ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2355/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 25.05.2017 sub nr. x/2017, reclamanta RNP ROMSILVA - Administrația Parcului Natural Domogled - Valea Cernei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.12.2016 și exonerarea de la plata corecției forfetare în cuantum de 174.016,79 RON.

Pârâtul a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, dar a invocat cu prioritate excepția inadmisibilității acțiunii, motivată prin aceea că art. 46 și art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd faptul că în fața instanței de judecată se atacă doar deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor, iar nu în mod direct actul administrativ de aplicare a corecțiilor financiare. Având în vedere faptul că în speță a fost întocmită Decizia nr. 7971/15.02.2017 prin care a fost soluționată contestația reclamantei nr. 10038/30.01.2017, acesta este actul administrativ care trebuie contestat în instanță, iar nu Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepției inadmisibilității și a apărărilor invocate de către parata. Referitor la excepția invocată, arată că din cuprinsul cererii de chemare în judecata rezultă că a urmat calea prealabila și că a formulat contestație/plângere prealabilă întemeiată atât pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, cat și pe dispozițiile Legii nr. 554/2004.

Reclamanta a formulat și o cerere completatoare a cererii de chemare în judecată, prin care a arătat că a contestat și contestă inclusiv Decizia de soluționare a contestației nr. 7971/15.02.2017, solicitând anularea acesteia.

La termenul de judecată din data de 16.10.2017, Curtea, având în vedere motivarea cererii de chemare în judecată din care rezultă parcurgerea procedurii prealabile, dar și cererea adițională depusă la dosar, prin care a fost completat petitul cu acțiune în anularea deciziei de soluționare a contestației, a respins excepția inadmisibilității invocată de pârât prin întâmpinare.

Prin sentința civilă nr. 4020/2017 din 30 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins, ca nefondată, contestația, astfel cum a fost modificată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs recurenta-reclamantă RNP ROMSILVA - Administrația Parcului Natural Domogled - Valea Cernei, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea in tot a hotărârii atacate, admiterea acțiunii formulate astfel cum a fost completata.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Față de prev. art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și ale art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, legea internă solicită îndeplinirea unui prejudiciu efectiv. Or, in cauză, nu a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene si nici nu exista posibilitatea prejudicierii acestui buget. In cuprinsul Deciziei contestate nu se menționează niciun aspect privitor la existenta vreunui prejudiciu, iar faptul ca suma de bani reprezentând corecția financiara a fost inclusa in cereri de rambursare nu conduce automat la concluzia ca ar putea fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene. Astfel, este nefondata concluzia instanței in sensul ca existenta abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificat presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Așa cum a stabilit Minuta întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior a! Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ si fiscal de la Înalta Curte de Casație si Justiție si curțile de apel, în aceste categorii de cauze nu este suficientă simpla existenta a unei abateri, ci aceasta abatere trebuie sa poată, prin ea însăși, sa producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiara trebuie sa fie o măsura adecvata, necesara si corespunzătoare scopului urmărit. În acest context, este esențială verificarea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aplicarea corecției forfetare este nejustificata în raport de disp. art. 177 indice 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Documentele depuse de A. S.A. au fost considerate "documente relevante" de către Comisia de evaluare, in urma verificării acestora. În cauza, declararea ca admisibila si, ulterior, câștigătoare a ofertei S.C. A. S.A. nu s-a dovedit a fi prejudiciabila, având in vedere ca a fost îndeplinit obiectul Contractului de lucrări nr. x/12.12.2013, dar și Planul de implementare a Proiectului si nu a fost produs un prejudiciu materializat într-o pierdere pentru fonduri. În Planul achizițiilor prevăzute in cadrul Proiectului, termenul ce a fost stabilit pentru finalizarea procedurii de achiziții lucrări execuție a fost martie 2013. Termenele stabilite pentru îndeplinirea obiectivelor Proiectului au fost respectate de recurentă, la fel si dispozițiile legale in materie. Contractul de lucrări nr. x/12.12.2013 a fost respectat in totalitate, respectiv a fost realizat obiectul acestuia - realizarea lucrării constând in construcția Centru de Vizitare - Parcul National Domogled - Valea Cernei in. cadrul Proiectului "Managementul conservării biodiversității în Parcul National Domogled - Valea Cernei, ca sit NATURA 2000".

