ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 673/2019

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la 18 februarie 2016, sub nr. x/2016, astfel cum a fost precizată la data de 8 martie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova - prin primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând, pe de o parte, anularea Deciziei nr. 35 din 21 ianuarie 2016, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 100029 din 9 noiembrie 2015, înregistrata la Primăria Municipiului Craiova sub nr. x din 19 noiembrie 2015, aferentă proiectului intitulat: "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului Național", cod SMIS 40755, prin care au fost aplicate reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 6 martie 2014 încheiat între Unitatea administrativ teritorială municipiul Craiova și Asocierea formată din SC A. SRL - lider, SC B. SRL și SC C. SRL și pe cale de consecință anularea corecției de 5%, iar pe de altă parte, suspendarea executării titlului de creanță dat de Decizia nr. 35 din 21 ianuarie 2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 9 noiembrie 2015, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, până la soluționarea definitiva și irevocabilă a prezentei cauze.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 2724 din 23 septembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova - Prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Cu privire la condițiile prevăzute de lege pentru a se dispune suspendarea actelor atacate, în raport de cele constatate anterior, este evident că nu este îndeplinită în cauză cerința existenței unui caz bine justificat în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Totodată, reține instanța, reclamanta nu probează corespunzător îndeplinirea cerinței privind paguba iminentă, conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, nefiind demonstrată adecvat conexiunea dintre executarea actelor atacate în cauză și imposibilitatea de a onora la plată lucrările executate deja de către constructor, conform contractului de lucrări, în situația în care paguba la care se referă art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 trebuie să fie una materială, să o privească pe ea și să fie iminentă, deci pe cale să se producă, aspect care trebuie dovedit (ceea ce reclamanta nu a făcut), iar nu ipotetică, rezultând că nu sunt îndeplinite două dintre cerințele prevăzute de articolul indicat.

Pe fondul cererii în anulare, reține instanța că, în baza Mandatului nr. x din 20 august 2015 emis de Șeful Autorității de Management - Programul Operațional Regional, structura de control din cadrul MDRAP a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 64988 din 5 august 2015, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la achiziționarea Contractului de lucrări nr. x din 6 martie 2014, încheiat de către reclamantă cu Asocierea formată din SC A. SRL - lider, SC B. SRL și SC C. SRL.

Neregula a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi în Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. 61367/AP din 23 iulie 2015 (înregistrat MDRAP cu nr. 63443 din 28 iulie 2015) -Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate AM POR și Organismul Intermediar POR Sud Vest Oltenia, pag. 50 - 63.

Recomandarea Autorității de Audit a fost acceptată, urmare a procedurii de conciliere și a fost implementată în conformitate cu prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

La procedură au fost depuse 15 oferte din care 7 au fost considerate inacceptabile de către comisia de evaluare.

Cu privire la susținerile reclamantei referitoare la inexistența unei nereguli și, pe cale de consecință, a unui prejudiciu în prezenta cauză, Curtea reține că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

Din analiza definiției neregulii se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice, respectiv a prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 205 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. în condițiile menționate mai sus, constatându-se existența abaterii privind materia achizițiilor publice, sunt aplicabile prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2).

Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care: a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă".

Potrivit art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel: "b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control, prevăzute la art. 20 din ordonanța de urgență, vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului", asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii.

Încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecție/Reducere.

Din această perspectivă, scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui prejudiciu.

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E - "neregularitate" a - înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

În speță, neregula reținută de organul de control constă în acțiunea reclamantei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acest context, trebuie subliniat faptul că prin încheierea contractului de finanțare, reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prima abatere constatată de echipa de control privește neconformitatea față de prevederile legislației privind achizițiile publice, astfel:

"Ofertantul declarat necâștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare solicitate de către autoritatea contractantă cu privire la dovada că dispune de "personal necesar pentru activitatea de service pe toata perioada de garanție acordată" "(...) se reține aplicarea incorectă a criteriului de atribuire stabilit prin raportarea lor la o ofertă ce aparține unui ofertant care nu avea dreptul să participe, nu doar la etapa de evaluare/atribuire ci la întreaga procedură de achiziție, în speța fiind reținută pe fond o aplicare discriminatorie și o aplicare nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câștigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferențial".

Sub acest aspect, Curtea reține că în anunțul de participare publicat în SEAP sub nr. x din 9 aprilie 2015, precum și în cadrul documentației de atribuire atașata, punctul III.2.3) Criterii de calificare - Capacitatea tehnica și/sau profesională, subpunctul 6 cu privire la personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă reclamantă a solicitat:

"(...) personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată echipamentelor. În acest sens, ofertantul va prezenta o declarație cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum și prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparații și folosire cu echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător(i); (...)"

De asemenea, în cadrul cap. III.2.1) - Criterii de calificare din Fișa de date, reclamanta a formulat următoarea cerință minimă privind demonstrarea Capacității tehnice și/sau profesională a ofertanților:

"6. Informații referitoare la studiile, pregătirea profesionala și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Ofertantul va face dovada ca în echipa de lucru are inclus următorul personal responsabil pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Pentru personalul nominalizat cu îndeplinirea contractului, se vor prezenta obligatoriu următoarele documente: CV, în original, semnat și datat; documente din care sa rezulte ca persoanele nominalizate sunt angajate ale ofertantului sau angajament de participare al persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului (daca ofertantul nu are angajat/angajate astfel de persoana/persoane), în original, semnat și datat; diplome studii de profil, acte calificări, certificate de atestare, certificate, etc. Decizii interne de numire, pentru specialiștii responsabili cu controlul tehnic de calitate. Documentele vor fi prezentate în original, copie legalizata sau copie lizibila cu mențiunea "conform cu originalul" însoțite după caz, de traducerea autorizata a acestora în limba română".

Cu privire la această cerință, pe perioada de valabilitate a anunțului de participare, au fost solicitate mai multe clarificări, dintre care prezintă relevanță în speță: - Răspunsul la clarificări nr. 80667 din 31 mai 2013, în cadrul căruia la solicitarea operatorului economic dacă se menține cerința "având în vedere că producătorul este cel care asigură service-ul pe perioada de garanție acordată echipamentelor ..." autoritatea contractantă a răspuns că "întrucât ofertantul include în ofertă anumiți producători de echipamente, acesta are obligația să-și asume răspunderea atât pentru conformitatea echipamentelor cât și pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată acestora. Astfel, autoritatea contractantă menține cerința așa cum s-a stabilit în documentația de atribuire și anunțul de participare publicat în SEAP" - Răspunsul la clarificări nr. 83940 din 7 iunie 2013, în cadrul căruia la solicitarea operatorului economic să se enumere standardele de reparații la care se face referire și pentru care din echipamente se solicită prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparații și folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător, autoritatea contractantă a precizat următoarele " ... pe perioada de garanție, furnizorul trebuie să garanteze cumpărătorului că, în cazul defectării echipamentului ... acesta va fi reparat gratuit de personal de service autorizat de producător. Prin urmare, standardele de reparații sunt cele stabilite de producătorul echipamentului/echipamentelor. Echipamentele ce necesită montare/instalare/punere în funcțiune/service se regăsesc în proiectul tehnic postat în SEAP".

Din analiza celor expuse anterior, rezultă, fără echivoc, că reclamanta a solicitat "personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordata echipamentelor. În acest sens, ofertantul va prezenta o declarație cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum și prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparații și folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producător(i)" atât pentru domeniul Instalații pentru construcții, cât și pentru domeniul Calculatoare și Tehnologia informațiilor/Ingineria sistemelor sau echivalent și respectiv domeniul Electronică Telecomunicații sau echivalent.

Or, în cazul echipamentului tehnologic Lift, în fișa tehnică 01 depusă, ofertantul declarat câștigător a precizat că serviciul va fi asigurat de societatea SC D. SRL autorizată ISCIR.

Totodată, ofertantul declarat câștigător a prezentat și Autorizația nr. x din 8 aprilie 2011 emisă de ISCIR din care rezultă că SC D. SRL este autorizată pentru reparare, revizie și întreținere ascensoare electrice și hidraulice de persoane, de persoane și mărfuri sau de mărfuri cu comandă interioară, precum și personalul autorizat al acestuia: E., F. și G.

De asemenea, în privința echipamentului detaliat în fișa tehnică 31 - Sistem monosplit, pompă de căldură pentru care producătorul declarat a fost H., în cadrul declarației a fost nominalizat domnul I.,pentru care se susține că a fost prezentat certificatul emis în data de 29 iulie 2013 de H. SRL, care atestă instruirea în conformitate cu standardele de reparații și folosire a echipamentelor.

Rezultă, deci, că, referitor la echipamentul tehnologic Lift, ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit legal criteriul de calificare prin intermediul firmei precizate în fișa tehnică a produsului, întrucât, conform O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare se pot îndeplini doar de către asociați/terți susținători sau subcontractanți, firma SC D. neregăsindu-se în niciuna din aceste situații.

În plus, pentru acest echipament, în cadrul documentației ofertantului nu a fost nominalizat personalul propus pentru activitatea de service și nu au fost furnizate scrisori/certificări "care să ateste instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparații și folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producători", așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini.

Totodată, cu privire la echipamentul "sistem monosplit, pompă de căldură", pentru care reclamanta afirmă că a fost nominalizat în cadrul declarației domnul I., "nu s-au regăsit în documentele prezentate, scrisori/certificări care să ateste instruirea acestei persoane" (conform constatărilor auditorilor Curții de Conturi și ale echipei de control din cadrul pârâtului MDRAP).

Evident, nu poate fi reținută apărarea reclamantei în sensul că "niciuna dintre ofertele depuse nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate", aceasta neavând aptitudinea să înlăture constatarea că la verificarea îndeplinirii cerinței minime în discuție, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante reclamante nu a pus în aplicare cerința așa cum a fost ea solicitată în cadrul documentației de atribuire, favorizându-se, astfel, calificarea ofertei care a fost declarată câștigătoare și încălcându-se principiile procedurii de achiziție publică, reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Oferta care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens, este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din același act normativ doar "ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire". Comisia de evaluare are obligația, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme.

Cea de a doua abatere constatată de echipa de control din cadrul pârâtului privește de asemenea, neconformitatea față de prevederile legislației privind achizițiile publice, astfel: reclamanta "nu a descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunțului de participare. (...) între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit și faptul că ofertanții nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice (de ex. Instalație de forat și turnat piloți, instalație pentru execuția ecranele de protecție) fără ca aceste utilaje/instalații să se regăsească solicitate în anunțul de participare)".

În acest sens, la cap. III.2.3) Capacitatea tehnică din cadrul Anunțului de participare nr. x din 9 aprilie 2015 reclamanta a formulat următoarea cerință minimă privind demonstrarea Capacității tehnice și/sau profesională a operanților: Declarație privind utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. Se vor prezenta documente care atestă faptul că ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziție) de utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. Documentele vor fi prezentate în original, copie legalizată sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul", însoțite, după caz, de traducerea autorizată a acestora în limba română. Notă: Comisia de evaluare are dreptul de a verifica cele declarate de ofertant, eventualele neconcordanțe între cele declarate și ceea ce există, putând duce la descalificarea ofertantului. Dacă un grup de operatori economici depune ofertă comună, cerința minimă se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

În cauză, măsura aplicării corecției a fost luată ca urmare a faptului că verificarea îndeplinirii cerinței minime s-a făcut prin compararea listei de utilaje depuse de ofertanți cu utilajele regăsite în lista consumurilor de ore de funcționare din ofertă, solicitându-se practic ca ofertanții să dispună de toate utilajele necesare realizării lucrărilor la data depunerii ofertei. Această cerință se află în contradicție cu solicitarea impusă în cadrul anunțului de participare, potrivit căreia "se vor prezenta documente care atesta faptul ca ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziție) de utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări".

Or, potrivit prevederilor art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul contractelor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a include în anunțurile prevăzute la alin. (1) cel puțin informațiile cuprinse în anexa nr. 3A și, dacă este necesar, alte informații considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.", iar anexa nr. 3A, la pct. 17, prevede că anunțul de participare trebuie să includă "criterii de calificare/selecție privind situația economică-financiară precum și capacitatea tehnică și profesională, a operatorului economic; informații/documente pe care trebuie să le prezinte operatorul economic pentru evaluarea capacităților minime cu caracter economic și tehnic, dacă acestea au fost impuse. Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităților impuse".

Totodată, potrivit art. 44 din Directiva 2004/18/EC "Autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în conformitate cu articolele 47 și 48. Amploarea informațiilor prevăzute la articolele 47 și 48, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la și proporționale cu obiectul contractului. Aceste niveluri minime se cer a fi menționate în anunțul de participare, fapt ce nu a fost respectat de către reclamantă.

Prin urmare, după cum corect susține și pârâtul prin întâmpinare, reclamanta nu poate face verificarea îndeplinirii capacității tehnice decât prin raportare la invitația de participare, iar o altă interpretare excede cadrului stabilit prin invitația de participare, ceea ce ar constitui o încălcare a principiilor tratamentului egal și al transparenței prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea precizează în acest context, că, din coroborarea disp. art. 179 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, art. 7 și art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificată și completată, se desprind, fără echivoc, următoarele exigențe esențiale pe care trebuie să le respecte aplicarea cerințelor/criteriilor de calificare cu referire specială, în prezenta cauză, la cele privind capacitatea tehnico-profesională a ofertantului:

- în primul rând, demonstrarea sau dovedirea criteriilor de calificare se face cu documentele relevante prevăzute de art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, toate aceste dispoziții fiind concordante;

- în al doilea rând, aplicarea criteriilor de calificare trebuie sa fie de natura a realiza scopul pentru care au fost prevăzute, respectiv demonstrarea potențialului organizatoric, financiar și tehnic al operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta va fi declarata câștigătoare. Aceasta cerința reliefează obligativitatea caracterului concret, aplicat al criteriului de calificare, care trebuie sa privească efectiv posibilitatea îndeplinirii contractului care face obiectul procedurii, iar nu sa ofere date abstracte care oferă o relevanță redusă sau sunt disproporționate în raport cu complexitatea sau natura contractului ce urmează să fie atribuit;

- în al treilea rând, o ofertă poate fi respinsă numai într-una din circumstanțele prevăzute în mod limitativ la art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Se impune a se preciza și faptul că, având în vedere importanța deosebită a modului de aplicare a cerințelor/criteriilor de calificare în derularea procedurii de atribuire, normele care reglementează stabilirea și aplicarea acestor criterii, în special exigențele esențiale pe care aceste norme le exprimă, fac parte din categoria normelor și exigențelor care asigură în mod prioritar, realizarea scopului O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, prevăzut de art. 2 alin. (1), precum și a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute de art. 2 alin. (2) al aceluiași act normativ.

Împotriva Sentinței nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a promovat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar, în condițiile art. 483 C. proc. civ.

În privința cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate, instanța a respins-o printr-o motivare ce excede cadrului legal.

Vătămarea este evidentă în cazul de fată, atâta vreme cât din momentul emiterii actelor contestate, autoritatea contractantă nu mai poate beneficia de întreaga sumă aprobată inițial.

În privința pagubei iminente, deși a demonstrat că avea deja executate de către constructor o serie de lucrări ce trebuie plătite, acestea nu pot fi onorate tocmai din cauza emiterii actelor administrative ce fac obiectul cererii de suspendare, fapt ce evidențiază un prejudiciu clar în bugetul autorității locale justificat pe lipsa fondurilor necesare plații, dar și pe atragerea de penalități în sarcina reclamantei conform clauzelor contractuale.

Față de aceste aspecte, cererea de suspendare a fost respinsă nelegal.

Pe fondul cererii de anulare, instanța de fond a reprodus în motivare apărările pârâtei, incluzând prin aceasta și dispozițiile legale invocate de către pârâtă, fără însă a aduce o argumentație proprie și elocventă în susținerea motivelor de respingere a contestației.

Consideră totodată că la motivarea sentinței, instanța de fond nu a ținut cont de probele exibate în dosar de către reclamantă precum și de argumentele dezvoltate în mod detaliat.

Astfel, prin contestație reclamanta a expus modul de rezolvare a clarificărilor cerute de participanți iar aici rezultă faptul că nici prin anunțul de participare și documentația de atribuire și nici prin răspunsurile la clarificări pe perioada de valabilitate a Anunțului de participare nr. x din 9 aprilie 2015, autoritatea contractanta nu a solicitat în mod expres faptul ca cerința privește toate echipamentele ofertate, ci doar prezentarea unei declarații cu privire la "personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată echipamentelor".

De asemenea, autoritatea contractantă nu a impus un anumit număr de persoane sau o anumită specialitate, ofertantul având obligația prezentării unei scrisori, unui certificat care atestă instruirea personalului.

A precizat totodată că, înainte de transmiterea spre publicare a anunțului de participare, ANRMAP a evaluat conformitatea Documentației de atribuire nr. x din 5 aprilie 2013 cu legislația aplicabilă din domeniul achizițiilor publice.

De asemenea, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, procedura de atribuire a făcut obiectul verificării observatorilor UCVAP, în raportul procedurii semnat de comisia de evaluare și aprobat de conducătorul autorității contractante fiind înscrisă opinia "fără observații privind aspect procedurale".

Verificarea a privit etapele procesului de achiziție publică, după publicarea anunțului de participare și până la semnarea contractului.

Mai mult, unul dintre ofertanții respinși a contestat rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica, iar unul dintre motivele contestației a fost și modalitatea de îndeplinirea a cerinței privind personalul necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată echipamentelor.

Prin Decizia nr. 314/25C7/7 din 31 ianuarie 2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulata de ofertantul Asocierea J. SRL - SC K. SRL - L. SA, constatând faptul că asocierea contestatoare "nu a făcut dovada că la data deschiderii ofertelor îndeplinește această cerință de calificare, ci a prezentat declarațiile solicitate prin documentația de atribuire, după solicitarea comisiei de evaluare, acestea fiind datate în data de 22 noiembrie 2013, după deschiderea ofertelor.

Ca urmare, oferta depusă de ofertantul Asocierea J. SRL - SC K. SRL - L. SA nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate, ci, pentru că "nu a făcut dovada că la data deschiderii ofertelor îndeplinește această cerință de calificare", așa cum s-a stabilit în documentația de atribuire.

În ceea ce privește ofertele respinse în cadrul procedurii de atribuire, nicio ofertă nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat un anumit număr de personal sau de o anumită specialitate și nici pentru faptul că nu a prezentat personalul necesar pentru activitatea de service pe perioada garanției pentru toate echipamentele ofertate.

Mai mult, nicio oferta nu a fost respinsă fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări, potrivit prevederilor art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor ofertanților care s-au aflat în aceiași situație, fiind respectat tratamentul egal și al transparenței, iar motivele care au stat la baza respingerii ofertelor au făcut obiectul clarificărilor.

Cu privire la cea de-a doua abatere constatată, în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunțului de participare, iar între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit și faptul că ofertanții nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice (de ex. Instalație de forat și turnat piloți, instalație pentru execuția ecranelor de protecție în comunicarea către SC J. SRL) fără ca aceste utilaje/instalații să se regăsească solicitate în anunțul de participare)

Printre motivele respingerii ofertantului SC J. SRL a fost identificat acela că nici prin documentele de calificare prezentate inițial și nici prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul nu prezintă nici un document din care să rezulte cine este furnizorul de beton și nici de unde va închiria echipamentele menționate în Anexa 13.

Referitor la acest aspect, instanța nu a argumentat în nici un fel soluția adoptată limitându-se doar la a reproduce dispoziții generale ale legislației aplicabile, fără însă a face referire concretă la speța de față, ceea ce conduce la nemotivarea hotărârii atacate, în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 6 și 8 din noul C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, a solicitat, pe cale de excepție, constatarea nulității recursului având în vedere că motivele invocate nu se încadrează în dispozițiile art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței atacate.

În acest sens a susținut că în ceea ce privește cererea de suspendare formulată de către reclamantă, a solicitat să se constate că nu sunt îndeplinite cerințele legale pentru admiterea cererii de suspendare.

Pe fondul cauzei, a arătat că deși a impus o cerință minimă prin documentația de atribuire (cerință pentru care au fost solicitate clarificări de către potențialii ofertanți), în aplicarea acesteia reclamanta a favorizat calificarea ofertei care a fost declarată câștigătoare.

De asemenea, a subliniat faptul că recurenta ar fi trebuit ca, în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și asumarea răspunderii.

O ofertă care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens, este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din același act normativ doar "ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire". Comisia de evaluare avea obligația, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Față de motivarea cererii de recurs, Înalta Curte reține că, un prim motiv de recurs invocat de către recurenta reclamantă, în temeiul căruia aceasta a solicitat casarea sentinței recurate, vizează motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., care includ ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării.

În jurisprudența sa, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că obligația de motivare a unei hotărâri trebuie înțeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, dar nici ignorarea lor, ci o expunere a argumentelor fundamentale, care, prin conținutul lor sunt susceptibile să influențeze soluția.

În speță, Înalta Curte a constatat că instanța de fond a reținut respectiv a înlăturat susținerile părților, explicând de o manieră suficientă și convingătoare raționamentul juridic pe care l-a adoptat, astfel că hotărârea pronunțată creează transparența necesară asupra silogismului judiciar, justificând dispozitivul și permițând realizarea controlului judiciar.

Faptul că recurenta-reclamantă nu a fost de acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

În analiza deciziei recurate se constată că instanța de fond a argumentat soluția pronunțată cu respectarea cerințelor art. 425 C. proc. civ., în sensul că hotărârea cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, conținând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Nu poate fi reținută nici incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea legii.

