ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4206/2020

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 04 mai 2017, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta comuna Alexandru cel Bun, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț, a solicitat: (i) suspendarea efectelor notificării emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/20.01.2017, înregistrată la Primăria comunei Alexandru cel Bun sub nr. x/03.02.2017, precum și a notificării emise de pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț sub nr. x/07.04.2017, înregistrată sub nr. x/10.04.2017; (ii) anularea notificării emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/20.01.2017, înregistrată la Primăria comunei Alexandru cel Bun sub nr. x/03.02.2017, precum și a notificării emise de pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț sub nr. x/07.04.2017, înregistrată sub nr. x/10.04.2017; (iii) obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 154 din 3 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele: (i) a admis cererea formulată de reclamanta comuna Alexandru cel Bun, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț; (ii) a anulat notificarea nr. x/20.01.2017, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și notificarea nr. x/07.04.2017, emisă de Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț; (iii) a obligat fiecare pârât să plătească reclamantei comuna Alexandru cel Bun câte 2050 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 154 din 3 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț. 3.1. Prin recursul întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. A susținut recurentul-pârât M.D.R.A.P.F.E. că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, în urma verificării documentelor transmise la autoritatea de management, s-a constatat că sumele decontate de către M.D.R.A.P.F.E. către U.A.T. comuna Alexandru cel Bun au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate în baza unor contracte cesionate în mod nelegal, încălcându-se, astfel, principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării achiziției. De altfel, susține recurentul-pârât că nu a fost informat de cesiunea contractului, iar în ceea ce privește nerespectarea, de către beneficiar, a prevederilor art. O.U.G. nr. 34/2006, acest act normativ reprezintă o transpunere în legislația națională a Directivelor nr. 2004/18/CE și 2004/17/CE, care au înlocuit Directiva nr. 92/50/CE. În privința calificării cesiunii contractului de achiziție publică drept o modificare esențială a respectivului contract, susține recurentul-pârât că este relevantă în cauză hotărârea C.J.U.E. pronunțată în cauza C-454/06 Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, în care s-a stabilit că înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică se consideră a fi o modificare esențială a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică. Singurele excepții sunt cele privind subcontractarea (dacă a fost prevăzută de la început), în cazul reorganizării cocontractantului inițial sau schimbării acționariatului acestuia. Arată recurentul-pârât că orice altă înlocuire a acestuia cu un terț pune în discuție valabilitatea contractului de achiziție publică și impune o nouă procedură de achiziție publică. Chiar și în dispozițiile generale privind cesiunea contractului (art. 1315 alin. (1) din C. civ.) se prevede cesiunea de contract, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege, iar situația din cauza de față reprezintă o astfel de excepție, nefiind permisă cesiunea de obligații, ci doar cesiunea de creanță. A mai susținut recurentul-pârât că principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectate atât la atribuire, cât și pe tot parcursul executării contractului de achiziție publică, această opinie fiind exprimată și într-un manual din 2009 elaborat de către A.N.R.M.A.P., iar faptul că în contractul de achiziție s-a inserat o clauză de cesiune nu înseamnă automat că acest demers este unul legal. 3.2. Prin recursul întemeiat pe prevederile art. 483 C. proc. civ., pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț a solicitat admiterea recursului și exonerarea sa de la plata cheltuielilor de judecată. A arătat recurenta-pârâtă că a fost obligată prin hotărârea atacată să suporte cheltuieli de judecată în cuantum de 2500 RON, în condițiile în care A.J.F.P. Neamț nu s-a aflat în culpă procesuală, întrucât a emis actul atacat, ce a fost anulat în primă instanță, la solicitarea expresă a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene. Susține recurenta-pârâtă că, potrivit prevederilor art. 10 1 din O.U.G. nr. 28/2013 pentru aprobarea Programului național de dezvoltare locală, cu modificările și completările ulterioare, nu avea posibilitatea legală de a nu aduce la îndeplinire solicitarea M.D.R.A.P.F.E., astfel că nu putea fi obligată să suporte cheltuielile judiciare din prezenta cauză.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 februarie 2018, intimata-reclamantă comuna Alexandru cel Bun a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate. A susținut intimata-reclamantă că este legală și temeinică sentința primei instanțe, în care s-a constatat că au fost respectate dispozițiile legale în vigoare la data încheierii contractului nr. x/2006, iar legea nouă nu poate retroactiva, astfel că nu puteau fi aplicabile nici prevederile art. 11 din O.U.G. nr. 28/2013, nici cele ale art. 204 1 din O.U.G. nr. 34/2006. Totodată, a precizat intimata-reclamantă că a fost respectată clauza 21.1 din contractul de execuție lucrări nr. x/23.11.2006, potrivit căreia "cesiunea se putea face cu acordul scris al achizitorulu", acord pe care comuna Alexandru cel Bun l-a dat la încheierea contractului de cesiune nr. x/2009. A mai susținut intimata-reclamantă că prima instanță a avut în vedere prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, considerând în mod corect că au fost respectate aceste dispoziții legale. Se mai arată prin întâmpinare că recurentul-pârât nu a solicitat constatarea nulității contractului de cesiune nr. x/2009, deși cunoștea de existența acestui contract, astfel cum rezultă din adresa nr. x/21.07.2009 a Guvernului României-A.N.R.M.A.P., din adresa de înștiințare emisă de U.A.T. comuna Alexandrul cel Bun către minister, din convențiile încheiate cu Consiliul Județean Neamț, precum și din actele adiționale încheiate anual cu executantul A. S.R.L. și transmise anual la minister. Menționează intimata-reclamantă că nu sunt aplicabile contractului de cesiune noile prevederi ale C. civ., întrucât contractul a fost încheiat în anul 2009, sub imperiul dispozițiilor C. civ. de la 1865. Se mai arată că nu a fost produs niciun prejudiciu prin această cesiune a contractului, întrucât lucrările finanțate au fost executate, iar contractantul inițial, ce a semnat contractul de execuție de lucrări nr. x, a fost radiat de la O.N.R.C. ca urmare a fuziunii prin absorbție. Susține intimata U.A.T. comuna Alexandru cel Bun că nu a fost invocată nelegalitatea contractului de cesiune nici de către Curtea de Conturi, nici de către M.D.R.A.P.F.E., iar actele adiționale au fost încheiate tot sub imperiul reglementării aplicabile contractului de execuție de lucrări nr. x Consideră intimata-reclamantă că rămân valabile plățile efectuate în perioada 2009-2012, iar suma solicitată spre restituire corespunde celor trei contracte de finanțare, respectiv contractul nr. x/2013 în valoare de 200.000 RON, contractul nr. x/2014, în valoare de 500.000 RON și contractul nr. x/2015, în valoare de 141.616,39 RON. În privința recursului declarat de A.J.F.P. Neamț, prin care a fost criticată soluția primei instanțe de acordare a cheltuielilor de judecată, a susținut intimata-reclamantă că în mod corect a fost pronunțată această soluție de către prima instanță, deoarece recurenta-pârâtă a emis notificarea nr. x/07.04.2017, prin care a pus în aplicare notificarea nr. x/20.01.2017 a M.D.R.A.P.F.E., astfel fiind îndeplinită condiția culpei în sarcina acestei entități juridice.

Alte aspecte procesuale În ședința publică din 9 septembrie 2020, Înalta Curte a luat act de modificarea cadrului procesual al cauzei, în raport de modificările legislative survenite pe parcursul judecării litigiului, constatând că Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației îi revine calitatea de recurent-pârât, pentru considerentele consemnate în partea introductivă a prezentei hotărâri. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursurile declarate de pârâții Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației și Direcția Generală, Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț sunt fondate, pentru considerentele expuse în continuare. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Prin sentința recurată s-a admis cererea de chemare în judecată și s-au anulat notificarea nr. x/20.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și notificarea nr. x/07.04.2017 emisă de Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași-Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț. S-a avut în vedere, de către prima instanță, cadrul normativ național la momentul încheierii contractului nr. x/23.11.2006, precum și la momentul încheierii contractului de cesiune nr. x/20.05.2009, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care nu cuprindeau modificarea survenită prin Legea nr. 279/2011, ce au constat în introducerea unui nou articol, 204 1 , cu următorul conținut: "(Î)ntr-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial". Contractul de execuție de lucrări nr. x/23.11.2006 pentru realizarea obiectivului de investiții Modernizare x 15 B. a fost încheiat între comuna Alexandru cel Bun, în calitate de achizitor, și Societatea C. S.A., în calitate de executant, iar prin contractul de cesiune nr. x/20.05.2009, C. S.A. a transmis către Societatea A. S.R.L. obligația de executare integrală a restului de lucrări la obiectivul stabilit prin contractul nr. x/23.11.2006, beneficiarul lucrării exprimându-și acordul expres pentru încheierea acestui contract de cesiune. În justificarea notificării nr. x/20.01.2017, M.D.R.A.P.F.E., în calitate de coordonator al Programului Național de Dezvoltare locală, a motivat că se impune retragerea sprijinului acordat, fiind neeligibilă cheltuiala de 814.616,39 RON, pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2), respectiv ale art. 204 1 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pentru încălcarea clauzelor contractuale de la art. VIII alin. (1), alin. (2), lit. b) din contractul de finanțare nr. x/05.06.2013, art. VIII alin. (1), alin. (2) lit. a) din contractul de finanțare nr. x/07.05.2014 și ale art. VII alin. (1), alin. (2) lit. a) din contractul de finanțare nr. x/22.06.2015. Contrar soluției pronunțate de prima instanță, se reține în calea controlului judiciar că sunt legale actele administrative contestate în cauză, fiind, într-adevăr, încălcată legislația națională la momentul încheierii contractului de cesiune având ca obiect cedarea contractului de execuție lucrări nr. x/23.11.2006. Încheind acest contract, câștigătorul procedurii de achiziție a transmis către un terț față de această procedură toate drepturile și obligațiile prevăzute în contractul ce a format obiectul licitației publice, iar beneficiarul achiziției, exprimându-și acordul față de cesiunea intervenită, a eludat, în acest fel, procedura de achiziție publică ce trebuia să se desfășoare în condiții de competiție între operatorii economici și cu respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței. De altfel, recurentul-pârât a identificat corect temeiurile de drept care au fost încălcate de către beneficiarul finanțării, arătând că autoritatea contractantă (U.A.T. comuna Alexandru cel Bun), manifestându-și acordul la încheierea unui contract ce contravenea prevederilor din convențiile de finanțare, și-a asumat, prin nerespectarea obligației de a organiza și derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice, riscul declarării neeligibilității cheltuielilor efectuate din sumele primite în cadrul programului național de dezvoltare locală. În dezacord cu judecătorul primei instanțe, care a reținut, ca argument al soluției sale, faptul că semnarea contractului de cesiune s-a realizat cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării contractului inițial de execuție de lucrări, Înalta Curte reține că au fost încălcate fundamental principiile regăsite în art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anihilând întreaga procedură de achiziție publică, ale cărei scopuri, prevăzute de art. 2 alin. (1) din același act normativ, nu au mai putut fi respectate. Or, derularea unei proceduri competitive între potențialii ofertanți, având ca obiectiv alegerea celei mai bune oferte în raport de criterii prestabilite prin caietul de sarcini, nu poate fi deturnată prin desemnarea ulterioară a unui terț față de această procedură, care, fără a prezenta nicio ofertă, devine câștigător al unui contract public de lucrări, în detrimentul tuturor celor care și-au manifestat interesul pentru a fi desemnați câștigători în procedura inițială organizată de autoritatea contractantă. Pentru clarificarea chestiunii legate de modificarea substanțială a unui contract de achiziție prin înlocuirea ofertantului desemnat câștigător cu un terț față de procedură prezintă relevanță statuările C.J.U.E. reliefate în hotărârea pronunțată în cauza C-454/06, Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, (paragrafele 40, 47): "În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare. Dacă părțile sociale ale APA-OTS ar fi cedate unui terț în perioada contractului în cauză în acțiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului inițial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esențiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziții în sensul Directivei 92/50." Altfel spus, subliniază C.J.U.E. că în acea situație în care nu este vorba despre o reorganizare internă a cocontractantului, ci are loc un transfer de drepturi și obligații de la cocontractantul inițial către un terț, aceasta reprezintă o modificare esențială a clauzelor contractului de achiziție publică, fapt ce ar echivala cu o nouă atribuire de contract, conform Directivei C. civ..E. nr. 92/50, ce trebuie derulată cu respectarea principiului nediscriminării între prestatorii de servicii. Or, este evident că nu poate fi agreat argumentul primei instanțe, prin care a considerat că "nu ar fi relevantă această jurisprudență europeană, întrucât directiva interpretată nu ar fi fost transpusă în dreptul intern, iar transpunerea directivelor europene în dreptul intern nu a asigurat o interpretare dincolo de orice dubiu a conținutului acestora, fiind necesară o intervenție a legiuitorului român pentru a clarifica sensul actului, clarificare realizată prin Legea nr. 279/2011". Potrivit unei jurisprudențe constante a C.J.U.E., instanța națională este obligată, în măsura posibilului, să interpreteze dreptul național în lumina textului și a finalității directivei în cauză pentru a atinge rezultatul urmărit de aceasta și, prin urmare, să se conformeze articolului 288 ultimul paragraf T.F.U.E., această obligație fiind subsumată cerinței de respectare a principiului interpretării conforme, pentru a conferi efect directivelor, fie că au fost corect transpuse, au fost insuficient transpuse sau nu au fost transpuse. Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte observă că, prin O.U.G. nr. 34/2006 au fost transpuse în legislația națională Directiva nr. 2004/18/C.E. privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii și Directiva nr. 2004/17/C.E. privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale. La rândul său, Directiva nr. 2004/18/CE, ce a abrogat la data de 31.01.2006 Directiva 92/50/CC.E., prevede, în articolul 82, că "(T)rimiterile la directivele abrogate se interpretează ca trimiteri la prezenta directivă și se citesc în conformitate cu tabelul de corespondență din anexa XII", astfel că articolul 3 din vechea reglementare comunitară se regăsește în articolul 2 din prezenta directivă, cu următorul conținut "(A)utoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și nediscriminatoriu și acționează conform principiului transparenței". Aceste principii se regăsesc și în dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004, norma europeană fiind transpusă în legislația națională, fiind aplicabile contractului de achiziție publică nr. x/23.11.2006. Singura posibilitatea de a permite accesul la un contract de achiziție publică a unui alt operator economic decât contractantul declarat câștigător este, conform prevederilor Directivei nr. 2004/18/C.E., în situația subcontractării, în condițiile reglementate de art. 25 sau art. 60 din cuprinsul normei europene. Faptul că a fost inserată în contractul de execuție de lucrări nr. x o clauză de cesiune nu conferă nicio legitimitate acțiunii de a încheia ulterior un contract în acest sens, iar lipsa din legislația națională, la momentul semnării contractului de cesiune, a prevederii exprese de interzicere a cesiunii nu semnifică posibilitatea de a încheia, totuși, un astfel de act, fiind în vigoare alte prevederi legale care se opuneau categoric artificiului pe care l-a agreat beneficiarul finanțării, de înlocuire a contractantului inițial cu un terț față de procedura competitivă de achiziție publică. Pentru contractele de finanțare nr. x/05.06.2013, nr. y/07.05.2014 și nr. 11404/22.06.2015, încheiate în cadrul Programului național de dezvoltare locală, sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 28/2013, fiind înscris chiar în conținutul acestor contracte că "beneficiarului i se va acorda finanțarea prevăzută la alin. (1) în termenii și condițiile stabilite prin O.U.G. nr. 28/2013 și prin Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013. Conform clauzelor inserate în aceste contracte de finanțare, beneficiarul finanțării era obligat să organizeze și să deruleze proceduri de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice, iar nerespectarea acestei obligații conducea la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după cum s-a și constatat prin notificarea nr. x/20.01.2017, emisă de M.D.R.A.P.F.E.. Alegând să mențină și să deruleze o procedură de achiziție pentru care s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul finanțării și-a asumat riscul declarării neeligibilității sumelor cheltuite pentru lucrările executate la obiectivul finanțat. Acest caracter neeligibil al sumelor acordate prin cele trei contracte de finanțare este independent de împrejurarea că autoritatea de management a cunoscut despre existența contractului de cesiune ori de faptul că nu a formulat M.L.P.D.A. o cerere de anulare a acestui contract, după cum susține, în mod neîntemeiat, intimata-reclamantă. Caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate spre restituire a fost reținut în legătură cu încălcarea, la momentul încheierii contractului de cesiune nr. x/20.05.2009 a procedurii de achiziție publică, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006. În consecință, se reține că nu sunt întemeiate argumentele pentru care intimata-reclamantă a pretins că ar fi nelegale actele administrative contestate, iar recursul declarat de către recurentul-pârât este fondat, criticile sale fiind apte spre a conduce la reformarea soluției atacate. Față de această soluție, este evident că are caracter fondat și recursul pârâtei D.G.R.F.P. Iași-Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț, iar în raport de soluția pronunțată asupra acțiunii judiciare formulate de reclamanta U.A.T. Comuna Alexandru cel Bun, nu se mai impune obligarea administrației fiscale la plata cheltuielilor de judecată. 2. Temeiul de drept al soluției În aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile declarate de pârâții Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației și Direcția Generală, Regională a Finanțelor Publice Iași - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț împotriva sentinței civile nr. 154 din 3 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată dedusă soluționării în cauza de față. PENTRU ACESTE MOTIVE,