ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1335/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. x/2015 din 01.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice suspendarea executării și anularea Deciziei de soluționare contestație nr. x din 02.09.2015 și a Notei de neconformitate nr. x din 22.06.2015 emise de pârâtă prin care s-a respins la plată și s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea eligibilă a contractelor de servicii "Elaborare PT+documentație tehnică pentru obținerea Autorizației de construire + Detalii de execuție" - 6 loturi încheiate între Municipiul Craiova și SC A. SRL.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2415 din 13 iulie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva Sentinței nr. 2415 din 13 iulie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

Deși nu sunt detaliate motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 respectiv pct. 8 C. proc. civ. trimiterea la motivele străine de natura cauzei din soluția instanței de fond se raportează la preluarea în aceasta a Notei de neconformitate.

În realitate în dreptul public aplicabil, analiza vizează chiar actul administrativ atacat al cărei rețineri și concluzii formează tocmai fondul analizei. Rezumând, obiectul unei acțiuni în contencios este de a menține ori anula un act administrativ de cele mai multe ori în baza conținutului său efectiv.

Cât privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. s-a reținut că astfel, învederăm onoratei instanțe faptul că prin această condiție,/autoritatea contractanta nu a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime speciale referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care să conducă la restricționa rea participării la procedura de atribuire, ci dată fiind ponderea deținută de oricare dintre subcontractanți, a solicitat doar prezentarea unor declarații din care să rezulte informații privind resursele materiale și umane de care aceștia dispun pentru aducerea la îndeplinire a obligației contractuale.

Or, dacă această cerință ar fi fost într-adevăr restrictivă, oricare dintre operatorii economici interesați ar fi contestat caietul de sarcini pentru motive de nelegalitate în termenul prevăzut de lege, sau măcar ar fi solicitat imediat clarificări în acest.

În speță se poate observa că în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte și niciuna nu a fost respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerințe, astfel rezultă faptul ca acesta cerință nu a fost nelegală și restrictivă. Ca urmare, neconformitatea fata de prevederile legislației privind achizițiile publice, nu există, iar motivarea instanței de fond nu este întemeiată.

Instanța de fond, analizând prevederile art. 11 alin. (7) (în prezent abrogat) din H.G. nr. 925/2006, interpretează că autoritatea contractantă ar fi impus îndeplinirea unor criterii de calificare pentru subcontractanți, ceea ce ar însemna o încălcare a prevederilor acestui text de lege, însă tocmai acest articol, prin condiția inserată în partea sa finală, impune prezentarea de către subcontractanți a unor documente relevante, pentru ca aceștia să poată fi luați în considerare raportat la partea lor de implicare în contractul ce urmează să fie îndeplinit.

În realitate conform fișei de date a achiziției secțiunea V.7) Informații privind subcontractanții, recurenta la solicitat ca cerință minimă "Pentru subcontractanții ce dețin mai mult de 10% din prețul ofertat, se va completa formularul 121 (Declarație privind lista principalelor servicii prestate și ultimii 3 ani), formularul 121 (Declarație privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere) și declarație pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 180 (Formular 12 A) și art. 181 (Formular 12 B). Dacă un grup de operatori economici depune oferta comună, această cerință trebuie îndeplinită de fiecare membru al grupului".

Potrivit art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Conform art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

Din dispozițiile legale invocate anterior, solicităm onoratei instanțe de recurs să constate faptul că impunerea unor criterii de calificare pentru subcontractanți contravine prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, aceasta și-a depășit dreptul de a solicita informații despre posibilii subcontractanți, prevăzut de articolul antemenționat și a impus ca și subcontractanții, alături de candidați/ofertanți, să îndeplinească aceleași cerințe de calificare și selecție.

Potrivit prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și/selecție în legătură cu situația personală a ofertantului. De asemenea, potrivit actului normativ amintit, autoritatea contractantă are dreptul de a se asigura că ofertantul are capacitatea de a finaliza contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini.

Însă, conform dispozițiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

Prin cerința prezentării unor documente pentru subcontractanți, recurenta a solicitat impunerea unor condiții sau criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, fapt interzis de prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește verificarea condițiilor legale și verificarea întregii documentații de către ANRMAP activitățile acestei instituții și ale autorităților de management nici nu-și condiționează, nici suprapun.

În acest sens art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, stabilește următoarele:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind revenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32z și art. 333"

- H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013, prin care s-a abrogat H.G. nr. 457/2008, stabilește prin intermediul art. 29 următoarele:

"În condițiile O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28."

Tot astfel, s-a apreciat greșită și interpretarea dată de instanța de fond cu privire la cerința referitoare la prezentarea certificatului de îndeplinire a obligațiilor contractuale eliberat în conformitate cu art. 97

1

din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanța consideră că cerința din caietul de sarcini nu se referea la prezentarea de recomandări sau certificate prevăzute de art. 97

1

din H.G. nr. 925/2006, ci că s-a solicitat prezentarea atât a recomandărilor cât și a certificatelor respective, ceea ce exclude posibilitatea de dovedire a experienței similare cu contracte încheiate cu persoane private, iar din acest motiv instanța făcând o presupunere că ar fi putut exista potențiali ofertanți care nu s-au înscris la procedură pentru ca nu ar fi deținut acest certificat.

Acest tip de interpretare, tot de natură subiectivă, nu se identifică nici cu situația reală, dar nici cu textul de lege aplicabil.

Astfel, potrivit prevederilor art. 97

1

, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii.

Întrucât art. 97

1

a fost introdus de pct. 60 al articolului unic din Hotărârea nr. 834 din 22 iulie 2009, autoritatea contractanta a solicitat prezentarea de certificate de îndeplinire a obligațiilor contractuale de către contractant, numai pentru contractele finalizate după aceasta data.

Prin urmare, cerința autorității contractante a fost ca ofertanții să prezinte certificat de îndeplinire a obligațiilor contractuale pentru contractele prezentate pentru dovedirea experienței similare, care erau încheiate doar cu autorități contractante și numai pentru contractele finalizate după data publicării Hotărârii nr. 834 din 22.07.2009.

În realitate în cadrul Fișei de date a achiziției, secțiunea V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, reclamanta a precizat "Se va completa Formularul nr. 12 E - Declarație privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani. Lista va trebui să conțină cel puțin 3 contracte de prestări servicii similare încheiate și finalizate. în acest sens ofertantul va prezenta pentru fiecare din cele trei contracte următoarele documente: contracte încheiate, procese-verbale de recepție pentru serviciile prestate, certificate de îndeplinire a obligațiilor contractuale și recomandări".

Prin clarificarea nr. x din 13.10.2009, respectiv prin răspunsul la întrebarea 3, recurenta a completat cerința, precizând: "Nu se accepta alte documente, se vor prezenta Certificate de îndeplinire a obligațiilor contractuale eliberate în conformitate cu prevederile art. 97

1

din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare."

Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante acest sens".

Art. 81 din H.G. nr. 925/2006 dispune:

"Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme."

În completare, art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede:

"Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență".

Din documentele existente la dosarul achiziției, instanța de recurs constată faptul că ofertantul declarat câștigător nu a prezentat

"Certificate de îndeplinire a obligațiilor contractuale eliberate în conformitate cu prevederile art. 97

1

din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare." în consecință, oferta acestuia trebuia să fie declarată inacceptabilă și, prin urmare, respinsă.

Așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, potrivit prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 este evident faptul că ofertantul SC A. SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor minime obligatorii din Fișa de date a achiziției.

Pe cale de consecință, declararea ofertei câștigătoare s-a făcut cu încălcarea cerințelor din fișa de date a achiziției, fiind eludate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

În concluzie, în raport de motivele invocate, hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum motivele invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și nici pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova împotriva Sentinței civile nr. 2415 din 13 iulie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED