ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3751/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 29 decembrie 2015, reclamanta societatea K. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea, în parte, a încheierii nr. 108/10.12.2015 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României - Departamentul IV, doar în ceea ce privește punctele 2 și 3 din dispozitivul încheierii) și a considerentelor reținute prin aceeași încheiere la pct. 2, 3, 4, 5 (parțial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) și 6, prin care s-au respins pct. 2 - 5, 6 (parțial conform pct. 2 din dispozitivul încheierii) și pct. 7 din contestația nr. 30.231/19.11.2015 formulată împotriva Deciziei nr. 35/27.10.2015; anularea constatărilor de la pct. 2, 3, 4 (4.1 și 4.2), 5 (parțial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) și pct. 6 din Decizia nr. 35/27.10.2015 emisă de Curtea Conturi a României - Departamentul nr. IV, precum și a măsurilor corespondente din aceeași decizie de la pct. II.5, II.6, și II.7, II.8 (parțial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) și II.9.

Reclamanta a mai solicitat anularea Raportului de control al Curții de Conturi a României - Departamentul nr. IV, Direcția 2, înregistrat sub nr. x/30.09.2015, doar în ceea ce privește punctele ce au fundamentat constatările și măsurile dispuse prin Decizia nr. 35/27.10.2015.

Prin Sentința civilă nr. 1853 din 01 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta societatea K. SA ., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României și, în consecință, a anulat în parte, Decizia nr. 35/2015, numai în ceea ce privește măsurile dispuse la pct. II.5, II.6, II.8 și II.9 și parțial încheierea nr. 108/2015, în ceea ce privește respingerea contestației referitoare la punctele mai sus anulate.

Totodată, prin aceeași sentință a fost anulat, în parte, Raportul de control nr. x/2015, în ceea ce privește măsurile anulate, și a fost obligată pârâta către reclamantă la plata sumei de 50 RON cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1853 din 01 iunie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs, atât reclamanta K. SA, societate în insolvență, reprezentată prin administrator judiciar A. SPRL, cât și pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Reclamanta K. SA, societate în insolvență, și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea, în parte, a sentinței atacate și, rejudecarea cauzei în ceea ce privește soluția primei instanțe de respingere a cererii în anulare a pct. II.7 din Decizia nr. 35/2025 și parțial a încheierii nr. 108/2015, în ceea ce privește respingerea contestației referitoare la acest punct, precum și a Raportului de control nr. x/2015, în ceea ce privește măsura de la pct. II.7 din decizie, în esență, pentru următoarele motive:

În perioada în care s-a efectuat controlul, Contractul nr. x/2014 era în derulare, societatea reclamantă analizând modalitatea de finalizare a acestuia sau, în ultimă fază, rezoluțiunea contractului. Doar după finalizarea contractului sau eventual după rezoluțiunea acestuia, reclamanta avea posibilitatea să determine exact care este valoarea prejudiciului produs de furnizor în executarea contractului.

Art. 11.1 din contract devenea incident, inclusiv art. 12.4 ce privește reținerea garanției de bună execuție, în situația în care furnizorul nu își îndeplinea obligația de livrare a pieselor de schimb în termenul contractual de 180 de zile. Acest termen s-a împlinit la data de 07.01.2015, ca atare după această dată, ca urmare a nerespectării obligațiilor de livrare de către furnizor, deveneau incidente prevederile contractuale mai sus-menționate.

De asemenea, dispozițiile art. 1530, art. 1531 și art. 1532 alin. (1) din C. civ. deveneau incidente după împlinirea termenului de furnizare din data de 07.01.2015, acest termen împlinindu-se ulterior perioadei supuse controlului.

În condițiile în care, așa cum rezultă din raportul de control, perioada controlată a fost 2012 - 2014, fără a se preciza că ar fi fost extinsă această perioadă și pentru anul 2015, măsura dispusă la pct. II 7 din Decizia nr. 35/27.10.2015, pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 4.1, precum și constatările din raportul de control care au stat la baza acestei măsuri, sunt nelegale, deoarece cele 257 zile de întârziere ce au fost calculate de către auditorii externi, au început să curgă ulterior datei de 07.01.2015, respectiv la finalul perioadei supuse controlului.

Privitor la pct. II.7 din Decizia nr. 35/27.10.2015, pentru înlăturarea abaterii prevăzute la pct. 4.2 din aceiași decizie, este nelegală și netemeinică această constatare, în raport de rezultatul celor patru proceduri legale de achiziție a sării bulgări, organizate de reclamantă ulterior datei de 10.10.2014, care au demonstrat că prețul pieței pentru achiziția de sare bulgări după data de 01.10.2014, a crescut mult față de prețul furnizorului B. SRL, datorită majorării prețului la producători, sucursale saline ale Societății Naționale a Sării SA.

3.2. Pârâta Curtea de Conturi a României și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea, în parte, a sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, în esență, pentru următoarele motive:

3.2.1. Cu privire la măsurile de la pct. II.5 și II.6 din Decizia nr. 35/2015, menținute prin Încheierea nr. 108/2015:

Instanța de fond nu a ținut cont de faptul că în Planul de reparații pe anul 2014, CET Vest, turbina cu gaz, a fost programată pentru revizie generală în perioada 23.07.2014 - 30.09.2014, aspecte consemnate în actul de control și probate cu înscrisurile puse la dispoziție de entitatea verificată.

În fapt, lucrările de reparații au fost executate într-o altă perioadă decât cea programată și aprobată de Consiliul de Administrație, respectiv în perioada 01.09.2014 - 14.04.2015, iar proba de 72 ore a fost efectuată în perioada 15.04 - 18.04.2015, conform Procesului-verbal nr. x/27.05.2015 de recepție la punerea în funcțiune după proba de 72 ore, fiind devansate cu circa 6 luni de zile, fără a se modifica Planul de reparații pe anul 2014, în sensul devansării programării efectuării lucrărilor la CET Vest și fără aprobarea Consiliului de Administrație.

Auditorii publici externi au constatat faptul că, urmare a efectuării lucrărilor de reparații la CET Vest, într-o altă perioadă decât cea programată și aprobată de Consiliul de Administrație, pentru a acoperi necesarul de energie electrică și energie termică prin cogenerare, în perioada decembrie 2014 - martie 2015, societatea a pus în funcțiune Blocul nr. 2 din Centrala Vest, cu un consum specific de combustibil mai mare față de consumul specific al centralei CET Vest cu ciclu combinat, fapt ce a condus pe o perioadă de numai 4 luni la efectuarea de cheltuieli suplimentare cu achiziția de combustibil, estimate la suma de 4.884.812 RON.

La momentul începerii reparației, societatea nu dispunea de toate piesele necesare, fapt ce rezultă din încheierea Contractului de furnizare de produse nr. x/09.07.2014, având ca obiect achiziția de piese de schimb aferente treptelor nr. 2 și nr. 3 ale turbinei cu gaz tip MS9001E din cadrul centralei cu ciclu combinat București Vest.

Acest contract avea un termen de livrare de 180 de zile calendaristice de la perfectare, și din analiza clauzelor contractuale, rezultă că entitatea verificată a fost de acord cu livrarea pieselor la data de 07.01.2015, în afara perioadei programate pentru efectuarea lucrărilor de reparații (23.07.2014 - 30.09.2014).

În ceea ce privește încheierea contractului de prestări servicii cu C., referitor la prețul lucrării de recondiționare a pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 și nr. 3, ce a făcut obiectul actului adițional nr. x/24.12.2014 la Contractul nr. x/2010, instanța de fond a interpretat eronat situația de fapt, deoarece furnizorul D. nu și-a executat obligațiile conform Contractului nr. x/09.07.2014, însă acesta nu a fost sancționat pentru nelivrarea produselor contractate în condițiile asumate prin contract, respectiv reclamanta nu a solicitat și pretins penalități de 0,04% din valoarea mărfii nelivrate sau livrate necorespunzător, pentru fiecare zi de întârziere, deși furnizorul era în întârziere cu 257 de zile față de termenul de livrare stabilit în contract.

Pe de altă parte, prețul pieselor de schimb ce au făcut obiectul actului adițional nr. x la contractul nr. x/2010, încheiat cu C., a fost stabilit prin negociere, și nu urmare a unei proceduri de achiziție cu publicarea unui anunț, situație în care ar fi operat raportul între cerere și ofertă.

3.2.2. Cu privire la măsura dispusă la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, menținută prin încheierea nr. 108/2015;

În mod greșit instanța de fond a procedat la anularea măsurii contestate, întrucât admiterea, în parte, a contestației nu echivalează cu existența certitudinii că nu sunt cazuri în care societatea să fi decontat lucrări la prețuri supraevaluate.

Măsura nr. II.8 din Decizia nr. 35/2015, respectiv partea din aceasta menținută prin Încheiere, se referă la stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea lui, urmare a plăților efectuate pentru alte cazuri constatate de entitate din extinderea verificărilor, asupra contractelor de lucrări de reparații derulate în perioada 2012-2014.

Echipa de audit a aplicat eșantionarea, ca metodă de selectare a elementelor din cadrul operațiunilor economice verificate, procedurile de audit fiind exercitate numai asupra acelor operațiuni incluse în eșantion și nu asupra întregii populații.

Utilizarea eșantionării ca metodă de obținere a probelor de audit, realizată potrivit dispozițiilor pct. 312 - 314 din RODAS, implică, însă, riscul ca în baza unui eșantion, concluzia auditorului să fie diferită de concluzia la care s-ar fi ajuns dacă întreaga populație ar fi fost supusă aceleiași proceduri de audit.

În acest context, întrucât în urma verificărilor efectuate cu privire la decontarea unor lucrări contractate selectate pe bază de eșantion, echipa de audit a constatat existența unor abateri de la legalitate și regularitate care au produs prejudicii, potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, abaterile au fost aduse la cunoștința conducerii entității verificate pentru ca aceasta, prin acte proprii, să determine întinderea exactă a prejudiciilor și să întreprindă demersurile necesare recuperării acestora.

3.2.3. Cu privire la măsura dispusă la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015, menținută prin Încheierea nr. 108/2015:

Hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, aprobate prin H.G. nr. 301/2012, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare la 16.06.2012, ulterior datei la care societatea K. SA a încheiat Acordul cadru de servicii de pază nr. 215/2011 (cu contractele subsecvente nr. x/25.05.2011 și nr. x/24.05.2012), astfel că nu putea produce efecte retroactiv asupra contractelor încheiate de părți.

Din analiza prevederilor Legii nr. 333/2003, se reține faptul că paza se organizează și se efectuează potrivit planului de pază, iar mai mult, prin contractele subsecvente nr. x/25.05.2011 și nr. x/24.05.2012, părțile au convenit faptul că posturile în care urma să se efectueze serviciile de pază, erau cele prevăzute în planurile de pază ale obiectivelor.

Societatea K. SA, în vederea realizării unei bune gestiuni financiare și pentru asigurarea economicității, eficacității și eficienței utilizării fondurilor publice, avea obligația de a contracta și accepta la plată decontarea serviciilor de pază aferente planului de pază, avizat de poliție, potrivit art. 5 din Legea nr. 333/2003.

4.1. Recurenta-reclamantă K. SA, societate în insolvență, reprezentată prin administrator judiciar E. Filiala București SPRL a depus întâmpinare față de recursul declarat de pârâtă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esență, susținerile formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanță.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a depus întâmpinare față de recursul declarat de reclamantă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reluând, în principal, apărările formulate în fața primei instanțe.

Prin rezoluția din 29 octombrie 2019, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 26 iunie 2019, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 21.06.2019, E. Filiala București SPRL, în calitate de administrator judiciar al recurentei-reclamante K. SA, societate în insolvență, a precizat că își însușește recursul formulat de reclamantă și confirmă mandatul de reprezentare acordat consilierului juridic pentru susținerea recursului și formularea apărărilor necesare în cauză.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate de ambele părți, Înalta Curte constată următoarele:

După cum rezultă din expunerea rezumativă de la pct. I.1. al prezentei decizii, recurenta-reclamantă K. SA, societate în insolvență, a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat: anularea parțială a încheierii nr. 108/12.12.2015, emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi, numai în ceea ce privește punctele 2 și 3 din dispozitivul încheierii; anularea constatărilor de la pct. 2, 3, 4 (4.1 și 4.2), 5 (parțial, numai pentru ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) și 6 din Decizia nr. 35/2015, precum și a măsurilor de la pct. II.5, II.6, II.7, II.8 (parțial doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) și II. 9; anularea Raportului de control al Curții de Conturi, Departamentul IV, înregistrat sub nr. x/30.09.2015, doar în ceea ce privește punctele ce au fundamentat constatările și măsurile dispuse prin Decizia nr. 35/27.10.2015.

Prezentând, pe scurt, contextul factual în cauză, astfel cum a fost reținut prin actele administrative atacate, se constată că între reclamantă, în calitate de achizitor, și C., în calitate de prestator, a fost încheiat Contractul de prestări servicii nr. x/08.09.2010, pe o durată de 6 ani, având ca obiect execuția serviciilor de întreținere și reparații tip service la turbina cu gaz aferentă centralei cu ciclu combinat - CET Vest și servicii de recondiționare a pieselor uzate, în valoare de 5.130.000 euro, din care lucrări de recondiționare a pieselor uzate, în valoare de 2.731.662 euro subcontractate societății F.

Reclamanta a demarat procedura de achiziție, prin licitație deschisă online, a pieselor de schimb care erau necesar a fi înlocuite și trebuiau să fie puse la dispoziție de către aceasta pentru realizarea întreținerii și reparației turbinei cu gaz (potrivit Cap. 9, pct. 9.31 din contract), procedură finalizată prin încheierea cu societatea D. a Contractului nr. x/09.07.2014, având ca obiect livrarea pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 și nr. 3 ale turbinei cu gaz din cadrul centralei cu ciclu combinat - CET Vest, la valoarea de 1.520.100 euro și termen de livrare de 180 zile calendaristice.

Livrarea pieselor de schimb de către societatea D., s-a realizat în mai multe etape, iar piesele furnizate nu au fost recepționate, fiind constatate o serie de neconformități în privința acestora, precum și lipsa documentelor care trebuiau prezentate de furnizor (certificate de calitate, conformitate, origine, garanție, etc.).

În condițiile în care revizia și lucrările de reparații la turbina cu gaz din cadrul CET Vest trebuiau efectuate în perioada 01.09.2014 - 12.11.2014, aceste operațiuni au fost prelungite până la data de 31.03.2015, conform raportului înregistrat la societatea reclamantă sub nr. x/30.01.2015.

