ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4769/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta Administrația Naționala "Apele Romane" (A.N.A.R.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României:

- anularea parțială a încheierii nr. 80/2017 emisă de Departamentul IX din cadrul Curții de Conturi a României, mai puțin în ceea ce privește punctul nr. 1.11.1 al Deciziei nr. 11/2017;

- anularea parțială a Deciziei nr. 11/2017 a Curții de Conturi a României, după cum urmează:

Prin sentința civilă nr. 1262 din 19 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., fără însă a fi decelate în cuprinsul memorialului din recurs cele două motive.

II. Analiza cererii de recurs

Măsura I.10: Conducerea entității va dispune măsuri de analizare a condițiilor în care s-a efectuat angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata sumei de 154.800 RON și recuperarea eventualului prejudiciu.

Măsura a avut la bază constatarea că entitatea a efectuat cheltuieli neeconomicoase și ineficiente privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata sumei de 154.800 RON reprezentând prestarea serviciilor de audit financiar, respectiv auditarea situațiilor financiare ale anului 2015 de către o societate comercială de drept privat.

Instanța de fond a reținut că realizarea unei achiziții sub pragul de 30.000 euro, prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude de la aplicare toate dispozițiile Ordonanței, ci permite autorității contractante atribuirea directă a contractului, în baza unei proceduri simplificate, fără parcurgerea procedurilor de atribuire complexe prevăzute de aceeași lege. Astfel, art. 19 prevede următoarele: Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ.

Încheierea contractului de servicii având valoarea de 129.000 RON fără TVA era supusă reglementării O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv în ceea ce privește respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

În același sens este și Instrucțiunea Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, care prevede în art. 1 alin. (2) că: Atunci când își stabilește necesitățile, prin întocmirea Planului anual al achizițiilor publice, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de referatele de necesitate întocmite de fiecare compartiment în parte, care semnalează atât nevoile de funcționare curente, cât și de proiectele pe care le vor avea în derulare, în vederea îndeplinirii scopului pentru care au fost înființate. De asemenea, art. 2 prevede următoarele: Pe baza referatului/referatelor de necesitate, autoritatea contractantă estimează valoarea achiziției, conform regulilor prevăzute în secțiunea a 2-a a capitolului II, din O.U.G. nr. 34/2006, și stabilește dacă aceasta se încadrează în pragurile valorice de la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a realiza achiziția directa. (2) În sensul alin. (1), în vederea estimării corecte a valorii contractului/achiziției autoritatea contractantă ia în considerare scopul și necesitățile pe care urmează să și le acopere prin realizarea achiziției respective.

Curtea de apel a reținut că obiectul contractului de servicii nr. x/09.12.2015 l-a reprezentat: Servicii de auditare privind situația economico-financiară a ANAR-Sediul Central, însă nu există un referat de necesitate motivat prin care să fie evidențiată estimarea valorii achiziției, conform regulilor înscrise în O.U.G. nr. 34/2006. Instanța observă că referatul aflat la dosar nu este motivat sub nici un aspect (necesitatea cheltuielii, estimarea valorii achiziției, scopul achiziției). Așadar, oportunitatea auditării independente a activităților privind situația economico-financiară a instituției, invocată de reclamantă în cererea de chemare în judecată, nu se regăsește în vreunul dintre documentele justificative întocmite în vederea încheierii contractului de servicii cu Societatea A. S.R.L., nefiind susținută de înscrisuri.

Curtea de apel a constatat că aceasta nu a dovedit recepționarea serviciilor achiziționate prin contractul de servicii x/09.12.2015, chiar referatul privind plata serviciilor de audit menționând că nu a fost semnat procesul-verbal de recepție, deși potrivit art. 9 din contract una din obligațiile principale ale achizitorului, în speță reclamanta, era aceea de a recepționa serviciile prestate în termenul convenit și numai după recepția serviciilor prestatorul emite factura reprezentând contravaloarea acestora, conform art. 14.4 din contract.

Așadar, plata serviciilor de audit anterior recepționării acestora era nelegală inclusiv din perspectiva dispozițiilor contractului încheiat.

În ceea ce privește solicitarea reclamantei de completare a măsurii cu sintagma "în funcție de rezultatul lucrării de cercetare penală", curtea constată, pe de o parte, că o atare solicitare este inadmisibilă, instanța fiind învestită cu analiza legalității și temeiniciei actelor administrative emise de pârâtă (Decizia și Încheierea), fără însă a putea completa actul administrativ în sensul dorit de reclamantă, o asemenea soluție neregăsindu-se în art. 18 ori art. 8 din Legea 554/2004. Pe de altă parte, se observă că formularea măsurii nu exclude recuperarea prejudiciului pe calea acțiunii civile în procesul penal, susținerile reclamantei fiind nefondate și sub acest aspect.

Este posibil ca procesul penal să înceteze și astfel reclamanta să nu se mai poată constitui parte civilă, așa încât este necesar ca aceasta să facă toate demersurile pentru recuperarea prejudiciului și pentru evitarea intervenirii prescripției.

Prin cererea de recurs s-a criticat sentința întrucât nu există un text legal(si nici instanța de fond nu 1-a indicat) care sa impună o anume procedură prelalabila achiziției directe, a cărei neparcurgere ar conduce la presupusa nelegalitate a realizării achiziție de servicii incriminate. Astfel, instanța de fond apreciază, fara a motiva, ca sunt supuse prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv in respectarea principiilor, si achizițiile directe si ca procedura ar fi încălcat aceste principia. Potrivit art. 17 si 18, autoritățile contractante au obligația respectării principiilor prevăzute de la art. 2 alin. (2) din ordonanța in cazul aplicării procedurilor de atribuire, acestea fiind enumerate restrictiv in art. 18. In aceasta enumerare nu se regăsește achiziția directa.

Prin urmare, nu poată fi reținuta motivarea privind lipsa unei justificări a achiziției. De asemenea, scopul achiziției este prezentat in caietul de sarcini care

a insotit invitațiile pentru depunerea ofertelor.

După cum retine chiar instanța de fond(existenta referatelor si a caietului de sarcini), justificarea, chiar formal, exista, fiind menționata ca necesitate auditarea situațiilor financiare, in vederea stabilirii situației economico-financiare la preluarea mandatului noului Director General.

În ceea ce privește incidența pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitor la O.U.G. nr. 34/2006, cum că acesta nu ar fi aplicabil achizițiilor directte, principiile prevăzute în legătură cu contractul de achiziție publică sunt pe deplin aplicabile.

Critica aplicării greșite a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 mnu se poate reține refotrrmularea unui act administrativ nefiind posibilă cu atât mai mult în sensul particular solicitat de reclamantă și în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce privește incidența pct. 8 al art. 488 dovada modului de estimare a valorii achiziției nu a fost în niciun fel dovedită dar, chiar mai mult nici modalitatea de "contractare" a celor 3 societăți ofertante.

Mai mult în ceea ce privește criticile recurentei-reclamante: în sensul că a fost derulat contractul în discuție, iar rezultatul serviciilor a fost adus la cunoștința ANAR, fiind recepționat, prin urmare, nu ar exista un prejudiciu", nici aceasta nu este critică de situația de fapt și este vădit nefondată.

În adresa nr. 20887/MT/ll octombrie 2016, prin care A.N.A.R. a solicitat ministerului coordonator (Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor) să se pronunțe în legătură cu: poluția legală referitoare la plata sau neplata facturii" se precizează că "atât Raportul de audit, cât și Procesul - Verbal de predare - primire a acestuia nu au fost semnate de către ANAR, - conducerea de la acea dată fiind schimbată - deci serviciile efectuate nu au fost recepționate".

Acest aspect este menționat și în Referatul privind plata serviciilor de audit efectuate de către S.C. A. S.R.L. Hunedoara, înregistrat cu nr. x/28 decembrie 2016:

"(...) serviciile prestate de către societatea de audit nu au fost recepționate, nefiind semnat procesul-verbal de recepție (...)"• Deci, este vorba despre achitarea contravalorii unor servicii nerecepționate.

Nici ulterior nu s-a efectuat o recepție a serviciilor, în timpul acțiunii de control, desfășurate de Curtea de Conturi, nefiind prezentate documente în acest sens (proces-verbal de recepție a serviciilor prestate).

Măsura I.16: impune verificarea tuturor documentațiilor aferente obiectivelor hidrotehnice de tipul microhidrocentralelor (MHC) din punct de vedere al îndeplinirii cerințelor din avizele de gospodărire a apelor coroborate cu prevederile legale în materie, precum și al respectării clauzelor din contractele de închiriere a unor porțiuni din albiile minore ale cursurilor de apă din domeniul public al statului aflate în administrarea Administrației Naționale "Apele Române", în concordanță și cu recomandările Comisiei Europene transmise cu adresa nr. x/28.05.2015.

Această măsură a avut la bază constatarea nerespectării prevederilor legale în modul de emitere a avizelor de gospodărire a apelor și constituire a garanțiilor financiare pentru blocarea amplasamentului în cazul microhidrocentralelor construite în albia minoră a apelor proprietate publică a statului, aflate în administrarea ANAR, dar și faptul că pentru 2 microhidrocentrale ale căror contracte au fost reziliate la cererea administratorilor nu au fost executate garanțiile financiare de blocare pentru amplasament, în sumă de 100.000 euro.

În perioada supusă controlului, reclamanta a emis 9 avize de gospodărire a apelor și a modificat 15 avize, astfel cum rezultă din tabelul aflat la filele x din vol. IV.

Instanța de fond a reținut că există avize emise de către reclamantă ulterior intrării în vigoare a OMMP 980/2011 (publicat în M.Of. din 7 martie 2011), deși încheierea contractului de închiriere a domeniului public s-a făcut ulterior emiterii avizului modificator (este cazul Amenajării hidroenergetice C. pentru care a fost emis avizul x/06.03.2012, contractul de închiriere fiind încheiat de abia la data de 28.01.2014).

Potrivit art. 22 din Ordinul MMP 662/2006 Avizele de gospodărire a apelor se emit de către Administrația Națională "Apele Române" și unitățile de gospodărire a apelor, iar art. 2 din OMMP 980/2011 prevede că, "În vederea obținerii avizului de gospodărire a apelor pentru lucrări de tip microhidrocentrale, realizate în conformitate cu legea energiei electrice, solicitantul este obligat să închirieze domeniul public al statului administrat de Administrația Națională "Apele Române", conform legislației în vigoare."

Nu pot fi reținute apărările reclamantei în sensul că măsura dispusă nu este realizabilă, având în vedere că, potrivit art. 4 alin. (4) din Anexa 2 la Ordinul 15/2006: Retragerea avizului de gospodărire a apelor se face și în cazul în care pe parcursul execuției lucrărilor de investiții autoritatea de gospodărire a apelor constată că nu se respectă prevederile din aviz, în baza unui proces-verbal de constatare. Constatarea se va face de către personalul cu atribuții de inspecție, conform legii.

Instanța de fond a mai constatat că măsura nr. I.16 presupune tocmai verificarea de către reclamantă a îndeplinirii cerințelor din avizele de gospodărire a apelor, fiind prevăzută de reglementările din domeniu posibilitatea retragerii avizului de gospodărire a apelor fie la solicitarea beneficiarului de investiție, fie la inițiativa emitentului avizului, conform art. 4 alin. (2) din Anexa 2 la ordinul 15/2006.

În ceea ce privește mențiunea din nota de conciliere, instanța constată că divergența cu privire la această măsură a existat între constatările auditorilor publici externi și punctul de vedere al reprezentanților entității, împrejurare care nu afectează legalitatea acestei măsuri.

În ceea ce privește aplicarea în timp a Ordinului 980/2011, Curtea apreciază că acesta devine aplicabil, de la data intrării în vigoare, tuturor avizelor de gospodărire a apelor emise ulterior acestui moment, ținând cont că art. 4 prevede că "Emiterea avizului de gospodărire a apelor pentru lucrări de tip microhidrocentrale se va realiza doar după depunerea garanției financiare pentru blocarea amplasamentului."

Pe de altă parte, art. 13 din Ordinul 662/2006 prevede următoarele:

"(1) Avizul de gospodărire a apelor își menține valabilitatea pe toată durata de realizare a lucrărilor, cu condiția respectării prevederilor cuprinse în acesta, (2) Avizul de gospodărire a apelor își pierde valabilitatea după 2 ani de la emitere, dacă execuția lucrărilor, construcțiilor sau instalațiilor respective nu a început în acest interval. (3) Se poate emite un nou aviz, numai dacă se respectă integral prevederile documentației pentru care s-a emis avizul inițial. Solicitarea de emitere a avizului se face cu minimum două luni înainte de data expirării acestuia, potrivit legii.

Prin urmare, emiterea unui nou aviz devine necesară numai în ipoteza în care nu s-au început lucrările pentru care avizul a fost acordat, iar alin. (3) vorbește despre emiterea unui nou aviz, nefiind vorba, așadar, despre o modificare a unui aviz existent.

Prin recurs s-a criticat soluția cu motivarea că nu există o sancțiune expresă pentru emiterea nelegală a avizului de gospodărire a apelor, precum și ca intrând în circuitul civil, avizul nu mai poate fi revocat.

Se menționează astfel că instanța de fond, motivează total in contradictoriu cu concluziile, prin invocarea Ordinului 15/2006, în condițiile in care prevederile acestuia se aplica în cazul retragerii pentru nerespectarea prevederilor conținute in aviz, iar nu pentru cele aplicabile la emiterea acestuia., asa cum constata parata.

Măsura acceptabila legal ar fi verificarea respectării documentațiilor deja avizate a acestor obiective de investiții, in sensul acesta fiind solicitarea noastră de modificare a măsurii respective.

De asemenea, sunt interpretate in mod eronat prevederile Ordinului nr. 662/2006. Avizul modificator este generat de modificarea soluțiilor tehnice, iar nu de prelungirea duratei unui aviz de g.a., în cazul neinceperii lucrărilor, prin emiterea unuia nou.

Spre deosebire de aprecierile instanțe de fond, avizul modificator nu este un nou aviz si, la emiterea acestuia, nu se poate încalcă principiul neretroactivitatii normelor juridice, in condițiile in care avizul inițial, eliberat înainte de emiterea Ordinului nr. 980/2011, este valabil pina la finalizarea lucrărilor, iar nu doar doi ani, dat fiind tocmai începerea acestor lucrări.

Critica, ce poate fi subsumată prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi primită, Ordinele nr. 15/20006, nr. 662/2006 și 980/2011 neinterzicând reverificarea documentațiilor aferente avizelor - chiar dacă acestea sunt în diferite faze de execuție.

Este de altfel și nefiresc să pretinzi că o greșeală odată produsă, nu mai poate fi reparată.

Cât privește critica fondată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și aceasta este neîntemeiată întrucât, potrivit prevederilor art. 4 alin. (4) din Anexa nr. 2 a Ordinului nr. 15/2006: Retragerea avizului de gospodărire a apelor se face și în cazul în care pe parcursul execuției lucrărilor de investiții autoritatea de gospodărire a apelor constată că nu se respectă prevederile din aviz, în baza unui proces-verbal de constatare. Constatarea se va face de către personalul cu atribuții de inspecție, conform legii". Or, măsură dispusă la pct. 1.16 al deciziei atacate vizează tocmai verificarea de către recurenta-reclamanta a îndeplinirii tuturor cerințelor din avizele de gospodărire a apelor, fiind prevăzută reglementările din domeniu chiar posibilitatea retragerii avizului de gospodărire a apelor fie la solicitarea beneficiarului de investiție, fie la inițiativa emitentului avizului, conform prevederilor art. 4 alin. (2) din Anexa nr. 2 a Ordinului nr. 15/2006,

Aceasta cu atât mai mult cu cât recurenta a și modificat în perioada supusă verificării un număr de 15 avize, în esență fiind vorba prin măsură doar despre verificarea domentațiilor

Măsura II.3: impune Conducerea instituției va dispune evaluarea exactă a prejudiciului produs la nivelul A.N.A.R., inclusiv la administrațiile bazinele de apă subordonate, ca urmare nerespectării prevederilor legale privitoare la efectuarea cheltuielilor de personal, și va lua măsurile legale pentru recuperarea prejudiciului suferit și virarea sumelor cuvenite la bugetul statului.

Măsura a avut la bază constatarea echipei de control a efectuării unor plăți pentru cheltuieli de personal, în perioada 2015-2017, de către ABA Dobrogea-Litoral și ABA Siret cu nerespectarea actelor normative care reglementează stabilirea și acordarea drepturilor de natură salarială pentru personalul din instituțiile publice finanțate integral din venituri proprii și a dispozițiilor conducerii ANAR.

Conform raportului de control întocmit de pârâtă, plățile nelegale de drepturi salariale acordate în baza contractului colectiv de muncă în perioada februarie 2015- ianuarie 2017 sunt în sumă totală de 2.568.757 RON și reprezintă:

- acordarea sporului de fidelitate

- majorarea în noiembrie 2011 a salariilor de bază prin includerea a 1/12 din prima de vacanță, 1/12 din premiul anual și a contravalorii tichetelor de masă, respectiv sume incluse în salariul de bază privind prima de vacanță, premiul anual de vacanță, tichetele de masă și diferență spor de vechime

- indemnizații de ședință pentru membrii Comitetului de Direcție al ABADL

- diferențe ce apar la sumele acordate sporurilor ca urmare a introducerii primei de vacanță, premiului anual și contravaloarea tichetelor de masă, în salariul de bază, dintre care: spor noapte, spor laborator, spor sărbători legale, spor inspecție și spor UIP.

Instanța de fond a reținut că în privința acestei măsuri instanțele judecătorești s-au pronunțat deja definitiv în sensul că este legală și temeinică, întrucât contractul colectiv de munca nu poate cuprinde drepturi a căror acordare si al căror cuantum este stabilit prin dispoziții legale, expertiza confirmând faptul că aceste sporuri au fost acordate în baza contractului colectiv de muncă, cu încălcarea prevederilor art. 30 din Legea nr. 330/2009, art. 10 din O.U.G. nr. 1/2010, art. 14 alin. (1) si 2 din legea nr. 500/2002. (sentința civilă 3288/02.12.2014 pron. de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2012, def. prin decizia civilă nr. 653/09.03.2016 a ICCJ.)

În acest sens, s-a constatat că în perioada de referință existau dispoziții legale exprese privind interzicerea acordării premiului anual, a premiilor, a primelor de vacanță, a indemnizațiilor cuvenite la pensionare (art. 8, art. 9 alin. (2), art. 13 alin. (1) din Legea nr. 285/2010).

Totodată, potrivit art. 10 din O.G. nr. 1/2010 privind unele măsuri de reîncadrare în funcții a unor categorii de personal din sectorul bugetar și stabilirea salariilor acestora, precum și alte măsuri în domeniul bugetar, "în conformitate cu prevederile art. 30 din Legea-cadru nr. 330/2009, la stabilirea salariilor personalului bugetar începând cu 1 ianuarie 2010 nu vor fi luate în considerare drepturi salariale stabilite prin contractele și acordurile colective și contracte individuale de muncă încheiate cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare la data încheierii lor sau prin acte administrative emise cu încălcarea normelor în vigoare la data emiterii lor și care excedează prevederilor Legii-cadru nr. 330/2009."

Curtea de apel a apreciat ca nefondată susținerea reclamantei în sensul că prin încheierea nr. 80/21.08.2017 Comisia de contestații s-a referit doar la o parte a perioadei controlate, aceasta analizând atât perioada anterioară datei de 01.12.2015, când conducerea ANAR a emis Decizia 816/14.12.2015, cât și perioada ulterioară, când s-a constatat că în pofida acestei decizii, există entități subordonate ANAR care au acordat drepturile salariale nelegale și în perioada 01.12.2015-31.01.2017.

Prin cererea de recurs s-a arătat că sporul de fidelitate (stabilitate), conform anexei nr. XIII a Legii nr. 330/2009, a fost introdus în mod legal în salariul de baza corespunzător acelui moment, in cadrul recalculării veniturilor în funcție de reglementările enumerate in aceasta dispoziție a Directorului General al ANAR. Instanța de fond, fara a motiva soluția consacră legalitatea măsurii, respectiv a presupusei nelegale introduceri in salariu a sporului de fidelitate. Se reține o greșită interpretare a O.G. nr. 10/2010 coroborat cu Legea nr. 330/2009 anexa nr. XII, doar prin raportare la alte doua decizii ale Curții de Conturi emise anterior recalculării salariilor prin Decizia nr. 816/2015 a ANAR.

Analizând acest recurs din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. cu referire la greșita interpretare de către instanța de fond a O.G. nr. 10/2010, coroborat cu Legea nr. 330/2009, anexa nr. XIII, prin raportare la perioada verificată -2014-2016, la momentul emiterii Deciziei nr. 816/2015 a recurentei acesta nu este întemeiat

Legea cadru - în speță ceea a salarizării personalului din instituțiile publice este cea care stabilește principiile în acordarea drepturilor salariale, principiu de la care nu se poatederoga prin acte de nivel inferior precum decizii etc.

În concret, cum la nivelul perioadei verificate drepturile salariale la nivelul recurentei erau cele stabilite prin contractul colectiv de muncă înregistrat la ITMsub nr. 8/2011, între timp finalizându-se dosar nr. x/2012 susținerile părții nu pot fi primite.

Cu privire la incidența raportat la acest punct a criticilor întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu sunt decelate normele de drept material încălcate.

Dincontră, hotărârile definitive sau rămase definitive între timp confirmă imposibilitattea acordării sporurilor sau premiilor salariale menționate.

În concluzie, în raport de criticile aduse hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum motivele invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Națională Apele Române împotriva sentinței civile nr. 1262 din 19 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 30 septembrie 2020