Deși echipa de control a făcut aplicarea pct. A3 din secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare si selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale" din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a concluzionat ca abaterea constatata nu a influențat nivelul concurentei si nici tratamentul egal al ofertanților. În aceste condiții in care se constata ca în procedura de atribuire privind achizițiile publice nu a fost produs un prejudiciu, aplicarea unei corecții forfetare nu este întemeiata.

A precizat ca nu a fost semnalată nicio neregulă din partea AM POS Mediu cu privire la achiziția publica a lucrărilor si nici in ceea ce privește partea tehnica a lucrării. Contractul de lucrări nr. x/12.12.2013 a fost certificat după ce a transmis către AM POS Mediu toata documentația procedurii de achiziție publica - prin Adresa nr. x/30.12.2013. Nota de certificare din 12.08.2014, Anexa nr. 12/122 a fost întocmita chiar de către autoritatea care a emis Nota de constatare nr. x/27.12.2016, respectiv de către Direcția Generala AM POS Mediu. Prin aceasta Nota, s-a stabilit faptul că acest contract încheiat corespunde cu prevederile cererii de finanțare si ale documentației de atribuire. Lucrarea a fost efectuata așa cum este prevăzut in cererea de finanțare. Acest aspect rezulta din Nota de certificare nr. x/12.08.2014, în care se menționează: "conform Notelor de conformitate nr. x/05.08.2014 emise de SCAP si a Notei privind conformitatea Contractului cu CF xSF DA nr. 1141fo8.oy. 2014, se certifică conformitatea Contractului nr. x/32.12.2013 Lucrări pentru construcția Centrului de Vizitare Parcul Național Domogled Valea Cernei și Actul adițional nr. x/16.04.2014. Contractul încheiat corespunde cu prevederile cererii de finanțare si ale documentației de atribuire (...)".

Cât timp R.N.P. Romsilva este o Regie Națională care funcționează sub autoritatea Ministerului Apelor si Pădurilor, prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare din 27.12.2016, Statul (prin Ministerul Fondurilor Europene) - care a certificat conformitatea contractului nr. x/12.12.2013 - a sancționat tot Statul (Regie Națională) pentru modul de atribuire a contractului atribuit prin licitație deschisa.

În mod eronat a concluzionat Comisia de control ca a încălcat prevederile art. 36

4

alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale pct. A3 Secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale" din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Comisia de evaluare a verificat documentele depuse și a concluzionat ca acestea sunt relevante, edificatoare și probează îndeplinirea cerințelor de calificare. Art. 201 indice 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a statuat un drept și nu o obligație de a cere completări. Ofertantul nr. 1, respectiv S.C. A. S.A., s-a prevalat de disp. Art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 și a depus, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, declarația pe propria răspundere prin care a confirmat ca îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate in documentația de atribuire. Din documentele depuse de Ofertantul nr. 1 rezultă calificarea și experiența fiecărui expert nominalizat in Lista personalului cheie. Au fost depuse CV-uri din care rezulta experiența profesionala, precum și documentele (diplome, atestate) care demonstrează calificarea profesională. Condițiile sunt îndeplinite și în cazul echipei de experți care a înlocuit prima echipa.

În ceea ce privește documentele in limba spaniola care au fost necesar a fi traduse de către un traducător autorizat, se arată că legalizarea nu certifica conținutul textului tradus. Traducerile legalizate sunt acele traduceri efectuate de către un traducător autorizat de către Ministerul Justiției. Traducătorul autorizat confirma ca traducerea este corecta si ca, prin traducere, nu s-a modificat conținutul textului inițial, ca nu s-a schimbat sensul unor cuvinte sau fraze. În cauza, a fost făcuta dovada corectitudinii și exactității conținutului textului. Ca atare, legalizarea unei traduceri autorizate reprezintă un formalism excesiv. Comisia de evaluare a considerat ea traducerea autorizata face pe deplin dovada conținutului documentelor traduse.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 și art. 1 din H.G. nr. 52/2018, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, in principal, anularea recursului ca nemotivat, iar în subsidiar, respingerea recursului formulat de către recurenta reclamantă, ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În ceea ce privește excepția nulității recursului, s-a arătat că recurenta-reclamanta și-a întemeiat in drept motivele de recurs pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., fara însă a dezvolta in vreun fel motivul de casare pe care si-a întemeiat prezenta cerere de recurs.

În speță, deși recurenta reclamanta a solicitat casarea sentinței in baza art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu a formulat critici în dezvoltarea motivului de recurs invocat, ceea ce nu permite încadrarea în dispozițiile legale mai sus menționate. Recurenta reclamanta este, în realitate, nemulțumită de modalitatea în care instanța de fond a analizat normele de drept aplicabile in materie sau s-a pronunțat asupra lipsei neregulii si a prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene, aspecte invocate de către recurenta reclamanta atât pe fond cât și in recurs. Recurenta reclamanta nu combate in vreun fel reținerile instanței de judecata, pe larg dezbătute in sentința recurată. Astfel, reluarea acelorași aspecte susținute pe fondul cauzei nu constituie un aspect de nelegalitate a hotărârii pronunțate, cu atât mai puțin susceptibil de a fi încadrat în dispozițiile art. 488 alin. (8) din C. proc. civ., ceea ce nu poate face obiect de analiză pentru instanța de recurs.

În acest sens, sunt incidente prevederile art. 489 alin. (1) și (2) din C. proc. civ., astfel că se impune anularea acestuia.

Referitor la critica recurentei - reclamante privind lipsa neregulii ca urmare a inexistenței unui prejudiciu, intimatul a arătat că, în speță, se constată culpa recurentei-reclamante constând într-o acțiune cauzatoare de prejudiciu, fapt ce a condus la plata unei sume necuvenite, in sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Așadar, neregula sesizată constă în nerespectarea prevederilor contractului de finanțare și ale legislației naționale și comunitare, Contractul de lucrări nr. x/12.12.2013 fiind atribuit unui ofertant care nu a îndeplinit in totalitate condițiile de calificare stabilite de Autoritatea Contractanta prin documentația de atribuire.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că termenul de prejudiciu are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

În mod corect a reținut Curtea că atribuirea contractului de achiziție publică unui ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă se încadrează în noțiunea de "neregulă", astfel cum a fost aceasta definită la nivel comunitar și la nivel intern, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014. Astfel, dat fiind că fondurile alocate în vederea executării contractului de achiziție publică încheiat cu un ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă provin din fonduri europene, fiind acordate în baza contractului de finanțare încheiat cu recurenta-reclamanta, rezultă cu evidență că neregula constatată este în legătură directă cu modul de folosire a acestor fonduri europene, devenind astfel aplicabile în privința sancțiunilor care se impun dispozițiile H.G. nr. 519/2014 și ale anexei la acest act normativ.

În mod corect a înlăturat instanța de fond susținerile recurentei-reclamante cu privire la lipsa unui prejudiciu, motivate prin aceea că toate lucrările ce au făcut obiectul contractului de achiziție publică au fost integral și fără obiecțiuni executate, dat fiind că potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Reține, așadar, prima instanța că existența unei nereguli/abateri presupune în mod implicit un efect potențial dăunător/prejudiciabil adus bugetului Uniunii, astfel că orice neregulă constatată în legătură cu modul de utilizare a fondurilor europene este de natură a conduce la aplicarea unor corecții financiare.

Aspectele invocate de recurenta-reclamantă, în legătură cu finalizarea contractului fără obiecțiuni de către ofertant nu sunt de natură a înlătura existența abaterii ci pot, cel mult, să prezinte relevanță sub aspectul individualizării sancțiunii aplicate, prin reducerea acesteia către minim. De altfel, in mod corect, instanța de fond a observat că în individualizarea corecției aplicată recurentei reclamante s-au avut în vedere toate apărările acesteia cu privire la finalizarea contractului de achiziție publică în raport de care s-a constatat neregula.

Referitor la critica recurentei - reclamante privind aplicarea eronată a dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și ale pct. A3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, intimata a arătat că, în mod corect prima instanță a înlăturat aceste susțineri ale recurentei-reclamantei, ca nefondate.

Din interpretarea coroborată a prevederilor art. 11 alin. (5) și (6) din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond a reținut că, în condițiile în care autoritatea a înțeles să -și exercite dreptul legal de a solicita depunerea de către ofertanți a documentelor suport prevăzute în fișa de date a achiziției, atunci acesteia nu îi mai este recunoscut prin lege un drept de opțiune între a verifica sau a nu mai verifica depunerea documentelor de către ofertanți, textul art. 11 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 impunând în sarcina autorității obligația de a proceda la verificarea depunerii documentelor suport cel mai târziu la încheierea raportului procedurii. Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond că demonstrarea experienței similare menționată în CV trebuia făcută cu documente care să susțină cerința, respectiv cu documentele suport (referințe/recomandări) pentru fiecare expert propus de ofertant în Formularul nr. 12. Prin nedepunerea documentelor suport la solicitarea autorității contractante, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare impuse prin fișa de date a achiziției devine obligatorie pentru ofertantul câștigător.

Pe fondul cauzei, instanța a observat că sunt corecte concluziile echipei de control și în ceea ce privește echipa de experți care a înlocuit echipa propusă inițial, la doar 21 de zile de la demararea lucrărilor, inclusiv în privința noilor experți fiind depuse doar parțial documentele relevante în dovedirea cerinței privind capacitatea tehnică și/sau profesională.

Având în vedere dispozițiile art. 35 alin (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la cele expuse anterior, instanța a reținut că este corectă și se impune a fi menținută concluzia pârâtului potrivit căreia în mod nelegal recurenta reclamanta a atribuit contractul de achiziție unui ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă, prin nedepunerea la solicitarea autorității a documentelor relevante potrivit art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006.

Pe fondul cauzei, instanța a înlăturat și alegațiile reclamantei potrivit cărora concluziile comisiei de evaluare sunt cele care primează în privința evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, prin prisma documentelor suport prezentate, având în vedere că potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006 scopul criteriilor de calificare este demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, în vederea demonstrării posibilității acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

În ceea ce privește prezentarea unor documente suport în limba spaniolă de către ofertantul declarat câștigător, fără ca acesta să prezinte o traducere legalizată a acestor documente, instanța de fond a constatat că sunt corecte constatările echipei de control în sensul că ofertantul nu a respectat o cerință expresă din documentația de atribuire. Astfel, potrivit cerinței din documentație (Fișa de date), în dreptul cerințelor obligatorii 4, 5 și 6 s-a prevăzut în mod expres că "toate documentele prezentate vor fi însoțite de traducere autorizată si legalizată în limba română".

Așadar, instanța de fond a constatat că cerința legalizării a fost prevăzută chiar de autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire, astfel că în măsura în care aceasta ar fi apreciat că cerința legalizării intră sub incidența art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind disproporționată, ar fi avut posibilitatea înlăturării ei din documentație prin publicarea unei erate în acest sens. Instanța de fond a constatat că sunt corecte inclusiv concluziile echipei de control referitoare la neregularitatea documentelor depuse de ofertantul declarat câștigător în dovedirea situației personale a acestuia, a capacității de exercitare a capacității profesionale și a capacității economice și financiare, capacității tehnice și/sau profesionale, toate fiind atașate doar în traducere autorizată, nu și legalizată.

În drept, au fost invocate prevederile art. 490 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă RNP Romsilva - Administrația Parcului Natural Domogled - Valea Cernei nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

6.1. Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 09 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

În cauză, au mai fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat primul termen de judecată a recursului, la data de 09 iunie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

6.2. Alte aspecte procesuale

La termenul de astazi, 09 iunie 2020, a fost respinsă excepția nulității recursului, pentru considerentele reținute în practicaua prezentei decizii.

7.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

În fapt, reclamanta a fost subiectul unei verificări documentare ex-post, de către o echipă de control din cadrul Ministerul Fondurilor Europene, având drept obiectiv verificarea aspectelor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 4161/2167/21.10.2016, transmisă de Direcția Coordonare Verificare Achiziții Publice - Serviciul Conformitate Achiziții Publice, privind legalitatea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică/contract de lucrări nr. x/12.12.2013.

În urma acestei verificări, echipa de control a constatat că, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "Lucrări de execuție - Centru de vizitare al Parcului Național Domogled - Valea Cernei" - CL19, au fost depuse 2 oferte, unul dintre cei doi ofertanți (SC A. SA) prezentând o declarație pe proprie răspundere, prin care se confirma îndeplinirea cerințelor de calificare solicitate prin documentația de atribuire, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

În perioada de evaluare a ofertelor, reclamanta, prin comisia de evaluare, a solicitat clarificări prin care să prezinte documentele de calificare menționate în Fișa de date a achiziției, solicitare la care ofertantul a răspuns prin depunerea documentelor la data de 02.10.2013.

A constatat echipa de control că documentele suport transmise nu erau în conformitate cu cerințele de calificare stabilite de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire - Fișa de date și anunțul de participare.

Astfel, referitor la cerința obligatorie privind experiența profesională pentru experții propuși, aceasta trebuia dovedită, potrivit mențiunilor din fișa de date, prin depunerea "Formularului 12 (cv completat și semnat în original) pentru fiecare specialist nominalizat, însoțit de certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor minime de calificare".

Pentru fiecare specialist nominalizat, ofertanții aveau obligația de a depune, în afara Formularului 12 completat, inclusiv copii legalizate sau certificate pentru conformitate ale diplomelor obținute, ale atestatelor și autorizărilor menționate în CV; experții cheie să prezinte documente justificative pentru demonstrarea experienței profesionale și anume: copie lizibile certificată pentru conformitate de pe carnetul de muncă/contractul individual de muncă sau documente echivalente din care să reiasă perioadele menționate în CV; pentru experiența profesională specifică: documente relevante/recomandări emise de Beneficiar/Angajator pentru proiectele/contractele care demonstrează îndeplinirea criteriilor și/sau orice alte documente relevante care demonstrează îndeplinirea criteriilor".

Potrivit documentației prezentate de reclamantă, s-a constatat că pentru fiecare expert nominalizat au fost prezentate de ofertant doar o parte din documentele suport cerute prin fișa de date a achiziției, iar unele documente nu respectau cerințele din documentație. În acest sens, echipa de control a constatat că pentru funcțiile "coordonator de proiect", "șef de șantier", "inginer de construcții civile" și "inginer instalații pentru construcții", au fost prezentate doar CV-uri, fără documente suport care să dovedească experiența profesională generală și specifică ("coordonator de proiect", "șef de șantier") ori experiența specifică de cel puțin un proiect similar (în cazul pozițiilor inginer de construcții civile" și "inginer instalații pentru construcții). A mai reținut echipa de control că, la 21 de zile de la demararea lucrărilor, întreaga echipă de experți principali a fost înlocuită, pentru motive de înlocuire care contraziceau chiar declarațiile de disponibilitate (fiind vorba de motive cunoscute la data semnării acestor declarații), iar în privința acestei noi echipe de experți s-au constatat aceleași deficiențe referitoare la lipsa documentelor suport cerute prin documentația de atribuire, ori depunerea unor documente care nu erau conforme cerințelor de calificare.

În continuare, tot ca urmare a verificării documentare, s-a constatat că documentele suport prezentate în limba spaniolă pentru demonstrarea cerinței privind situația personală a ofertantului (certificat fiscal, certificat de atestare fiscală) capacitatea de exercitare a capacității profesionale (certificat constatator emis de ORC de pe lângă instanța competentă); capacitatea economică și financiară (bilanțuri contabile pe ultimii 3 ani) și capacitatea tehnică și/sau profesională (recomandări de bună execuție din partea beneficiarilor lucrărilor), au fost însoțite doar de traduceri în limba română, fără a fi legalizate notarial, potrivit cerinței din documentația de atribuire.

Având în vedere aceste constatări ale echipei de control, a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.12.2016, prin care s-a concluzionat existența unor nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, constând în atribuirea contractului unui ofertant care nu a îndeplinit în totalitate condițiile de calificare stabilite prin documentația de atribuire. S-a reținut astfel că, pentru neregula constatată, se impune aplicarea unei corecții financiare potrivit pct. A3 din Anexa la HGR nr. 519/2014. Organul de control a constatat că valoarea maximă a corecției este de 25 %, dar, observând că abaterea nu a influențat nivelul concurenței și tratamentului egal al ofertanților, a fost aplicată în cele din urmă o corecție de 5 % din valoarea contractului.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, contestația administrativă fiind respinsă prin Decizia nr. 7971/15.02.2017.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, precum și a apărărilor aferente invocate de intimatul-pârât

7.2.1. Un prim motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la greșita aplicare a legii de către prima instanță, cu privire la condiția existenței unui prejudiciu, în măsura în care, în cauză, nu a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene si nici nu exista posibilitatea prejudicierii acestui buget, iar în cuprinsul Deciziei contestate nu se menționează niciun aspect privitor la existenta vreunui prejudiciu.

În speță, a fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, pct. A3 secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", respectiv aceea referitoare la atribuirea unui contract unui unui operator economic care nu a dovedit că îndeplinea cerințele de calificare și selecție în integralitatea lor conform solicitărilor din fișa de date.

Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deși este corectă susținerea recurentei, în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea prevederilor legale referitoare la criteriile de calificare și selecție și la criteriile de atribuire a contractului în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice. De fapt, ceea ce se regăsește în cauza de față este obținerea unei finanțări nerambursabile de către un ofertant cu privire la care autoritatea contractantă nu a procedat, conform legii, la verificarea îndeplinirii cerințelor de selecție și calificare pe care chiar aceasta le impusese prin documentația de atribuire; or, impunerea unor cerințe și apoi considerarea lor ca îndeplinite în mod formal nu duce la o utilizare a fondurilor europene care să fie eficientă și în consens cu prevederile comunitare.

Pe de altă parte, prev. art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, care statuează următoarele:

"Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență."

Dincolo de aspectul că legiuitorul a omis să reglementeze prin normele metodologice care sunt acele situații fără impact financiar (omisiune ce nu ar putea fi însă invocată împotriva recurentei), în verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea și recepționarea proiectului nu au consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanțării. În ceea ce privește aspectul finalizării contractului fără obiecțiuni, acesta nu este de natură să înlăture existența abaterii ci poate, cel mult, să prezinte relevanță sub aspectul individualizării sancțiunii aplicate, prin reducerea acesteia către minim. De altfel, prima instanță a reținut că reducerea cuantumului sancțiunii până la 5 % din valoarea contractului nu a avut loc pentru că nu s-ar fi produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii, ci pe motiv că, în cursul procedurii de atribuire, cu ocazia evaluării, nu s-a putut constata încălcarea principiul tratamentului egal, deoarece au fost depuse doar două oferte, iar cea de-a doua era inadmisibilă. Ca urmare, acest motiv de casare este nefondat.

7.2.2. Recurenta a mai invocat faptul că este esențială verificarea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Deși nu indică în concret care sunt rațiunile ce pot duce la concluzia că nu a fost respectat principiul proporționalității în prezenta cauză, Înalta Curte va proceda la verificarea respectării acestui principiu în cauza de față.

Conform prev. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, prin principiul proporționalității se înțelege orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

De asemenea, conform prev. art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Pentru a face această verificare, instanța de recurs trebuie să procedeze la cercetarea tipului abaterii și a gravității acesteia. În speță, a fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, pct. A3 secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", respectiv aceea referitoare la atribuirea unui contract unui operator economic care nu a dovedit că îndeplinea cerințele de calificare și selecție în integralitatea lor conform solicitărilor din fișa de date.

Astfel, s-a reproșat recurentului faptul că, deși a solicitat ofertantului să transmită documentele prevăzute în fișa de date pentru demonstrarea experienței profesionale a experților-cheie, acesta nu s-a conform obligației, iar autoritatea contractantă a declarat oferta admisibilă din punct de vedere al îndeplinirii cerințelor de calificare și selecție și a procedat la evaluarea tehnică și financiară a ofertei în vederea aplicării criteriilor de atribuire.

Din totalitatea împrejurărilor avute în vedere de intimat la momentul întocmirii notei de constatare, se constată că poate fi reținut, ca și circumstanță atenuantă a răspunderii (dar nu și exoneratoare) faptul că au depus oferte numai doi operatori economici, autoritatea a cerut clarificări de la ambii operatori, iar cel de-al doilea ofertant a fost declarat respins încă din faza de evaluare a îndeplinirii cerințelor de calificare și selecție. Astfel, pârâtul a constatat că abaterea reținută nu a influențat nivelul concurenței și nici tratamentul egal al ofertanților și a procedat la reducerea valorii corecției forfetare de la 25 % la 5 % din valoarea contractului.

Ca urmare, Înalta Curte consideră că intimatul-pârât a realizat o corectă aplicare a principiului proporționalității, acest motiv de casare fiind, de asemenea, nefondat.

7.2.3. Recurenta a mai invocat faptul că prin această sancționare, cel care suportă corecția este tot statul, reclamanta fiind regie națională.

Înalta Curte constată că acest argument este fals din punct de vedere al logicii juridice, deoarece fiecare dintre instituțiile parte în cadrul acestui litigiu are atribuții distincte, reglementate de lege, care trebuie respectate deopotrivă: reclamanta avea obligația de a respecta prevederile legale în materia achizițiilor publice; pârâtul are obligația de a verifica această respectare și de a sancționa, atunci când este cazul, organismele culpabile, indiferent că acestea reprezintă structuri care administrează bunuri ale statului sau bunuri private.

7.2.4. În ceea ce privește motivul de casare referitor la greșita aplicare a legii de către prima instanță, prin concluzionarea faptului că reclamanta a încălcat prevederile art. 36

4

alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale pct. A3 Secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale" din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Înalta Curte constată că este nefondat.

În esență, recurenta susține că, atâta timp cât ofertantul s-a prevalat de disp. art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 și a depus, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, declarația pe propria răspundere prin care a confirmat ca îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate in documentația de atribuire, autoritatea contractantă are doar un drept, nu și o obligație de a cere documentele care să ateste îndeplinirea cerințelor de calificare; în plus, autoritatea a uzat de acest drept, iar comisia de evaluare a concluzionat că documentele depuse sunt relevante și suficiente pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare. În esență, se susține că atâta timp cât comisia a apreciat că documentele au fost relevante și suficiente, nu există nicio încălcare a prevederilor legale, deoarece concluziile comisiei de evaluare sunt cele care primează în privința evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, prin prisma documentelor suport prezentate.

Înalta Curte va înlătura această susținere, având în vedere că, potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, scopul criteriilor de calificare este demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, în vederea demonstrării posibilității acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Potrivit prevederilor art. 11 alin. (4), (5) și 6 din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea.

(5) În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare.

(6) Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câștigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziției publice. Dosarul achiziției publice trebuie să includă și certificate/documente ale altor ofertanți numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a respectivelor oferte care s-au bazat pe informațiile din respectivele certificate/documente."

Înalta Curte reține că, în momentul în care autoritatea contractantă a solicitat ofertantului să prezinte certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci în patrimoniul acestuia a luat naștere obligația de a prezenta documentele solicitate.

De asemenea, cât timp autoritatea a cerut prezentarea documentelor care dovedeau îndeplinirea cerințelor de calificare, documentele depuse trebuie să aibă capacitatea de a realiza respectiva dovadă.

Dincolo de acest aspect, cât timp același ofertant a fost declarat câștigător, în privința ofertei acestuia au devenit incidente inclusiv prevederile alin. (6) mai sus menționate.

În mod corect a reținut, astfel, instanța de fond împrejurarea că, în condițiile în care autoritatea a înțeles să -și exercite dreptul legal de a solicita depunerea de către ofertanți a documentelor suport prevăzute în fișa de date a achiziției, atunci acesteia nu îi mai este recunoscut prin lege un drept de opțiune între a verifica sau a nu mai verifica depunerea documentelor de către ofertanți, textul art. 11 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 impunând în sarcina autorității obligația de a proceda la verificarea depunerii documentelor suport cel mai târziu la încheierea raportului procedurii.

Pe de altă parte, în ceea ce privește documentele concrete care erau relevante pentru dovedirea experienței specifice și a calificrăii expertilor cheie, în mod corect a reținut instanța de fond că demonstrarea experienței similare menționată în CV trebuia făcută cu documente care să susțină cerința, respectiv cu documentele suport (referințe/recomandări) pentru fiecare expert propus de ofertant în Formularul nr. 12. Prin nedepunerea documentelor suport la solicitarea autorității contractante, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare impuse prin fișa de date a achiziției.

Susținerea recurentei este aceea în sensul că CV-urile demonstrau experiența specifică, iar diplomele și atestatele dovedeau îndeplinirea cerinței calificării; or, în mod corect a reținut pârâtul că trebuiau depuse prezentate fotocopii ale documentelor suport care să ateste experiența relevată de CV (copie după carnetul de muncă/contractul individual de muncă sau documente echivalente, cerință expres menționată în fișa de date; recomandări emise de beneficiar/angajator pentru proiectele sau contractele menționate în CV). Tocmai cerințele din Fișa de date a achizițiilor, care prezentau în detaliu în ce constau documentele suport, impuneau depunerea documentelor suport mai sus arătate, iar nedepunerea acestora la solicitarea autorității contractante a condus la nedovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare impuse prin fișa de date a achiziției.

Aceleași concluzii sunt aplicabile și în ceea ce privește echipa de experți care a înlocuit echipa propusă inițial, la doar 21 de zile de la demararea lucrărilor, inclusiv în privința noilor experți fiind depuse doar parțial documentele relevante în dovedirea cerinței privind capacitatea tehnică și/sau profesională.

Având în vedere dispozițiile art. 35 alin (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la cele expuse anterior, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a art. 36

4

alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv a pct. A3 Secțiunea "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale" din Anexa la H.G. nr. 519/2014, reținând că în mod nelegal recurenta-reclamanta a atribuit contractul de achiziție unui ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă, prin nedepunerea la solicitarea autorității a documentelor relevante potrivit art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006.

7.2.5. În ceea ce privește prezentarea unor documente suport în limba spaniolă de către ofertantul declarat câștigător, fără ca acesta să prezinte o traducere legalizată a acestor documente, Înalta Curte constată că, potrivit cerinței din documentație (Fișa de date), în dreptul cerințelor obligatorii 4, 5 și 6, s-a prevăzut în mod expres că "toate documentele prezentate vor fi însoțite de traducere autorizată si legalizată în limba română".

Atâta timp cât cerința legalizării a fost prevăzută chiar de autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire, trebuia respectată; cum în mod corect a reținut prima instanță, în măsura în care aceasta ar fi apreciat că cerința legalizării intră sub incidența art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind disproporționată, ar fi avut posibilitatea înlăturării ei din documentație prin publicarea unei erate în acest sens. Instanța de fond a constatat, astfel, în mod corect, că sunt juste concluziile echipei de control referitoare la neregularitatea documentelor depuse de ofertantul declarat câștigător în dovedirea situației personale a acestuia, a capacității de exercitare a capacității profesionale și a capacității economice și financiare, capacității tehnice și/sau profesionale, toate fiind atașate doar în traducere autorizată, nu și legalizată.

Nu se poate reține că legalizarea unei traduceri autorizate reprezintă un formalism excesiv, așa cum susține recurenta, față de prevederile art. 153 din Legea nr. 36/1995 din 12 mai 1995 (Legea notarilor publici și a activității notariale):

"(1) Pentru efectuarea traducerii, dacă aceasta nu este făcută de notarul public autorizat în acest scop, traducătorul atestat potrivit legii, care a întocmit traducerea, va semna formula de certificare a acesteia, iar notarul va legaliza semnătura traducătorului. Legalizarea semnăturii traducătorului se poate face și după specimenul de semnătură depus la biroul notarului public."

Ca urmare, legalizarea certifică împrejurarea că traducerea este semnată de către traducătorul autorizat, fiind o formalitate suplimentară celei de semnare a traducerii de către traducătorul autorizat; cât timp documentația de atribuire impunea și această formalitate suplimentară, a se renunța la verificarea ei ulterior declanșării procedurii de atribuire, fără a se modifica în mod public documentația de atribuire ca atare, reprezintă o încălcare a dispozițiilor din fișa de date și din anunțul de participare.

În concluzie, toate motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă sunt nefondate, prima instanță realizând o corectă aplicare a legii în cauza de față.

7.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă RNP Romsilva - Administrația Parcului Natural Domogled - Valea Cernei împotriva sentinței civile nr. 4020/2017 din 30 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 iunie 2020.