În vederea efectuării reparațiilor, potrivit Raportului de necesitate nr. x/12.12.2014, reclamanta a încheiat cu C. un act adițional la Contractul nr. x/08.09.2010, având ca obiect servicii de recondiționare a pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 și nr. 3 ale turbinei cu gaz tip MS9001E, la prețul de 531.932 euro (în baza anexei nr. 4 a actului adițional nr. x/2011, încheiat la contractul nr. x/2010), respectiv la nivelul valorii estimate a achiziției.

Ulterior, prin Raportul nr. x/19.12.2014, s-a majorat valoarea serviciilor de recondiționare a pieselor de schimb la suma de 585.125 euro, motivat de diminuarea termenului de execuție a serviciilor de la 180 de zile, conform contractului nr. x/2010, la 60 de zile.

Pentru realizarea lucrărilor de recondiționare a pieselor de schimb, reclamanta a încheiat cu C. actul adițional nr. x/24.12.2014 la contractul nr. x/2010, în valoare de 585.125 euro, cu termen de execuție de 60 de zile.

Cu titlu preliminar analizării motivelor de casare invocate de recurente, instanța de control judiciar precizează că va proceda la examinarea criticilor subsumate motivelor de nelegalitate, în raport de ordinea numerică prin care măsurile contestate au fost dispuse prin Decizia nr. 35/2015.

Examinând sentința recurată, prin raportare la criticile formulate de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se constată că acesta este fondat, în limitele și pentru considerentele prezentate în continuare.

În ceea ce privește măsurile dispuse la pct. II.5 și II.6 din Decizia nr. 35/2015 emisă de autoritatea intimată, Înalta Curte reține că prima instanță, pe baza unei analize corecte a temeiului de drept în baza cărora au fost dispuse aceste măsuri și având în vedere materialul probator administrat în cauză, în mod judicios a constatat întemeiată solicitarea reclamantei de anulare a măsurilor în discuție și implicit, de anulare, în parte, a actelor administrative contestate cu privire la aceste măsuri.

Măsura de la pct. II.5 din Decizia nr. 35/2015, a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 2 din aceiași decizie, constând în majorarea nejustificată a cheltuielilor de exploatare cu suma de 305.283 RON, prin angajarea de servicii, peste prețul din oferta furnizorului și peste nivelul valorii estimate a achiziției (237.651 RON), precum și prin achiziția de piese la prețuri supraevaluate (67.632 RON).

Din actele dosarului se constată că, potrivit art. 9.1. din Contractul nr. x/2010, încheiat între reclamantă și C., prestatorul s-a obligat să execute serviciile în cantitatea, calitatea și la termenele prevăzute în caietul de sarcini, contract și în Anexele nr. 1 și 3 la contract.

Prin Anexa nr. 4 la Contractul nr. x/2010, părțile au convenit o listă de piese de schimb ce se pot recondiționa, care era angajantă numai în condițiile în care reclamanta, în termenul prevăzut în contract, solicita și recondiționarea pieselor menționate în această anexă, prin semnarea unui act adițional, fiind convenit atât prețul estimat pentru recondiționarea fiecărui set de piese, cât și termenul de execuție de 180 de zile de la predarea acestor piese către prestator.

Ulterior, prin Decizia Consiliului de Administrație nr. 1/14.01.2014, s-a aprobat Planul de reparații pentru anul 2014, în care a fost cuprinsă și turbina cu gaz din cadrul centralei cu ciclu combinat din cadrul CET Vest, în vederea efectuării unei revizii generale, perioada estimată de reparație a turbinei fiind cuprinsă în intervalul 23.07.2014 - 30.09.2014.

În urma încheierii cu societatea D. a Contractului nr. x/09.07.2014, deși prin adresa nr. x/18.08.2014, furnizorul i-a comunicat reclamantei acceptul său pentru livrarea pieselor de schimb în avans, respectiv la data de 07.10.2014, acesta nu s-a conformat angajamentului, furnizând piesele de schimb în mai multe etape, în intervalul octombrie - decembrie 2014 (la 31.10.2014, 14.11.2014 și 22.12.2014).

În luna octombrie 2014, au fost întrerupte lucrările de reparații planificate, reclamanta nefiind în măsură să asigure piesele de schimb necesar a fi înlocuite și care trebuiau livrate de către D.

Mai mult, piesele de schimb nu au fost recepționate nici în luna decembrie 2014, întrucât acestea nu corespundeau cerințelor din caietul de sarcini și totodată, furnizorul nu a prezentat documentele solicitate prin contract pentru recepția pieselor. Prin adresa nr. x/24.12.2014 (anexa nr. 24 la raportul de control), ELCEN i-a comunicat furnizorului toate neconformitățile constatate în privința pieselor livrate.

În acest context, în acord cu judecătorul fondului, se reține că reclamanta a optat pentru varianta recondiționării pieselor, în temeiul ofertei din cadrul contractului nr. x/2010, încheiat cu C., variantă care era în măsură să limiteze prejudiciul cauzat prin nefuncționarea ciclului combinat din cadrul CET Vest, astfel că nu i se poate imputa reclamantei, în același timp, atât faptul că a ales o variantă care îi permitea repunerea în funcțiune a turbinei cât mai urgent, cât și împrejurarea că nu a realizat o bună gestiune financiară prin nerespectarea termenelor stabilite în planul de reparații.

