ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4196/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC C.A.O. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 mai 2012 și suspendarea efectelor actului administrativ atacat până la soluționarea irevocabilă a cauzei. În motivarea cererii, reclamanta a susținut că urmare a controlului efectuat în perioada 16 ianuarie 2012 - 16 aprilie 2012 s-a întocmit nota de constatare atacată, prin care s-a stabilit corecția financiară cea mai mare în cuantum de 2.968.641,55 lei și o creanță bugetară în sumă de 864.003,22 lei, pe care trebuia să o achite în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță.

În esență a arătat că acest act este nelegal, precizând că plângerea prealabilă formulată împotriva acestuia a fost respinsă prin Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012. În opinia sa, autoritatea publică pârâtă a efectuat controlul și a întocmit nota de constatare cu încălcarea principiului neretroactivității legii, precum și cu încălcarea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, a arătat că prin concluziile reținute de autoritatea pârâtă cu privire la existența unei încălcări a O.U.G. nr. 66/2011, la momentul de referință 2009, când societatea a inițiat procedura de atribuire și a încheiat contractul de achiziție publică, se încalcă principiul neretroactivității legii. Cu privire la aplicarea celei mai mari corecții în cuantum de 5%, reclamanta a apreciat că nu este justificată în raport cu încadrarea pretinsei fapte în prevederile Anexei 1 la O.U.G.

nr. 66/2011 și nici a existenței unei încălcări a legislației privind achizițiile publice și a documentației de atribuire, pârâtul reținând, ca temei de drept, în mod nelegal încălcarea prevederilor art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 și dispozițiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006. Totodată, a susținut că a procedat la respingerea ofertei depuse de către SC T.D.R. SRL întrucât garanția de participare nu a fost constituită de către acest operator economic în forma prevăzută în documentația de atribuire și indiferent de posibilitatea de a se solicita clarificări, conform art. 78 din H.G. nr. 925/2006, aceste solicitări nu ar fi produs niciun efect, pentru că garanția de participare nu a respectat forma prevăzută în cuprinsul fișei de date a achiziției publice.

De asemenea, a apreciat că nu poate fi reținut ca temei de drept în cuprinsul notei de constatare art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE al Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 întrucât, potrivit dispozițiilor art. 288 din T.F.U.E., directiva are un caracter obligatoriu, dar impune statelor membre o obligație de rezultat, astfel că nu se poate aplica incomplet, selectiv sau parțial. În opinia reclamantei, pârâta nu era îndreptățită să stabilească corecția financiară în procent de 5% din valoarea contractului întrucât alineatul 2 al articolului 26 din H.G. nr. 925/2006, reținut ca temei, a fost introdus prin pct. 15 din H.G. nr. 834/2009. Cu privire la aplicarea unei corecții de 2% din valoarea contractului raportat la faptul că nu a motivat suficient respingerea ca neconforme a unor oferte care aveau prețul cel mai scăzut, reclamanta a susținut că art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE și dispozițiile art. 213 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu puteau fi reținute, de asemenea, ca temei în cuprinsul notei de constatare. Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea cererii de suspendare și de anulare a notei atacate, arătând, în esență, că atribuirea contractului în cauză s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice. Astfel, a arătat că prin nesolicitarea unor clarificări care nu ar fi condus la modificarea ofertei, Comisia de evaluare nu a respectat obligația stabilită prin art. 78 din H.G.

nr. 925/2006 precum și prevederile art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004. Cu privire la modificarea Anunțului de participare prin transmiterea de clarificări potențialilor ofertanți și nu prin erată, pârâta a apreciat că prin nepublicarea eratei, doar potențialii ofertanți care au achiziționat documentația de atribuire au avut acces la informațiile conținute de notificarea transmisă de către autoritatea contractantă. În consecință, în mod corect s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% din valoarea fără T.V.A. (59.372.831 lei) a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009, respectiv 2.968.641,55 lei, iar pentru motivarea insuficientă a respingerii ofertelor neconforme în cadrul Raportului procedurii a aplicat o corecție financiară de 2% din valoarea fără T.V.A., respectiv 1.187.456,62 lei.

Referitor la criticile reclamantei privind aplicarea retroactivă a O.U.G nr. 66/2011, a susținut că Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, pârâta a apreciat că atribuirea contractului de lucrări s-a desfășurat cu încălcarea principiilor prevăzute de dispozițiile legislative în materie (art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică: nediscriminarea, tratamentul egal, transparență, și publicitate. Ulterior, reclamanta a depus cerere precizatoare, în sensul că obiectul acțiunii îl reprezintă anularea Deciziei nr. 136333 din 17 iulie 2012 și suspendarea executării efectelor acesteia până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin încheierea din 08 ianuarie 2012, Curtea de apel a admis cererea de suspendare formulată de reclamantă și a suspendat Decizia nr. 135666/2012 până la soluționarea irevocabilă a cauzei. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 977 din 12 martie 2013, a admis acțiunea precizată formulată de reclamantă, a anulat Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012 emisă de M.M.P. și Nota de Constatare din 14 mai 2012 emisă de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Pârâtul, în calitate de autoritate de management, a efectuat o verificare a aspectelor expuse în suspiciunea de neregulă din 11 ianuarie 2012 transmisă de către D.F.C.

din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M. privind încheierea Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009 cu încălcarea prevederilor legale ce reglementează materia achizițiilor publice. Ca rezultat al verificărilor, s-a emis Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 14 mai 2012 în care s-au reținut următoarele: - excluderea nejustificată de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de SC T.D.R. SRL pentru prezentarea dovezii de constituire a garanției de participare în euro și nu în lei, conform cerințelor stabilite prin documentația de atribuire, fără a solicita operatorului clarificări; - modificarea Anunțului de participare prin transmiterea de clarificări potențialilor ofertanți și nu prin erată; - motivarea insuficientă a respingerii ofertelor neconforme; - respingerea ofertelor cu prețul cel mai scăzut.

Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012 aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată. Prima instanță a reținut că în cauză este în discuție verificarea respectării procedurii de achiziție a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2003 „Reabilitarea și extinderea unui foraj la stația de epurare Scornicești” din cadrul proiectului Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată, inițiat de autoritatea contractantă prin publicarea Anunțului de Intenție din 20 februarie 2008 și subsecvent a Anunțului de Participare din 25 martie 2009, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18 mai 2009. Contractul a fost încheiat de reclamantă, în calitate de beneficiar, cu H.C.

A.G. E.S.S.E.N., în calitate de contractor. În ceea ce privește încadrarea greșită a pretinsei încălcări în procedurile Anexei I din O.U.G. nr. 66/2011 pct. 1.12 și aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului motivat de faptul că T.D.R. a fost exclus în mod nejustificat din procedură, prima instanță a reținut următoarele: Autoritatea pârâtă a considerat că respectiva ofertă a fost exclusă în mod nejustificat, încălcând astfel prevederile art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 și dispozițiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006. Prima instanță a avut în vedere prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011 și Dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G.

nr. 925/2006. În cadrul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție în cauză, oferta SC T.D.R. SRL a fost respinsă întrucât garanția de participare nu a fost constituită în forma prevăzută de documentația de atribuire, respectiv în lei, iar ofertantul descalificat a solicitat clarificări în temeiul art. 78 din H.G. nr. 925/2006, clarificări ce nu sunt însă de natură a influența soluția pronunțată cu privire la oferta depusă, însă nu a formulat contestație cu privire la respingerea ofertei sale. În ceea ce privește temeiul de drept invocat de autoritatea pârâtă, temei ce ar fundamenta nereguli constatate prin Nota din 14 mai 2012, respectiv art. 2 Directiva nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004, prima instanță a reținut că acesta nu poate fi invocat în cuprinsul actelor administrative atacate.

Conform T.F.U.E. - art. 288, directiva are caracter obligatoriu în ceea ce privește statul membru destinatar, cu privire la rezultatul urmărit, lăsând însă autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele de implementare. Directiva invocată de autoritatea publică a fost transpusă în legislația națională prin O.U.G. nr. 34/2006, astfel că ulterior transpunerii prevederile directivei nu pot avea obligații în mod direct în sarcina persoanelor, obligațiile acestora decurgând din legislația de transpunere. Așadar, Directiva nr. 2004/18/CE nu poate fi invocată ca temei al notei de constatare, întrucât aceasta nu poate crea obligații direct în sarcina particularilor. În ceea ce privește aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului, ca urmare a faptului că anunțul de participare a fost modificat prin transmiterea de clarificări potențialilor ofertanți și nu prin erată, fapta ce se încadrează în prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G.

nr. 66/2006, prima instanță a reținut, pe de o parte, că prevederile Directivei nr. 2004/18/CE - art. 2 nu puteau fi invocate direct, atâta timp cât aceasta este transpusă prin O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în litigiu, dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 nu cuprindeau alin. (2), invocat drept temei de către pârât, acesta fiind introdus prin pct. 15 din H.G. nr. 834/2009. Cum legalitatea desfășurării procedurii de atribuire a contractului în cauză nu poate fi analizată decât prin raportare la dispozițiile legale în vigoare la acel moment, prima instanță a apreciat că în mod neîntemeiat a fost aplicată corecția financiară de 5% din valoarea contractului, motivat de nepublicarea de către reclamantă a unei erate în cazul modificării anunțului de participare.

Legat de corecția financiară de 2% aplicată la valoarea contractului, pentru faptul că reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a motivat suficient respingerea ca neconformă a unor oferte, care aveau prețul cel mai scăzut, faptă ce se încadrează în prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2006, prima instanță a reținut că nemotivarea corespunzătoare a respingerii ofertelor ca neconforme, în cuprinsul raportului procedurii de atribuire, constituie o încălcare a dispozițiilor art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE și art. 213 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, în cuprinsul raportului procedurii întocmit la data de 22 iunie 2009 sub nr. 8378 s-a menționat respingerea ofertelor depuse de SC P.B.H.

SL, AT D.A.T. SA, SC O.T.V. R. SA ca neconforme, iar indicarea motivelor de fapt și de drept a fost efectuată în cuprinsul deciziilor de comunicare a rezultatului procedurii pentru fiecare ofertant în parte. În plus, acest aspect a fost verificat odată cu verificarea raportului procedurii de atribuire atât de C.N.S.C care a pronunțat Decizia nr. 3387/C5/3603/3728/3743 din 24 iulie 2009 (prin care au fost respinse contestațiile formulate de cei trei ofertanți) cât și de Curtea de Apel Craiova care, prin Decizia nr. 3547 din 23 septembrie 2009 pronunțată în Dosarul nr. 2226/54/2009, a respins plângerile contestatorilor menționați; toți cei trei ofertanți au criticat respingerea ofertelor ca neconforme solicitând totodată anularea raportului procedurii de atribuire, iar contestațiile au fost respinse ca nefondate.

2. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței nr. 977 din 12 martie 2013 a formulat recurs M.M.S.C. (denumit în continuare M.M.S.C.), apreciind-o ca netemeinică și nelegală și solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii și respingerea acțiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac s-a susținut legalitatea aplicării corecțiilor financiare, fiind aduse, în esență, următoarele critici sentinței atacate: - autoritatea contractantă trebuia să publice un anunț de tip erată privind modificarea operată asupra datei limită de depunere a ofertelor pentru a se asigura un tratament egal între potențialii operatori economici; - prin respingerea de către autoritatea contractantă a ofertei cu garanția de participare în euro se aduce atingere liberei concurențe, fiind încălcate și principiile nediscriminării și al tratamentului egal consacrat de jurisprudența națională și europeană; - autoritatea contractantă nu a motivat în mod clar respingerea ca neconforme a unor oferte care aveau prețul cel scăzut.

Ulterior, recurentul-pârât, printr-o cerere depusă la dosar, a susținut că în temeiul O.G. nr. 15/2013, corecția financiară stabilită prin actele administrative contestate este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de reclamanta SC C.A.O. SA. Intimata-reclamantă SC C.A.O. SA a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând legalitatea și temeinicia sentinței recurate. 3. Soluția instanței de recurs Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Necontestat este faptul că reabilitarea și extinderea stației de epurare Slatina și execuția unui foraj la stația de epurare Scornicești din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată", a fost inițiată de către autoritatea contractantă prin publicarea Anunțului de intenție nr. 10648/20 februarie 2008 și, subsecvent a Anunțului de participare din 25 martie 2009, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18 mai 2009. Ca urmare a solicitărilor primite din partea unor potențiali ofertanți pentru procedura de atribuire a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009 "Reabilitarea și extinderea stației de epurare Slatina și execuția unui foraj la stația de epurare Scornicești", Autoritatea Contractanta a transmis în data de 08 mai 2009 o Notificare de modificare a Anunțului de participare către ofertanții care achiziționaseră Documentația de Atribuire fără a publica și o erată în acest sens la Anunțul de participare din 25 martie 2009. În cuprinsul Notei de constatare din 2012, contestată în cauză, autoritatea pârâtă a reținut încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006, potrivit cărora: „În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și nr. 18/2004/CE”. Alin. (2) al art. 26 din H.G. nr. 925/2006, în forma menționată anterior, a fost introdus prin pct. 15 al H.G. nr. 834/ 2009, publicată în M. Of. al României nr. 515 din 27 iulie 2009. Astfel, atât la momentul la care a fost inițiată procedura de atribuire a contractului de achiziție publică menționat anterior, cât și la momentul publicării anunțului de participare și a notificării de modificare a acestui anunț, temeiul legal reținut de autoritatea pârâtă ca fiind încălcat, nu exista.

Prin urmare, în mod greșit autoritatea pârâtă a aplicat corecția de 5% din valoarea contractului, raportându-se la dispoziții legale care nu erau în vigoare. De altfel, prin republicarea eratei nu a fost restrâns accesul la procedura de achiziție publică întrucât real este faptul că au participat la aceasta mai mulți operatori economici, atât străini cât și din România. În consecință, față de aceste considerente, în mod corect instanța de fond a reținut nelegalitatea actelor contestate și implicit a corecției financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări din 2009. Criticile referitoare la respingerea nelegală a ofertei depuse de SC T.D.R. SRL, întrucât garanția de participare nu a fost constituită de către acesta în forma prevăzută în documentația de atribuire, respectiv în lei, sunt nefondate.

Rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei că în cuprinsul documentației de atribuire s-a prevăzut că garanția se constituie în lei iar societatea menționată anterior, a constituit garanția în euro. Conform art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 „În cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: b) nu sunt însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire”. Deci, față de situația de fapt și dispozițiile legale menționate, în mod corect a fost respinsă oferta depusă de acest operator economic. Pe de altă parte, este necontestat că acesta nu a contestat în vreun fel decizia autorității contractante reclamantă în cauză.

Astfel, sunt infirmate și susținerile recurentului-pârât referitoare la barierele impuse operatorilor economici străini care doreau să participe la licitație și care puteau să-și manifeste interesul pentru obținerea contractului în cauză. În altă ordine, sunt nefondate și criticile referitoare la nemotivarea respingerii ca neconforme a unor oferte care aveau prețul cel mai scăzut, soluția instanței de fond cu referire la aceste aspecte fiind temeinică și legală. Raportul procedurii întocmit de reclamantă la data de 22 iunie 2009, indică faptul că ofertele aparținând operatorilor economici SC P.H. SL, AT D.A.T. SA, SC O.T.V. R. SA, SC O.T.V. F.H. SA au fost respinse ca nefonforme. Raportul procedurii conține 6 Anexe sub formă de tabele intitulate „grile”, în cuprinsul cărora sunt menționate documentele și informațiile care nu au fost prezentate de operatorii economici în cauză și care au condus la respingerea ofertelor (filele 52-64 dos.recurs).

De asemenea, motivele concrete de respingere a ofertelor operatorilor economici mai sus menționați au fost indicate și în cuprinsul deciziilor comunicate fiecărui participant în parte. Mai mult, toți acești operatori economici au adus critici deciziei reclamantei de respingere a ofertei ca neconforme și au solicitat inclusiv anularea raportului procedurii de atribuire, însă contestațiile, precum și plângerile formulate în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, au fost respinse ca nefondate prin Decizia definitivă nr. 3547 din 23 septembrie 2009 a Curții de Apel Craiova. Astfel, în mod eronat autoritatea pârâtă a reținut încălcarea dispozițiilor art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE și art. 213 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 de către reclamantă și în consecință a aplicat corecția financiară de 2% din valoarea contractului. De altfel, în cauză, nu a fost identificat sau indicat vreun prejudiciu urmare a derulării procedurii de achiziție publică de către reclamantă. Față de toate considerentele expuse, în mod corect instanța de fond a anulat actele administrative atacate, sentința recurată fiind temeinică și legală, corecțiile financiare fiind nelegal aplicate. În consecință, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M. împotriva sentinței nr. 977 din 12 martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 noiembrie 2014.