Raportat la susținerea recurentei potrivit căreia, în mod greșit a apreciat instanța de fond că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare solicitate cu privire la dovada că dispune de personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată, trebuie menționat că, în fișa de date, cap. III.2.1. - Criterii de calificare - este formulată cerința ca ofertantul să facă dovada că în echipa de lucru are inclus următorul personal responsabil pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Referitor la această cerință, pe perioada de valabilitate a anunțului de participare, au fost solicitate mai multe clarificări, la care autoritatea recurentă a răspuns:

- ofertantul are obligația să-și asume răspunderea atât pentru conformitatea echipamentelor cât și pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată acestora.

- standardele de reparații sunt cele stabilite de producătorul echipamentului/echipamentelor.

Corect a reținut așadar instanța de fond că reclamanta a solicitat personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordată echipamentelor.

Raportat la obiectul contractului și la cerințele din fișa de date a achiziției, se constată că recurenta a solicitat, în cadrul documentației de atribuire, personal necesar pentru activitatea de service pe perioada de garanție acordata echipamentelor, respectiv îndeplinirea condiției prevăzută în fișa de date potrivit căreia "ofertantul va prezenta o declarație cu privire la personalul considerat a fi necesar, precum și prezentarea unei scrisori/unui certificat care atestă instruirea personalului în conformitate cu standardele de reparații și folosirea echipamentelor adecvate la standardele cerute de producători.

Art. 8 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 prevede: "în cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică și/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinței se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiția ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate", situație ce nu se regăsește în speța dedusă judecății, așa cum corect sesizează intimata.

Faptul că niciuna dintre ofertele depuse nu a fost respinsă pentru motivul că nu a prezentat personalul considerat a fi necesar pentru activitatea de service pentru toate echipamentele ofertate sau că nu a prezentat un anumit număr de personal, de o anumită specialitate nu înlătură argumentul că, la verificarea îndeplinirii cerinței minime impuse de către autoritatea contractantă, comisia de evaluare nu a pus în aplicare cerința așa cum a fost ea solicitată în cadrul documentației de atribuire.

Astfel, deși a impus o cerință minimă prin documentația de atribuire, în aplicarea acesteia recurenta a favorizat calificarea ofertei care a fost declarată câștigătoare.

Sunt așadar lipsite de relevanță susținerile recurentei referitoare la motivul respingerii ofertei Asocierii J. SRL, atâta vreme cât neregulile constatate vizau neîndeplinirea, de către ofertantul declarat câștigător, a condițiilor solicitate prin Fișa de date.

Referitor la faptul ca recurenta nu a descris suficient de detaliat criteriile de calificare în cadrul anunțului de participare, între motivele de respingere a ofertelor s-a regăsit și faptul că ofertanții nu au făcut dovada că dispun de utilaje specifice, măsura aplicării corecției fiind dispusă ca urmare a faptului că verificarea îndeplinirii cerinței minime s-a făcut prin compararea listei de utilaje depuse de ofertanți cu utilajele regăsite în lista consumurilor de ore de funcționare din ofertă, solicitându-se practic ca ofertanții să dispună de toate utilajele necesare realizării lucrărilor la data depunerii ofertei.

Corect sesizează intimatul că acest aspect este în neconcordanță cu solicitarea impusă în cadrul anunțului de participare respectiv că se vor prezenta documente care atestă faptul că ofertantul poate dispune (dotare proprie/închiriere sau alte forme de punere la dispoziție) de utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice declarate ca fiind necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Raportat la dispozițiile art. 44 din Directiva 2004/18/EC și ale art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritățile contractante au obligația de a menționa nivelurile specifice minime ale capacităților impuse pentru criteriile de calificare solicitate.

Nu pot fi primite nici susținerile referitoare la exercitarea de către CNCD a unui control de legalitate în procedura de achiziție întrucât deciziile CNSC invocate de către reclamantă nu au statuat asupra abaterilor reținute în prezenta cauză.

Referitor la afirmațiile recurentei vizând controlul ANRMAP, potrivit art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, nedetectarea erorilor în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a aplica sancțiuni pe parcursul activității de supraveghere.

Art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 dispune în sensul că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

Nu în ultimul rând, art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 stabilește că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Raportat la momentul procesual, cererea de suspendare a executării actelor administrative nu se mai impune a fi analizată.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar împotriva Sentinței nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, prin Primar împotriva Sentinței nr. 2724 din 23 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM