate discreționar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă.

Pentru toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat în cauză, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul - pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), împotriva Sentinței civile nr. 924 din 16 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, respinge cererea de chemare în judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 martie 2020.

GGC - MM