ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6306/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 14.07.2017, reclamanta societatea Hanover S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în principal, anularea Deciziei de respingere a contestației nr. 11963/10.02.2017 sau, în subsidiar, anularea în parte a deciziei de respingere a contestației în ceea ce privește respingerea criticii privind cuantumul corecției financiare aplicate și reducerea corecției aplicate de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/25.02.2014.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1759 din 12 aprilie 2018, Curtea a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate iar, în subsidiar, modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamanta a susținut următoarele:

1.3.1. În mod greșit instanța a respins motivul de nelegalitate al deciziei contestate privind nemotivarea/insuficienta motivare a Deciziei prin care se reiau succint argumentele din cuprinsul Notei de constatare, act administrativ de asemenea nemotivat.

Instanța a respins motivul de nelegalitate privind nemotivarea/insuficienta motivare a Deciziei contestate, întrucât societatea Hanover S.R.L. nu a invocat faptul că autoritatea nu ar fi menționat pretinsele principii încălcare, ci faptul că autoritatea nu a explicat de ce aspectele reținute în sarcina reclamantei ar reprezenta o încălcare a principiilor din Ordinul nr. 1120/2013, limitându-se să arate la modul generic că ar fi fost încălcate principiile din acest act normativ, fără însă a expune raționamentul pentru care autoritatea a considerat că au existat încălcări ale acestor principii.

Totodată, autoritatea nu a justificat în concret, de ce acceptarea unor clarificări ale ofertei depuse de A. (chiar dacă ar fi reprezentat o modificare a ofertei inițiale, ceea ce nu este cazul) reprezintă o încălcare a principiilor din Ordinul nr. 1120/2013, și mai exact a cărui principiu, respectiv dispozițiile legale încălcate de reclamantă. În acest sens, Autoritatea nu a arătat nici care este temeiul legal în baza căruia reclamanta ar fi fost obligată/ar fi putut să solicite clarificări de la ofertantul Prompt în condițiile în care oferta acestuia nu îndeplinea cerințele de calificare.

Mai mult, instanța a ignorat faptul ca autoritatea nici nu a explicat în ce măsură situația de fapt expusă reprezintă încălcări ale textului de lege invocat, context în care concluzia autorității era lipsită de temei legal, nici de ce se considera ca nu au fost respectate principiile eficacității și eficienței, lipsind legătura de cauzalitate între faptele imputate și concluzia autorității.

Or, chiar dacă pretinsele principii încălcate sunt menționate, astfel cum reține instanța de fond, nu se poate considera că invocarea generică a încălcării unor principii ar reprezenta o motivare adecvată, putând reprezenta în cel mai bun caz o motivare superficială și deficientă, care nu permite înțelegerea raționamentului autorității.

Contrar celor reținute de instanța de fond, actele nu sunt motivate doar prin prisma faptului că se indică situația de fapt sau dispozițiile legale incidente, fiind necesar să fie prezentat de o manieră clară raționamentul urmat de Autoritate în adoptarea măsurilor atacate.

Or, în cauză, un astfel de raționament lipsește, în contextul în care o astfel de cerință era cu atât mai necesară cu cât instituția emitenta dispune de o largă putere de apreciere, respectiv în condițiile în care deciziile contestate rețin incidența unei prezumții.

1.3.2. Instanța de fond a aplicat și interpretat greșit legea în analiza prejudiciului.

Concluzia instanței de fond potrivit căreia existența unei nereguli presupune implicit existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene este contrară principiului proporționalității.

Principiul proporționalității este prevăzut de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit iar stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli să țină seama de natura și frecvența neregulilor constatate precum și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității în scopul evitării stabilirii unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene.

Prevederile art. 98 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene, statuează obligația statelor membre de a ține seama "în aplicarea corelațiilor, de natura și gravitatea neregularităților precum și a pierderii financiare care rezulta din fonduri".

Dispozițiile legale nu converg spre soluția instanței în sensul că existența unei nereguli presupune automat si existența unui prejudiciu.

Instanța pretinde în mod neîntemeiat ca reclamanta să facă dovada inexistenței oricărui prejudiciu, în condițiile în care a arătat în mod clar că prin faptele reținute, nu s-a produs niciunui prejudiciu.

De altfel, nici documentele contestate emise de pârâtă nu arată și nu indică în mod concret și argumentat care este prejudiciul cauzat bugetului UE sau statului.

Reclamanta a susținut că procentul de corecție financiară aplicat de autoritate nu ține cont de orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cadrul gestiunii partajate.