Reclamanta a demarat procedura de achiziție prevăzută de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de constatările comisiei de recepție cu privire la piesele furnizate de D., referitoare la neconformitatea acestora în raport cu cerințele prevăzute în contract și în caietul de sarcini. Aceste dispoziții legale au fost invocate de reclamantă și în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție, întocmită la data de 12.12.2014 și nu au fost contestate de către autoritatea pârâtă.

În condițiile arătate, având în vedere răspunsul comunicat de C., în sensul efectuării serviciilor de recondiționare a pieselor cu reducerea termenului de execuție de la 180 la 60 de zile, reclamanta a optat pentru încheierea actului adițional nr. x/24.12.2014 la contractul nr. x/2010.

În ceea ce privește prețul rezultat în urma procedurii de negociere, se apreciază că acesta este justificat, având în vedere, în primul rând, faptul că termenul de execuție a serviciilor de recondiționare a fost redus la o treime față de termenul prevăzut în contractul nr. x/2010, măsură ce era necesară tocmai pentru a preîntâmpina folosirea altor unități de producere a energiei electrice și termice cu un consum mai mare de combustibil, iar în al doilea rând, împrejurarea că de la data încheierii contractului inițial trecuseră mai mult de 4 ani, iar prețurile nu mai corespundeau nivelului pieței de la acel moment.

Mai mult, o parte din durata termenului contractual s-a desfășurat în perioada sărbătorilor de iarnă și în aceste condiții, prestatorul a solicitat majorarea prețurilor aferente serviciilor de recondiționare cu suma de 53.193 euro, în limita a 10% din valoarea estimată inițial, valoarea fermă solicitată de prestator fiind în sumă de 585.125 euro.

Chiar dacă în cauză nu sunt aplicabile prevederile art. 36 alin. (1) lit. e

1

) din H.G. nr. 925/2006, invocate de către reclamantă, se reține că procedura de negociere poate presupune prezentarea unei oferte de preț diferite față de valoarea propusă inițial de către autoritatea contractantă, iar în speță, așa cum s-a arătat anterior, prețul serviciilor de recondiționare apare ca fiind justificat.

În consecință, alegerea variantei recondiționării pieselor, care a generat această cheltuială suplimentară, a fost determinată de neexecutarea obligațiilor contractuale de către D., situație intervenită independent de reținerea vreunei culpe în sarcina reclamantei, și care a fost determinată de împrejurarea că în urma derulării unei proceduri de achiziție, finalizată cu încheierea unui contract de furnizare, i-au fost livrate reclamantei piese de schimb care nu corespundeau cerințelor tehnice din caietul de sarcini și condițiilor de livrare prevăzute în contractul încheiat cu furnizorul.

Referitor la constatările autorității pârâte vizând contractarea serviciilor de recondiționare a pieselor de schimb la tarife supraevaluate, prima instanță a reținut în mod corect faptul că luarea drept reper pentru cheltuielile considerate nejustificate a valorii pieselor ce trebuiau furnizate de D., nu se justifică, întrucât acestea din urmă nu sunt piese originale ci echivalente, iar mai mult, piesele livrate și nerecepționate s-au dovedit a fi neconforme cerințelor societății reclamante și nu au fost însoțite de certificate de conformitate, proveniență, calitate și garanție.

Prin urmare, în raport de dispozițiile art. 1, art. 5 și art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999, se reține că societatea reclamantă a acționat cu respectarea principiilor legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public, minimizând cât mai mult posibil, în raport de situația de fapt existentă, cheltuielile pentru punerea în funcțiune a turbinei într-un termen cât mai scurt, pentru a nu utiliza alte variante mai costisitoare de producere a energiei termice.

De asemenea, nu au fost încălcate prevederile pct. 6.2.3. din Procedura operațională - contractarea vânzărilor și achizițiilor de către G./27.08.2012, constatându-se că această normă internă a fost aplicabilă exclusiv în cadrul unei sucursale a reclamantei, desființată în anul 2013, în baza Hotărârii nr. 2/2013 adoptate de Adunarea Generală a Acționarilor, context în care, prevederile menționate nu erau aplicabile și în anul 2014, când a avut loc revizia în cauză și au fost prestate serviciile de recondiționare a pieselor necesare acestei operațiuni.

Referitor la măsura de la pct. II.6 din Decizia nr. 35/2015, se constată că a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 3 din decizie, constând în utilizarea ineficientă a fondurilor bănești în sumă de 4.884.812 RON, ca urmare a efectuării lucrărilor de reparații la CET Vest, în altă perioadă decât cea programată și aprobată.

Conform Manualului de mentenanță, reparația majoră a turbinei cu gaz este recomandată a se realiza la atingerea unui număr de 48.000 ore echivalente de funcționare. În speță, atingerea acestui număr de ore urma să se realizeze în luna septembrie 2014, iar oprirea turbinei la data de 01.09.2014, a fost determinată atât de respectarea termenului recomandat, cât și de durata operațiunilor necesare pentru introducerea pieselor noi, livrate de D.

Prin urmare, nerespectarea termenului prevăzut pentru reparații, s-a datorat exclusiv nerecepționării pieselor furnizate, ca urmare a neconformităților constatate în privința acestora, situație în care, durata de reparație programată inițial s-a prelungit până în luna aprilie 2015, ca rezultat al măsurii luate de reclamantă, în sensul recondiționării pieselor de schimb proprii într-un termen de 60 de zile.

Conform susținerilor reclamantei, pe durata staționarii turbinei cu gaz până la începutul sezonului de încălzire, pentru asigurarea energiei termice s-a utilizat cazanul de apă fierbinte. Ulterior acestei date, pentru satisfacerea necesarului de energie termică, a fost pus în funcțiune Blocul nr. 2 din Centrala Vest, cu un consum specific foarte bun pentru un bloc energetic clasic dar mai mare comparativ cu o unitate energetică în ciclu mixt. Societatea reclamantă a precizat că utilizarea Blocului nr. 2 a fost singura variantă de acțiune, în caz contrar fiind pusă în pericol furnizarea de energie termică în sezonul rece în municipiul București (ELCEN asigură energie termică pentru 90% din populația acestui municipiu).

În condițiile arătate, lucrările de reparații s-au efectuat în perioada 01.09.2014 - 14.04.2015, iar turbina cu gaz a fost pusă în funcțiune la data de 29.03.2015 și a funcționat până la 10.04.2015.

Tot în legătură cu acest aspect, din actele dosarului rezultă că programul de reparații, conținând și termenele estimate, a fost aprobat de Consiliul de Administrație în luna ianuarie 2014, în cadrul acestui program fiind prevăzute operațiunile de procurare a pieselor de schimb și de înlocuire în cadrul reparației majore, impuse de Manualul de mentenanță.

Prin măsurile luate în urma circumstanțelor obiective apărute în derularea contractului cu D., reclamanta a urmărit evitarea la maxim a pierderilor și asigurarea serviciului de alimentare cu energie termică a populației, neputându-se reține culpa societății, care, potrivit susținerilor acesteia, a realizat profit în urma adoptării deciziilor mai sus-menționate, cu atât mai mult cu cât, aprecierea asupra oportunității deciziilor care se impuneau a fi luate la momentul respectiv, aparținea conducerii entității verificate.

Pentru argumentele expuse, se constată respectarea de către reclamantă a prevederilor art. 1, art. 5 și art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999, invocate ca temei de drept pentru dispunerea măsurilor analizate anterior.

Înalta Curte achiesează la soluția primei instanțe de anulare, în parte, a actelor administrative contestate, și în ceea ce privește măsura de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015.

Măsura menționată a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 5 din decizie, constând în decontarea unor lucrări de reparații supraevaluate prin aplicarea de prețuri diferite pentru aceleași operațiuni, precum și prin decontarea unor operațiuni care intrau în sarcina executantului, în valoare totală de 15.904 RON, cu referire la Contractul de execuție lucrări nr. x/19.01.2012, încheiat de reclamantă cu societatea H. SRL.

Prin încheierea nr. 108/2015, Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a dispus admiterea parțială a pct. 6 din contestația formulată de societatea reclamantă și anularea parțială a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, în ceea ce privește stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru cazurile consemnate în raportul de control, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate) și corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferențe cuvenite bugetului de stat (impozit pe profit) și virarea acestora pe destinațiile legale, inclusiv accesoriile, calculate până la data plății.

Totodată, prin aceeași încheiere, autoritatea intimată a dispus respingerea parțială a pct. 6 din contestația reclamantei și menținerea parțială a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, în ceea ce privește extinderea verificărilor asupra contractelor de lucrări de reparații derulate în perioada 2012 - 2014, în vederea identificării și a altor cazuri de lucrări angajate și decontate la prețuri supraevaluate prin aplicarea de prețuri diferite pentru lucrări similare și/sau pentru aceeași operațiune, precum și prin decontarea unor operațiuni care intrau în sarcina executantului, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru cazurile constatate, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate) și corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferențe cuvenite bugetului de stat (impozit pe profit) și virarea acestora pe destinații legale, inclusiv accesoriile calculate până la data plății.

Cum în cazul contractului încheiat cu societatea H. SRL, autoritatea pârâtă a constatat că reclamanta a procedat corect, fapt ce a condus la admiterea contestației sale în ceea ce privește stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru cazurile consemnate în raportul de control, nu se justifică măsura de extindere a verificărilor la alte cazuri similare, aceasta reprezentând o măsură accesorie, care se poate raporta numai la o situație concretă, calificată drept neregulă.

Prin urmare, în speță, nu mai există reperul de nelegalitate necesar a fi avut în vedere pentru a se proceda la extinderea verificărilor, ceea ce denotă caracterul nelegal și netemeinic al măsurii dispuse la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015.

Referitor la soluția primei instanțe de anulare, în parte, a actelor contestate, în ceea ce privește măsura de la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015, criticile recurentei-pârâte sunt fondate.

Această măsură a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 6 din decizie, constând în acceptarea și decontarea serviciilor de pază în alte condiții decât cele stabilite prin caietul de sarcini, cu suma de estimată de 60.060 RON.

Din actele dosarului se constată că reclamanta, în calitate de promitent achizitor, a încheiat cu societatea I. SRL, în calitate de promitent prestator, desemnată câștigătoare în urma derulării procedurii de achiziție prin licitație deschisă, Acordul cadru de servicii nr. x/25.05.2011, având ca obiect servicii de pază pentru un număr de ore cuprins între 1.569.428 - 1.581.428, în baza acestui acord cadru fiind încheiate contractele subsecvente nr. x/25.05.2011, nr. x/24.05.2012, nr. x/31.05.2013 și nr. x/20.05.2014, modificate ulterior prin acte adiționale.

Sub un prim aspect, se reține că H.G. nr. 301/2012, prin care au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, a intrat în vigoare la 16.06.2012, ulterior datei la care societatea reclamantă a încheiat Acordul cadru nr. 215/2011 și două dintre contractele subsecvente (nr. x/2011 și nr. x/2012), astfel că actul normativ menționat nu produce efecte retroactiv asupra acestor contracte.

În al doilea rând, se reține că în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor [art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) și (2), art. 4 și art. 5], paza se organizează și se efectuează potrivit planului de pază, întocmit cu avizul de specialitate al poliției, iar prin planul de pază se stabilesc, în principal, caracteristicile obiectivului păzit, numărul de posturi și amplasarea acestora, precum și necesarul de personal pentru pază.

Aceste prevederi legale au fost înserate în caietul de sarcini întocmit în cadrul procedurii de achiziție a serviciilor de pază, care prevede desfășurarea serviciului de pază conform planului de pază, întocmit separat pentru fiecare obiectiv, de către beneficiar de comun acord cu prestatorul serviciilor de pază, cu sprijinul de specialitate al organelor de poliție, planul de pază fiind avizat de secția de poliție din raza de activitate a obiectivului pentru care se întocmește acest plan (Capitolul 5 pct. 5).

De asemenea, potrivit clauzelor din contractele subsecvente (Capitolul 2 pct. 2.4 și Capitolul 9 pct. 9.1), posturile în care urmează să se efectueze serviciile de pază, sunt cele prevăzute în planurile de pază aferente obiectivelor.

Conform Planului de pază nr. x/14.06.2011, întocmit de către beneficiar de comun acord cu prestatorul, și avizat de șeful postului de poliție, pentru obiectivul Uzina electrică Fântânele, în cadrul căreia nu se desfășoară activități productive (toate instalațiile interioare, agregatele și echipamentele energetice nu funcționează și sunt scoase de sub tensiune, urmând ca o parte să fie dezafectate), a fost prevăzut 1 post de pază permanent, fix și neînarmat.

Rezultă astfel că reclamanta a acceptat în mod nejustificat decontarea suplimentară a unui post de șef de obiectiv, angajând și decontând servicii de pază pentru un număr mai mare de posturi față de cel stabilit prin planul de pază, întocmit cu avizul organelor de poliție, contrar prevederilor legale redate anterior și clauzelor contractuale convenite de părți, ceea ce constituie o încălcare a dispozițiilor art. 2 lit. s), art. 5 alin. (1) și art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

În dezacord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că prevederile art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, nu sunt aplicabile în cauză, întrucât acestea reglementează verificarea modului de efectuare a serviciului de către personalul de pază, și anume, instruirea și controlul zilnic al activității agenților de pază, precum și asigurarea unei legături operative între beneficiar și structura de decizie a firmei de pază.

Pentru motivele prezentate anterior, se reține că este neîntemeiată și urmează a fi respinsă, cererea reclamantei de anulare, în parte, a actelor contestate, în ceea ce privește măsura dispusă la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015.

Examinând sentința recurată, prin raportare la criticile formulate de recurenta-reclamantă, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Soluția primei instanțe de respingere a cererii în anulare a actelor contestate, în ceea ce privește măsura dispusă la pct. II.7 din Decizia nr. 35/2015, reflectă interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Astfel, în ceea ce privește necalcularea și nesolicitarea de penalități estimate la suma de 156.266 euro, pentru nelivrarea produselor în condițiile stabilite prin Contractul nr. x/09.07.2014, încheiat cu D. (abatere prezentată la pct. 4.1 din Decizia nr. 35/2015), în mod judicios instanța de fond a reținut că, deși nu se poate reține culpa reclamantei pentru livrarea unor piese de schimb care nu corespundeau cerințelor prevăzute în caietul de sarcini și în contractul de furnizare, reclamanta nu a solicitat penalități, în condițiile în care furnizorul a fost în întârziere cu 257 de zile față de termenul de livrare prevăzut în contract, respectiv, 07.01.2015.

Mai mult, reclamanta a notificat furnizorul cu privire la neconformitatea produselor livrate și la neprezentarea documentelor de însoțire, prin adresa nr. x/24.12.2014, deși i-au fost livrate produse încă din luna octombrie 2014.

În raport de numărul de zile de întârziere în executarea contractului și având în vedere procentul de 0,04% din valoarea mărfii nelivrate sau livrate necorespunzător, pentru fiecare zi de întârziere până la data recepției cantitative, prevăzut de art. 11.1 din contract, în mod corect autoritatea publică pârâtă a estimat penalități în sumă de 156.266 euro.

Așa cum a reținut instanța de fond, chiar dacă termenul de livrare urma să expire ulterior încheierii anului 2014, respectiv în ianuarie 2015, reclamanta avea posibilitatea ca până la data emiterii deciziei contestate, să solicite furnizorului D. fie penalități de întârziere, fie rezilierea contractului cu plata de daune-interese.

În contextul arătat, întrucât recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că a calculat prejudiciile cauzate de furnizor și că a efectuat demersuri pentru înregistrarea și recuperarea acestor prejudicii, se constată că societatea nu a respectat prevederile contractuale mai sus-enunțate, precum și dispozițiile art. 1530, art. 1531 și art. 1532 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., acționând, în consecință, cu încălcarea prevederilor art. 1, art. 5 și art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

Această concluzie se impune cu atât mai mult cu cât, potrivit afirmațiilor reclamantei, furnizorul a fost răspunzător de livrarea unor piese de schimb neconforme, situație de fapt ce a condus la prelungirea duratei reviziei, cu consecința folosirii unor unități de producție cu un consum mai mare de combustibil, precum și la încheierea unui act adițional la contractul nr. x/2010, având ca obiect recondiționarea pieselor necesare reparației și reviziei turbinei cu gaz.

Susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora perioada controlată a fost 2012 - 2014, fără a se preciza extinderea acestei perioade și în anul 2015, nu pot fi primite drept argumente pentru o soluție favorabilă în cauză, luând în considerare faptul că măsura contestată se execută după emiterea Deciziei nr. 35/2015 și are termen de realizare la data de 30.03.2016, având legătură cu un contract în derulare în perioada aferentă controlului.

Referitor la necalcularea și nesolicitarea de daune interese estimate la suma de 70.090 RON, ca urmare a nerespectării de către furnizorul societatea B. SRL a obligațiilor prevăzute în contractul nr. x/02.10.2014, încheiat cu reclamanta (abatere prezentată la pct. 4.2 din Decizia nr. 35/2015), instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului, că și această constatare a autorității pârâte este legală și temeinică.

Potrivit art. 5.2 din contractul nr. x/02.10.2014, părțile au convenit că prețul este ferm, fără a fi supus modificării pe toată durata contractului, iar conform art. 23.1 din același contract, în cazul nerespectării obligațiilor asumate de către una din părțile contractante, partea lezată va considera contractul reziliat de plin drept și va avea dreptul de a pretinde daune-interese.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, prețurile stabilite prin contract au fost ferme, fără posibilitatea de a fi recalculate în funcție de condițiile de livrare a sării de către producătorul J. - Sucursala Slănic Prahova, astfel că nu prezintă relevanță faptul că în urma unor achiziții publice ulterioare au fost stabilite prețuri mai mari, ce corespundeau nivelului pieței de la acel moment, contractul nr. x/2014 fiind încheiat, similar, în urma derulării unei proceduri concurențiale de achiziție.

Împrejurarea că recurenta-reclamantă a reținut garanția de participare cu titlu de despăgubire, nu este de natură a proba nelegalitatea măsurii contestate, întrucât nu s-a dovedit că prejudiciul cauzat prin nelivrarea mărfii ar fi fost acoperit integral prin această garanție.

În contextul prezentat, prin necalcularea și nesolicitarea de daune-interese conform clauzelor contractuale, reclamanta a acționat cu nerespectarea prevederilor art. 1, art. 5 și art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

În consecință, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, urmând să dispună respingerea acestuia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta K. SA, societate în insolvență, admiterea recursului declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, casarea, în parte, a sentinței recurate, și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii, ca neîntemeiate, a cererii reclamantei de anulare a Deciziei nr. 35/27.10.2015, în ceea ce privește măsura dispusă la pct. II.9, a încheierii nr. 108/2015, cu privire la respingerea contestației referitoare la acest punct, precum și a Raportului de control nr. x/2015, în ceea ce privește măsura în discuție, urmând a fi menținute celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta K. SA, în insolvență, prin administrator judiciar E. Filiala București SPRL, împotriva Sentinței nr. 1853 din data de 01 iunie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva aceleiași sentințe.

Casează, în parte, sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge, ca neîntemeiată, cererea reclamantei privind anularea Deciziei nr. 35/27.10.2015 emisă de Curtea de Conturi a României, în ceea ce privește măsura dispusă la pct. II.9, precum și a Încheierii nr. 108/2015 în ceea ce privește această măsură.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 03 iulie 2019.

GGC - GV