Astfel, conform acestor Orientări, corecțiile financiare trebuie să țină cont de gravitatea neregulii și de principiul proporționalității. Gravitatea unei nereguli legate de nerespectarea normelor privind achizițiile publice și implicațiile financiare aferente pentru bugetul Uniunii sunt evaluate ținând seama de următorii factori: nivelul concurenței, al transparenței și al egalității de tratament. Un indicator clar al gravității neregulii este situația în care nerespectarea normelor are un efect disuasiv pentru potențialii ofertanți sau în care o astfel de nerespectare conduce la atribuirea contractului altui ofertant decât celui care ar fi trebuit sa îl obțină. Dacă neregula este doar de natură formală, fără a avea vrea implicație financiară reală sau potențială, nu se va efectua nicio corecție.

În speță însă, nu se verifica, contrar celor reținute de instanța de fond, niciunul dintre factorii care determină concluzia existenței unor abateri grave care pot justifica aplicarea unei corecții financiare. Nu numai că nu au fost încălcate în nici un fel principiile concurenței, transparenței și al egalității de tratament, dar rezultatul procedurii de atribuire nu ar fi putut fi altul din moment ce oferta depusă de Prompt S.R.L. a fost incompletă.

Conform Orientărilor, este întotdeauna necesar să se efectueze o analiză de la caz la caz a ceea ce reprezintă un element esențial, analiză care a lipsit din actele contestate, însă pe care instanța a omis să o sancționeze sau să observe că nu se impune aplicarea unei corecții financiare.

Or, în condițiile în care prețul nu a fost modificat/ajustat, ci au fost aduse modificări unor soluții tehnice, modificări care au determinat modificări de cantități, iar nu o ajustare în sensul prevederilor legale în vigoare, despre care autoritatea de management a luat cunoștință de modificările aduse proiectului tehnic, iar perioada de executare a contractului nu a reprezentat un factor de evaluare, nu se poate considera că reclamanta ar fi săvârșit o neregulă cu impact asupra prețului, care să poată justifica aplicarea unei corecții financiare.

Pentru argumentele mai sus menționate, se consideră că atribuirea și executarea Contractului de Achiziție a fost făcuta cu respectarea tuturor cerințelor legale în vigoare, astfel încât nu a existat nicio nereguli care ar putea atrage aplicarea unei corecții financiare.

Instanța argumentează pe larg cu privire la acest subiect de ce lipsa prejudiciului nu ar conduce la nereținerea neregularității, însă atâta timp cât legea prevede că în cazul situațiilor fără impact financiar nu se aplică o corecție, instanța era obligată să analizeze impactul financiar al pretinsei abateri. Simplul fapt că legea trimite la normele metodologice pentru identificare acestor situații, în contextul în care normele metodologice eșuează în a identifica/menționa care ar fi aceste situații, nu înseamnă că dispozițiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2001 rămân fără efect.

1.3.3. În mod greșit instanța a reținut că corecturile efectuate de către ofertantul A. nu reprezentau corectarea unor vicii de formă

Reclamanta a susținut în ceea ce privește modificările aduse de către A. prin Răspunsul la solicitarea de clarificări, că acestea au reprezentat simple corecții ca urmare a unor vicii de redactare, încadrându-se în prevederile art. 79 alin. (2) și (3) lit. a) și b) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în continuare H.G. nr. 925/2006).

Astfel, conform cadrului legal în vigoare de la momentul atribuirii contractului, cu titlu de excepție oferta depusă inițial putea fi modificată, dacă modificările puteau fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice sau dacă reprezentau corectări ale unor abateri tehnice minore, constatate în propunerea tehnică, fără a se modifica însă și propunerea financiară.

În ceea ce privește aspectele referitoare la modificarea unor echipamente ofertate (i.e. bariera automată construcție compacta cu stație de ieșire cu tichete cu cod de bare, conform caietului de sarcini punctul 1 din Răspunsul la solicitarea de clarificări) este vorba despre același echipament care îndeplinește aceeași utilitate.

Astfel, deși ofertantul A. a menționat in documentele depuse bariera automată profesională în loc de stație de intrare cu emitere de tichete cu cod de bare, din analiza integrală a documentelor, rezultă că ambele echipamente utilizează același sistem, respectiv emitere tichet la intrare detectare a numărului autoturismului, etc.

Așadar, produsul ofertat si contractat este același cu cel solicitat, având aceeași funcționalitate și caracteristici tehnice, prin urmare în mod greșit a reținut instanța de fond că acest aspect dovedește schimbarea produsului ofertat.

În ceea ce privește aspectele referitoare la modificarea specificațiilor tehnice pentru o serie de echipamente ofertate (punctele 2-6 din Răspunsul la solicitarea de clarificări) într-adevăr, ofertantul A., la completarea fișelor tehnice, în coloana nr. 2 a menționat în mod sumar parametrii tehnici și funcționali ai echipamentelor mai sus-menționate (Anexa nr. 6), dar în fapt toate caracteristicile tehnice ale produsului sunt aceleași cu cele solicitate de către reclamanta.

De exemplu, referitor la echipamentul de control și management a sistemului - SEKA P-CO, reclamanta, în coloana nr. 1 a menționat într-o manieră detaliată toate caracteristicile tehnice solicitate, A., completând în coloana nr. 2 doar caracteristicile majore solicitate, pe care le îndeplinește echipamentul, respectiv, terminal de plată cu operator compus din PC și software, fără ca această modalitate de reflectare a caracteristicilor produsului să modifice în vreun fel ceea ce s-a solicitat.

Referitoare la modificarea numărului de bucăți ofertate punctele 7-8 din Răspunsul la solicitarea de clarificări, instanța în mod greșit a apreciat că există o modificare a numărului de bucăți ofertate.

Astfel, în ceea ce privește produsele distribuitor/colector apa cadă și distribuitor/colector apa răcită pentru care ofertantul A. a menționat la rubrica unitate de măsură set, în loc de bucată este evident că este vorba despre o eroare materială, fiind avut în vedere același număr de bucăți, din moment ce și ulterior rectificării documentelor, ca urmare a solicitării de clarificări din partea reclamantei, prețul unitar a rămas nemodificat.

Prin urmare, în mod greșit a reținut instanța de fond A. și-ar fi modificat în acest fel oferta inițială.

Astfel, dacă ar fi fost modificat numărul de bucăți ofertate astfel cum apreciază în mod nefondat instanța de fond, este evident că ar fi avut loc și o modificare a prețului unitar, fapt care nu s-a întâmplat deoarece acesta a rămas același, respectiv 11.085,55 pentru distribuitor/colector apa caldă și 13.058,55 pentru distribuitor/colector apa răcită.

în ceea ce privește aspectele referitoare la modificarea unor parametri ai echipamentelor ofertate (punctele 12- 24 din Răspunsul la solicitarea de clarificări)

Referitor la constatările echipei de control însușite de instanța de fond cu privire la modificarea parametrilor echipamentelor ofertate, respectiv, detector de gaz 057350,99, sirenă de avertizare la incendiu exterioara 160455.10, detectoare de geam spart LC105GB, sirenă de avertizare la efracție de interior S2201, dispozitive de reținere ușă ZM2S0 LED, cameră video IP de interior NVIP-2C2Q11D-P, cameră video de exterior JWIP-2DN3002H/IR/2P, SWITCH 24 porturi POE SRW224G4P, media convertor x, sursă neîntreruptă de tensiune NET1500-PR-1U, ecran de proiecție - SOLAR60x45, extender audio-video -TP-121EOID+TP-122 și bariera automată -G4040, se susține că echipa de control a emis o concluzie total nefundamentată, apreciind in extenso că ofertantul A. a modificat parametrii echipamentelor mai sus menționate, deși pentru fiecare echipament în parte, parametrii sunt aproape identici cu cei solicitați de către reclamantă prin caietul de sarcini, fiind evident că în completarea documentației voluminoase, s-au strecurat și niște erori în privința unor cifre (Anexa nr. 9).

Astfel cum rezultă din fisele tehnice (depuse în cadrul ofertei tehnice) ale produselor ofertate prin Fisele tehnice 04, 06.16 și 17 (Anexa nr. 10) caracteristicile tehnice ale produselor ofertate sunt identice cu cele solicitate în cadrul documentației de atribuire, fiind evident în acest context că s-au strecurat erori la completarea fiselor de către ofertantul A..

Mai mult, era evident faptul că a fost vorba doar despre erori de redactare, având în vedere că în urma modificării acelor erori ca urmare a solicitării de clarificări, nu s-au modificat producătorii echipamentelor mai sus menționate și nici fișele tehnice depuse inițial. În acest sens, trebuie menționat că este greu de imaginat că același producător produce același echipament în variante multiple, care să conțină variații atât de mici ale caracteristicilor tehnice.

Aceste argument trebuie avut în vedere pentru toate echipamentele cu privire la care echipa de control a apreciat că au fost modificate anumite caracteristici sau parametri, de vreme ce în fiecare caz, producătorul a rămas același și în urma modificărilor aduse documentelor, ca urmare a solicitării de clarificări.

Se apreciază că modificările aduse prin Răspunsul la solicitarea de clarificări au vizat aspecte minore, respectiv utilizarea unei denumiri sinonime pentru același echipament și cu aceleași caracteristici (i.e. barieră automata construcție compactă în loc de stație de ieșire cu citire tichete cu cod de bare) sau utilizarea unor specificații, precum set în loc de precizarea exactă a unui număr de bucăți, modificări care nu au conclus nici la modificarea ofertei tehnice și nici la modificarea ofertei financiare, valoarea echipamentelor/utilajelor ofertate nefiind modificată.

În consecință, în ceea ce privește dispozițiile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, concluzia instanței că clarificările efectuate de A. nu ar fi fost susținute de alte documente depuse inițial este greșită, în condițiile în care fișele tehnice ale produselor depuse de A. prin oferta inițială, susțineau/confirmau clarificările efectuate de acesta.

Prin urmare, nu s-a produs un avantaj incorect ofertantului A. prin acceptarea răspunsului la solicitările de clarificări, concluzia instanței privind încălcarea principiilor incidente prin acceptarea răspunsului la clarificări fiind o concluzie nefundamentată, fără luarea în considerare a tuturor documentelor din oferta depusă și cu ignorarea dispozițiilor legale mai sus menționate.

1.3.4. Instanța a reținut în mod nelegal ca ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prin faptul că nu ar fi cerut clarificări ofertantului societatea Prompt S.R.L.

În primul rând, prin Decizia autorității nu au fost analizate criticile reclamantei privind abaterea reținută prin Nota de constatare privind neîndeplinirea obligației de a solicita ofertantului societatea Prompt S.R.L. clarificări. Prin urmare, obiectul acțiunii, reprezentat de anularea Deciziei, nu viza și acest aspect, astfel că în mod nelegal instanța s-a pronunțat și asupra acestei chestiuni.

Faptul că Decizia autorității nu a reținut această pretinsă abatere menționată în Nota de constatare reprezintă o achiesare tacită la susținerile reclamantei prin care s-a arătat că în mod corect reclamanta a respins oferta Prompt ca neconformă

Prin urmare, având în vedere prin Decizia contestată, autoritatea nu a reținut drept abatere săvârșită de reclamantă faptul că nu ar fi solicitat ofertantului Prompt clarificări (astfel cum s-a reținut prin Nota de constatare, aspect de natură a denota o achiesare la susținerile subscrisei), instanța nu putea analiza acum acest aspect, fără încălcarea principiului disponibilității.

Oricum, pretinsa abatere nu exista, în opinia recurentei.

Astfel, Ordinul nr. 1120/2016 nu impune solicitarea de clarificări ofertanților, astfel că este exagerat sa i se impute neîndeplinirea unei obligații care nici măcar nu este prevăzută de lege.

Scopul clarificărilor solicitate operatorilor economici participanți în cadrul procedurilor de atribuire este de a se clarifica sau completa documentele prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. Așadar, clarificările sau completările ar trebui să vizeze exclusiv completarea unor documente deja prezentate, iar nu depunerea unor documente care ar fi trebuit să se regăsească în oferta tehnică. Astfel, nedepunerea unor documente esențiale ale propunerii tehnice nu poate fi acoperită prin depunerea ulterioară în condițiile în care ofertantul A. se conformase în această privință.

Prin nesemnarea și neștampilarea documentelor din cadrul ofertei nu a fost garantată integritatea documentelor prezentate, iar a se aprecia ca aceste lipsuri reprezintă doar cerințe de formă, astfel cum a menționat echipa de control, recurenta ar fi dezavantajat în mod nepermis, celălalt ofertant. Acceptarea și permiterea completării ulterioare a acestor cerințe ar fi dus la crearea unui avantaj în raport cu ofertantul A., de vreme ce aceste cerințe au fost impuse tuturor potențialilor participanți la procedura de atribuire.

Se mai arată că nu s-a încălcat principiului tratamentului egal, din moment ce solicitarea de clarificări adresată A. viza completarea/corectarea unor documente deja depuse, modificarea unor vicii de formă fiind permisă, în timp ce oferta Prompt nu cuprinde documente esențiale solicitate, nefiind posibilă completarea lor.

În plus, trebuie reținut faptul că, în măsura în care ofertantul Prompt S.R.L. ar fi apreciat că respingerea ofertei sale s-ar fi realizat cu încălcarea prevederilor legale, ar fi putut contesta rezultatul, procedurii, fapt ce nu s-a întâmplat, Prompt S.R.L. asumându-și faptul că a depus o ofertă neconformă raportat la cerințele caietului de sarcini,

Față de cele arătate supra, rezultă că instanța de fond in mod greșit a reținut legalitatea măsurii de aplicare a unei corecții financiare de 10% din valoarea Contractului, măsură care nu are fundament legal și fiind totodată excesivă.

1.3.5. Cu toate ca instanța a reținut nelegalitatea celei de a doua abateri reținută în sarcina sa, a interpretat în mod greșit, cu încălcarea principiului proporționalității, că nu s-ar impune reducerea corecției financiare aplicate în cuantum de 10% din valoare.

Atât autoritatea, cât și instanța de judecată trebuie să vegheze ca măsurile aplicate să fie proporționale cu obiectivul urmărit de lege, evitând restrângerea unor drepturi prin aplicarea unor sancțiuni disproporționate, asigurând în acest fel justul echilibru dintre interesul persoanelor private și interesul public general.

În cauză, cuantumul corecției financiare aplicate a fost stabilit în mod arbitrar de autoritate și cu încălcarea principiului proporționalității, care trebuia în mod obligatoriu a fi respectat, însă instanța a respins cererea de reducere a cuantumului corecției financiare.

Astfel, instanța a apreciat în mod nejustificat că este corect cuantumul corecției financiare aplicate prin pretinsa gravitatea abaterii reținută în sarcina sa.

Cuantumul corecțiilor financiare este stabilit este prevăzut în H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, unde se prevede în cazul neregulii reținute în sarcina reclamantei, nerespectarea cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței, că valoarea corecției financiare ce se aplică va fi determinată prin aplicarea principiului proporționalității și luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene și fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin urmare, contrar susținerilor autorității nu era în nici un caz obligatorie aplicarea unei corecții în cuantum de 10%, după cum este falsă și afirmația conform căreia autoritatea nu avea posibilitatea reducerii cuantumului corecției financiare prin aplicarea principiului proporționalității.

Dimpotrivă, atât autoritatea, cât și instanța avea chiar obligația de a avea în vedere gravitatea abaterii, precum și prejudiciul provocat (din interpretarea normei legale rezultând în mod evident că nu este vorba de un prejudiciu eventual, ci de un prejudiciu cert).

Totodată, astfel cum s-a reținut în mod constant în practica instanțelor de judecată, este de o deosebită importanță ca individualizarea procentului de corecție să se realizeze în baza unor criterii suficient de clare. Or, în cauza însă, autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecția aplicată este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit ținând seama de natura neregulii imputate reclamantei și de impactul financiar al acesteia asupra proiectului desfășurat, aspect care trebuia cenzurat de instanța de judecată.

Mai mult chiar, cu toate că avea instanța a constatat legalitatea susținerilor noastră în ceea ce privește a doua abatere, reținând doar pretinsa incidență a primei abateri, nu a înțeles să reducă și cuantumul corecției financiare. Or, autoritatea a justificat pretinsa imposibilitate de diminuare a cuantumului corecției prin explicația că ar fi două corecții aplicate, ceea ce conduce la concluzia că dacă autoritatea ar fi reținut doar prima abatere, ar fi aplicat un cuantum al corecției mai mic.

Oricum, astfel cum s-a pretins, abaterea reținută în sarcina reclamantei nu există. Cu toate acestea, chiar dacă instanța de fond a reținut prima abatere, nu putea face abstracție de faptul că cuantumul corecției aplicate este disproporționat de mare în raport de gravitatea faptelor constatate, care în nici un caz nu au condus la o distorsionare a concurenței sau la afectarea prețului total, inclusiv a cuantumului cheltuielilor eligibile de care a beneficiat.

Mai mult, pe tot parcursul implementării proiectului, Autoritatea de Management, care a controlat modul de derulare al contractului, nu a efectuat nicio obiecție, dimpotrivă a validat modalitatea de desfășurare a procedurii și modalitatea de executare a contractului, declarând eligibile cheltuielile subscrisei.

Or, contrar celor reținute de instanța de fond, în condițiile în care autoritățile/instituțiile competente în domeniu au "confirmat" modul efectiv de desfășurare a procedurii de atribuire a contractului și a modului de derulare a acestuia, reclamanta întemeindu-se întrutotul în validitatea acestor confirmări, faptul că o altă instituție de control ajunge la constatări și concluzii diferite creează incertitudine și instabilitate și demonstrează că neregulile constatate nu au o gravitate deosebită, de natura a justifica aplicarea unei corecții financiare în acest cuantum semnificativ.

Prin urmare, în subsidiar față de cererea de anulare a deciziei contestate, interpretarea corectă a dispozițiilor legale impunea ca instanța să dispună reducerea cuantumului corecției aplicate, procentul de 10% fiind disproporționat față de gravitatea abaterilor constatate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respinegerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esență că hotărârea insanței de fond este dată cu aplicarea și intepretarea corectă a normelor de drept material aplicabile, reținându-se în mod just că neregulile au fost constatate prin acte administrative motivate, faptele reținute sunt nereguli, iar măsura administrativă aplicată este proporțională.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Examinând hotărârea recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul formulate de reclamanta societatea Hanover S.R.L. este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1.1. Criticile recurentei reclamante referitor la soluția instanței de fond în privința motivului de nelegalitate al nemotivării/motivării insuficiente a actelor administrative contestate în cauză sunt nefondate.

Motivarea actului administrativ constituie o veritabilă condiție de legalitate a acestuia, atât de formă, sub aspectul existenței ei, cât și de fond, în privința conținutului ei. Această cerință reprezintă o garanție împotriva conduitei arbitrare și a excesului de putere al autorităților publice, menită să ofere destinatarilor lui ori terților interesați o informarea corectă asupra treburilor publice și asupra problemelor de ordin personal, iar instanței să permită efectuarea unui control de legalitate adecvat.

Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competența emitentului, ci trebuie să conțină elemente de fapt și de drept pentru a putea realiza scopul ambivalent anterior expus.

Considerentele deciziei administrative, mai ales aspectele de fapt, se pot regăsi și în actele care atestă operațiuni administrative anterioare deciziei, care în ansamblul precedurii derulate premerg, pregătesc și fundamentează actul decizional.

Cu toate aceste nu pot fi pretinse actului administrativ exigențe similare în privința motivării cu cele solicitate hotărârilor judecătorești, pentru că nu se poate face abstracție de caracterul său de act juridic unilateral și individual al acestuia, de faptul că emiterea lui este rezultatul valorificării raporturilor de putere publică a emitentului în raport de destinatarul lor, că în procedura de emitere a acestuia contenciosul își pierde din intensitate, chiar dacă legiuitorul a instituit obligația parcurgerii recursului grațios ori ierarhic.

În această notă, instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului, că actele administrative contestate demonstrează analiza autorității publice emitente asupra aspectelor relevante, fiind identificate faptele reținute în sarcina reclamantei, care au fost apreciate ca fiind abateri, cât și măsurile administrative aplicate, cu indicarea temeiurilor normative aplicabile.

Aspectele de fapt și de drept reținute denotă raționamentul autorității publice emitente în analiza conduitei reclamantei în această procedură administrativă, raționament care nu trebuie să presupună expunerea unui veritabil silogism judiciar, cum pretinde recurenta, fiind suficientă din perspectiva legalității actului administrativ indicarea temeiurilor de fapt și de drept relevante.

Pe de altă parte, așa cum corect a remarcat judecătorul fondului, neevidențierea expresă a raționamentului pentru care autoritatea a considerat că au existat încălcări ale principiilor de derulare a procedurilor de achiziție publică nu a dus la o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, întrucât orice beneficiar de finanțare din fonduri publice, familiarizat cu specificul raporturilor de drept administrativ specifice, inclusiv recurgând la asistență juridică de specialitate, poate înțelege din lectura actelor administrative litigioase motivele de fapt și de drept pentru care s-a constatat neregula și s-a aplicat corecția financiară. Or, reclamanta atât prin contestația administrativă cât și prin cererea de chemare în judecată a formulat apărări concrete demonstrând că a înțeles pe deplin raționamentul autorității de management instrumentatoare.

2.1.2. Nu sunt întemeiate nici criticile reclamantei referitoare la aplicarea principiului proporționalității în analiza prejudiciului creat bugetelor unionale și naționale prin abaterile constatate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Un element esențial al existenței unei nereguli și a angajării răspunderii administrative în această materie este existența unui prejudiciu cert și efectiv sau a unui prejudiciu potențial.

Caracteristicile speciale ale acestui gen de răspundere juridică care presupune verificarea utilizării în condiții de legalitate, regularitate și conformitate a fondurilor unionale și publice naționale, nu exonerează autoritatea de management de la sarcina probei îndeplinirii tuturor condițiilor de antrenare a acestei forme de răspundere.

În ce privește prejudiciul, în cazul în care se reclamă existența unui prejudiciu cert și efectiv, autoritatea de management este obligată a dovedi atât existența cât și întinderea sa. La prejudiciul potențial, existența lui este prezumată, urmare a demonstrării în condițiile legii a nerespectării dispozițiilor legale și contractuale incidente, iar întinderea sa este evaluată legal cu respectarea principiului proporționalității în raport de gravitatea evaluată abstract de legiuitor prin instituirea unor corecții.

În cauză, nu s-a imputat reclamantei un prejudiciu cert și comensurabil, a cărui existență și întindere trebuia dovedită de autoritatea intrumentatoare a notei de constatare.

Prin acest act administrativ s-a constatat că reclamanta, în procedura de achiziție derulată, nu a promovat concurența între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice, principii esențiale ale oricărei proceduri de achiziție publică pe care și reclamanta era ținută a le respecta.

De asemenea, s-a constatat că reclamanta a modificat prețul contractului de execuție încheiat în cadrul contractului de finanțare, ca urmare a unor clauze de variație, fiind încălcată astfel aplicarea principiilor eficienței și eficacității, așa cum sunt acestea definite în Ordinul MFE nr. 1120/2013.

Respectarea principiilor în discuție, ar fi dus în mod logic, la o procedură mai competitivă, unde prin concursul participanților la procedură exista posibilitatea ofertării unui preț mai mic de achiziție al contractului decât cel convenit cu societatea A. S.R.L., cu implicații evidente asupra bugetului unional și național, surse finanțatoare ale contractului de finanțare de care a beneficiat reclamanta.

În această modalitate operează prezumția existenței prejudiciului în sarcina bugetelor finanțatoare, prezumție relativă care poate fi înlăturată prin proba contrară. De aceea, în mod corect a reținut instanța de fond că reclamanta nu a demonstrat excluderea oricărei posibilități ca abaterile identificate să fi avut incidență asupra bugetelor în discuție, existența prezumției scutind de probă autoritatea de management în privința existenței prejudiciului, revenind reclamantei sarcina dovezii că abaterile în sine nu au impact financiar, așa cum pretinde.

2.1.3. Nu pot fi însușite nici criticile reclamantei referitoare la corecturile efectuate de către ofertantul A., care în opnia acesteia s-ar încadra în categoria viciilor de formă prevăzute art. 79 alin. (2) și (3) lit. a) și b) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și care în consecință nu reprezintă o modificare substanțială a ofertei.

Analiza adresei nr. x/2014 emisă de operatorul economic A. S.R.L., așa cum corect a remarcat judecătorul fondului, nu permite concluzia existenței unor vicii de formă sau a unor abateri tehnice minore. În cadrul acesteia sunt efectuate multiple mențiuni privind înlocuiri de lucrări sau produse pentru a fi realizată corespondeța cu cerințele caietului de sarcini, cerințe care la depunerea ofertei inițiale nu erau îndeplinite.

Este de domeniul evidenței că societatea A. S.R.L. a ofertat inițial o barieră automată profesională, în loc de stație de intrare cu emitere de tichete cu cod de bare, astfel că includerea în clarificări a acestui din urmă mecanism reprezintă o modificare substanțială de ofertă, chiar dacă, așa cum pretinde reclamanta, din analiza integrală a documentelor, rezultă că ambele echipamente utilizează același sistem, respectiv emitere tichet la intrare detectare a numărului autoturismului.

Neconformitatea ofertei societatea A. S.R.L. cu cerințele caietului de sarcini impuse de reclamantă rezultă chiar din adresa de clarificări nr. x/18.02.2014 emisă de reclamantă, de unde rezultă fără dubiu că nu produsul ofertat inițial era cel pretins prin caietul de sarcini.

De asemenea, s-a mai constatat ofertarea unor echipamente cu parametri tehnici inferiori cerințelor minimale solicitate prin caietul de sarcini, sens în care ofertantul a menționat în adresa de răspuns la clarificări "aplicăm corecția necesară privind parametrul ofertat în fișa tehnică, conform solicitării caietului de sarcini".

Or, și în acest caz, pretinsa corecție este de fapt o modificare a propunerii tehnice din cadrul ofertei propuse inițial, fiind înlocuit un produs cu anumite specificații cu altul cu specificații diferite, conform cerințelor din caietul de sarcini.

Parametrii tehnici de funcționare a unui produs, contrar susținerilor reclamantei, constituie un element de diferențiere între produse de același gen, chiar dacă sunt fabricate de același operator economic, astfel că ofertarea inițială a unui produs de aceeași marcă dar cu parametri de funcționare diferiți de cei solicitați prin caietul de sarcini, reprezintă un alt produs decât cel solicitat, astfel că modificarea ofertei inițiale prin ofertarea unui produs conform cerințelor este o modificare substanțială a ofertei (propunerea tehncică), indiferent de situația menținerii prețului anterior propus.

Prin urmare, în mod corect a fost validată constatarea autorității publice cum că ofertantul societatea A. S.R.L. a modificat prin scrisoare de răspuns la adresa de clarificări un echipament ofertat cu altul, specificațiile tehnice pentru o serie de echipamente ofertate, numărul de bucăți ofertate, unii parametrii ai echipamentelor ofertate.

2.1.4. Instanța de control judiciar apreciază ca nefondate criticile reurentei relative la soluția instanței de fond în privința încălcării principiul tratamentului egal prin faptul că reclamanta nu ar fi cerut clarificări ofertantului societatea Prompt S.R.L.

În această privință, este de subliniat că problema excluderii din procedură ca inadmisibilă a ofertei societății Prompt S.R.L. este o neregulă distinctă și a fost reținută ca atare de instituția de control, însă este o modalitate concretă, diferită de cea analizată anterior, care întrunește elementele neregulii nr. 1 reținute în sarcina reclamantei, respectiv că nu a promovat concurența între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice.

În această privință, se reia de recurentă motivarea contradictorie, remarcată de instanța de fond, întrucât se contestă că ar fi avut vreo obligație de a solicita clarificări în cazul operatorului economic Prompt S.R.L., pe când în cazul operatorului economic A. S.R.L. pretinde că se impunea să îi solicite clarificări.

Or, și în această privință se observă o diferență de tratament juridic între cei doi operatori concurenți, în care pentru salvgardarea ofertei unuia s-a apelat la o instituție pretins neobligatorie, pe când în cazul celuilalt s-a pretins neobligativitatea ei spre justificarea pasivității sale în această privință.

Pe de altă parte, chiar nu prezintă relevanță dacă oferta societății Prompt S.R.L. era inadmisibilă, pentru că propunerea tehnică a acesteia "nu respecta specificațiile tehnice solicitate". Aceleași vicii avea, așa cum s-a reținut în precedent, și propunerea tehnică a societății A. S.R.L., iar tratarea în mod egal și nediscriminatoriu a celor doi concurenți, presupunea consecvență în apreciere și respingerea ambelor oferte ca inadmisibile, cu consecința reluării procedurii de achiziție.

Împrejurarea că societatea Prompt S.R.L. nu a contestat rezultatul procedurii de evaluare a ofertei sale este irelevant sub aspectul existenței neregulii reținute, pentru că în discuție este prejudicierea fondurilor din care a fost finanțată reclamanta, iar nu prejudicierea intereselor acestui operator economic.

2.1.5. Nu pot fi valorificate nici criticile recurentei relative la reindividualizarea corecției aplicate, prin aplicarea uneia într-un procent mai redus.

Într-adevăr, așa cum susține reclamanta prin H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pct. 3, partea a 3-a din Anexă, se prevede în cazul neregulii reținute în sarcina reclamantei, nerespectarea cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței, că valoarea corecției financiare ce se aplică va fi determinată prin aplicarea principiului proporționalității și luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene și fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin urmare, autoritatea de control are o mai mare marjă de apreciere în determinarea și individualizarea corecției de aplicat în cazul constatării acestei nereguli, decât în situația altora, în care corecția este individualizată, prin instituirea unui singur nivel procentual, sau a două sau mai multe, situație în care marja de apreciere a autorității de control variază între pragurile astfel stabilite.

Însă, așa cum s-a reținut de instanța de fond, se constată că nu sunt relevate și identificate argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecției financiare impuse părții reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuție, se impune menținerea, astfel că nu există vreun temei pentru a dispune reindividualizarea.

Promovarea în mod real a concurenței și tratarea nediscriminatorie a operatorilor economici de către societatea reclamantă ar fi permis o eficientă utilizare a fondurilor publice în cauză, prin reluarea procedurii de atribuire și diversificarea ofertelor prezentate beneficiarului, inclusiv posibilitatea de îmbunătățire a raportului calitate - preț în legătură cu investiția respectivă, cu o sarcină mai mică asupra bugetelor finanțatoare, care aveau posibilitatea finanțării mai multor proiecte eligibile.

Constatarea nelegalității unei nereguli de către instanța de fond, în condițiile în care pentru fiecare s-a aplicat o corecție de 10%, nu atrage diminuarea corecției finale, care în circumstanțele menționate nu mai este rezultanta celor două, prin menținerea celei mai mari, ci este aceeași cu corecția pentru neregula validată.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele arătate, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte, apreciind ca nefondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Hanover S.R.L. împotriva sentinței nr. 1759 din 12 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 noiembrie 2020.