ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4196/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4196/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC

C.A.O. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.,

anularea titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și

de stabilire a corecțiilor financiare din 14 mai 2012 și suspendarea efectelor

actului administrativ atacat până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

În motivarea cererii,

reclamanta a susținut că urmare a controlului efectuat în perioada 16 ianuarie 2012

- 16 aprilie 2012 s-a întocmit nota de constatare atacată, prin care s-a

stabilit corecția financiară cea mai mare în cuantum de 2.968.641,55 lei și o

creanță bugetară în sumă de 864.003,22 lei, pe care trebuia să o achite în

termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță.

În esență a arătat că

acest act este nelegal, precizând că plângerea prealabilă formulată împotriva

acestuia a fost respinsă prin Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012.

În opinia sa,

autoritatea publică pârâtă a efectuat controlul și a întocmit nota de constatare

cu încălcarea principiului neretroactivității legii, precum și cu încălcarea art.

66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, a arătat că

prin concluziile reținute de autoritatea pârâtă cu privire la existența unei

încălcări a O.U.G. nr. 66/2011, la momentul de referință 2009, când societatea

a inițiat procedura de atribuire și a încheiat contractul de achiziție publică,

se încalcă principiul neretroactivității legii.

Cu privire la

aplicarea celei mai mari corecții în cuantum de 5%, reclamanta a apreciat că nu

este justificată în raport cu încadrarea pretinsei fapte în prevederile Anexei

1 la O.U.G. nr. 66/2011 și nici a existenței unei încălcări a legislației

privind achizițiile publice și a documentației de atribuire, pârâtul reținând,

ca temei de drept, în mod nelegal încălcarea prevederilor art. 2 din Directiva

nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 și

dispozițiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, a susținut

că a procedat la respingerea ofertei depuse de către SC T.D.R. SRL întrucât

garanția de participare nu a fost constituită de către acest operator economic

în forma prevăzută în documentația de atribuire și indiferent de posibilitatea

de a se solicita clarificări, conform art. 78 din H.G. nr. 925/2006, aceste

solicitări nu ar fi produs niciun efect, pentru că garanția de participare nu a

respectat forma prevăzută în cuprinsul fișei de date a achiziției publice.

De asemenea, a

apreciat că nu poate fi reținut ca temei de drept în cuprinsul notei de

constatare art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE al Parlamentului European și a

Consiliului din 31 martie 2004 întrucât, potrivit dispozițiilor art. 288 din T.F.U.E.,

directiva are un caracter obligatoriu, dar impune statelor membre o obligație

de rezultat, astfel că nu se poate aplica incomplet, selectiv sau parțial.

În opinia

reclamantei, pârâta nu era îndreptățită să stabilească corecția financiară în

procent de 5% din valoarea contractului întrucât alineatul 2 al articolului 26

din H.G. nr. 925/2006, reținut ca temei, a fost introdus prin pct. 15 din H.G. nr.

834/2009.

Cu privire la

aplicarea unei corecții de 2% din valoarea contractului raportat la faptul că nu

a motivat suficient respingerea ca neconforme a unor oferte care aveau prețul

cel mai scăzut, reclamanta a susținut că art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE

și dispozițiile art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu puteau fi

reținute, de asemenea, ca temei în cuprinsul notei de constatare.

Prin întâmpinare, pârâta

a solicitat respingerea cererii de suspendare și de anulare a notei atacate,

arătând, în esență, că atribuirea contractului în cauză s-a făcut cu încălcarea

prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

Astfel, a arătat că

prin nesolicitarea unor clarificări care nu ar fi condus la modificarea

ofertei, Comisia de evaluare nu a respectat obligația stabilită prin art. 78

din H.G. nr. 925/2006 precum și prevederile art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE

a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004.

Cu privire la

modificarea Anunțului de participare prin transmiterea de clarificări

potențialilor ofertanți și nu prin erată, pârâta a apreciat că prin

nepublicarea eratei, doar potențialii ofertanți care au achiziționat

documentația de atribuire au avut acces la informațiile conținute de

notificarea transmisă de către autoritatea contractantă.

În consecință, în mod

corect s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% din valoarea fără T.V.A.

(59.372.831 lei) a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009, respectiv

2.968.641,55 lei, iar pentru motivarea insuficientă a respingerii ofertelor

neconforme în cadrul Raportului procedurii a aplicat o corecție financiară de

2% din valoarea fără T.V.A., respectiv 1.187.456,62 lei.

Referitor la

criticile reclamantei privind aplicarea retroactivă a O.U.G nr. 66/2011, a

susținut că Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor

instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, pârâta

a apreciat că atribuirea contractului de lucrări s-a desfășurat cu încălcarea

principiilor prevăzute de dispozițiile legislative în materie (art. 2 alin. (2)

din O.U.G. nr. 34/2006) care stau la baza atribuirii contractului de achiziție

publică: nediscriminarea, tratamentul egal, transparență, și publicitate.

Ulterior, reclamanta

a depus cerere precizatoare, în sensul că obiectul acțiunii îl reprezintă

anularea Deciziei nr. 136333 din 17 iulie 2012 și suspendarea executării

efectelor acesteia până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin încheierea din

08 ianuarie 2012, Curtea de apel a admis cererea de suspendare formulată de

reclamantă și a suspendat Decizia nr. 135666/2012 până la soluționarea

irevocabilă a cauzei.

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința

nr. 977 din 12 martie 2013, a admis acțiunea precizată formulată de reclamantă,

a anulat Decizia nr. 136333 din 17 iulie 2012 emisă de M.M.P. și Nota de

Constatare din 14 mai 2012 emisă de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Pârâtul, în calitate

de autoritate de management, a efectuat o verificare a aspectelor expuse în

suspiciunea de neregulă din 11 ianuarie 2012 transmisă de către D.F.C. din

cadrul D.G.A.M.P.O.S.M. privind încheierea Contractului de lucrări din 12

octombrie 2009 cu încălcarea prevederilor legale ce reglementează materia

achizițiilor publice.

Ca rezultat al

verificărilor, s-a emis Nota de constatare a neregulilor și stabilire a

corecțiilor financiare din 14 mai 2012 în care s-au reținut următoarele:

- excluderea

nejustificată de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de SC T.D.R.

SRL pentru prezentarea dovezii de constituire a garanției de participare în

euro și nu în lei, conform cerințelor stabilite prin documentația de atribuire,

fără a solicita operatorului clarificări;

- modificarea

Anunțului de participare prin transmiterea de clarificări potențialilor

ofertanți și nu prin erată;

- motivarea

insuficientă a respingerii ofertelor neconforme;

- respingerea

ofertelor cu prețul cel mai scăzut.

Împotriva notei de

constatare reclamanta a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 136333 din 17

iulie 2012 aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată.

Prima instanță a

reținut că în cauză este în discuție verificarea respectării procedurii de

achiziție a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2003 „Reabilitarea și

extinderea unui foraj la stația de epurare Scornicești” din cadrul proiectului

Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată, inițiat de

autoritatea contractantă prin publicarea Anunțului de Intenție din 20 februarie

2008 și subsecvent a Anunțului de Participare din 25 martie 2009, data limită

pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18 mai 2009.

Contractul a fost

încheiat de reclamantă, în calitate de beneficiar, cu H.C. A.G. E.S.S.E.N., în

calitate de contractor.

În ceea ce privește

încadrarea greșită a pretinsei încălcări în procedurile Anexei I din O.U.G. nr.

66/2011 pct. 1.12 și aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului

motivat de faptul că T.D.R. a fost exclus în mod nejustificat din procedură,

prima instanță a reținut următoarele:

Autoritatea pârâtă a

considerat că respectiva ofertă a fost exclusă în mod nejustificat, încălcând

astfel prevederile art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European

și a Consiliului din 31 martie 2004 și dispozițiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanță a avut

în vedere prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011 și Dispozițiile art.

33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În cadrul derulării

procedurii de atribuire a contractului de achiziție în cauză, oferta SC T.D.R.

SRL a fost respinsă întrucât garanția de participare nu a fost constituită în

forma prevăzută de documentația de atribuire, respectiv în lei, iar ofertantul

descalificat a solicitat clarificări în temeiul art. 78 din H.G. nr. 925/2006, clarificări

ce nu sunt însă de natură a influența soluția pronunțată cu privire la oferta

depusă, însă nu a formulat contestație cu privire la respingerea ofertei sale.

În ceea ce privește

temeiul de drept invocat de autoritatea pârâtă, temei ce ar fundamenta nereguli

constatate prin Nota din 14 mai 2012, respectiv art. 2 Directiva nr. 2004/18/CE

din 31 martie 2004, prima instanță a reținut că acesta nu poate fi invocat în

cuprinsul actelor administrative atacate.

Conform T.F.U.E. - art.

288, directiva are caracter obligatoriu în ceea ce privește statul membru

destinatar, cu privire la rezultatul urmărit, lăsând însă autorităților

naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele de implementare.

Directiva invocată de

autoritatea publică a fost transpusă în legislația națională prin O.U.G. nr. 34/2006,

astfel că ulterior transpunerii prevederile directivei nu pot avea obligații în

mod direct în sarcina persoanelor, obligațiile acestora decurgând din

legislația de transpunere.

Așadar, Directiva nr.

2004/18/CE nu poate fi invocată ca temei al notei de constatare, întrucât

aceasta nu poate crea obligații direct în sarcina particularilor.

În ceea ce privește

aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului, ca urmare a faptului

că anunțul de participare a fost modificat prin transmiterea de clarificări

potențialilor ofertanți și nu prin erată, fapta ce se încadrează în prevederile

pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2006, prima instanță a reținut, pe de o parte,

că prevederile Directivei nr. 2004/18/CE - art. 2 nu puteau fi invocate direct,

atâta timp cât aceasta este transpusă prin O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă

parte la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în litigiu,

dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 nu cuprindeau alin. (2), invocat

drept temei de către pârât, acesta fiind introdus prin pct. 15 din H.G. nr. 834/2009.

Cum legalitatea desfășurării

procedurii de atribuire a contractului în cauză nu poate fi analizată decât

prin raportare la dispozițiile legale în vigoare la acel moment, prima instanță

a apreciat că în mod neîntemeiat a fost aplicată corecția financiară de 5% din

valoarea contractului, motivat de nepublicarea de către reclamantă a unei erate

în cazul modificării anunțului de participare.

Legat de corecția

financiară de 2% aplicată la valoarea contractului, pentru faptul că reclamanta

în calitate de autoritate contractantă nu a motivat suficient respingerea ca

neconformă a unor oferte, care aveau prețul cel mai scăzut, faptă ce se

încadrează în prevederile pct. 1.12 Anexa I din O.U.G. nr. 66/2006, prima

instanță a reținut că nemotivarea corespunzătoare a respingerii ofertelor ca

neconforme, în cuprinsul raportului procedurii de atribuire, constituie o

încălcare a dispozițiilor art. 43 din Directiva nr. 2004/18/CE și art. 213 alin.

2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în

cuprinsul raportului procedurii întocmit la data de 22 iunie 2009 sub nr. 8378

s-a menționat respingerea ofertelor depuse de SC P.B.H. SL, AT D.A.T. SA, SC

O.T.V. R. SA ca neconforme, iar indicarea motivelor de fapt și de drept a fost

efectuată în cuprinsul deciziilor de comunicare a rezultatului procedurii

pentru fiecare ofertant în parte.

În plus, acest aspect

a fost verificat odată cu verificarea raportului procedurii de atribuire atât

de C.N.S.C care a pronunțat Decizia nr. 3387/C5/3603/3728/3743 din 24 iulie 2009

(prin care au fost respinse contestațiile formulate de cei trei ofertanți) cât

și de Curtea de Apel Craiova care, prin Decizia nr. 3547 din 23 septembrie 2009

pronunțată în Dosarul nr. 2226/54/2009, a respins plângerile contestatorilor

menționați; toți cei trei ofertanți au criticat respingerea ofertelor ca

neconforme solicitând totodată anularea raportului procedurii de atribuire, iar

contestațiile au fost respinse ca nefondate.

Împotriva sentinței

nr. 977 din 12 martie 2013 a formulat recurs M.M.S.C. (denumit în continuare

M.M.S.C.), apreciind-o ca netemeinică și nelegală și solicitând admiterea

recursului, casarea hotărârii și respingerea acțiunii reclamantei.

În motivarea căii de

atac s-a susținut legalitatea aplicării corecțiilor financiare, fiind aduse, în

esență, următoarele critici sentinței atacate:

- autoritatea

contractantă trebuia să publice un anunț de tip erată privind modificarea

operată asupra datei limită de depunere a ofertelor pentru a se asigura un

tratament egal între potențialii operatori economici;

- prin respingerea de

către autoritatea contractantă a ofertei cu garanția de participare în euro se

aduce atingere liberei concurențe, fiind încălcate și principiile

nediscriminării și al tratamentului egal consacrat de jurisprudența națională

și europeană;

- autoritatea

contractantă nu a motivat în mod clar respingerea ca neconforme a unor oferte

care aveau prețul cel scăzut.

Ulterior,

recurentul-pârât, printr-o cerere depusă la dosar, a susținut că în temeiul

O.G. nr. 15/2013, corecția financiară stabilită prin actele administrative

contestate este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de

reclamanta SC C.A.O. SA.

Intimata-reclamantă SC

C.A.O. SA a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat respingerea

recursului ca nefondat, susținând legalitatea și temeinicia sentinței recurate.

de recurs

Înalta Curte,

analizând recursul în raport de criticile formulate, apreciază că acesta este

nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Necontestat este

faptul că reabilitarea și extinderea stației de epurare Slatina și execuția

unui foraj la stația de epurare Scornicești din cadrul proiectului

"Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată", a fost

inițiată de către autoritatea contractantă prin publicarea Anunțului de

intenție nr. 10648/20 februarie 2008 și, subsecvent a Anunțului de participare din

25 martie 2009, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 18

mai 2009.

Ca urmare a

solicitărilor primite din partea unor potențiali ofertanți pentru procedura de

atribuire a Contractului de lucrări din 12 octombrie 2009 "Reabilitarea și

extinderea stației de epurare Slatina și execuția unui foraj la stația de

epurare Scornicești", Autoritatea Contractanta a transmis în data de 08

mai 2009 o Notificare de modificare a Anunțului de participare către ofertanții

care achiziționaseră Documentația de Atribuire fără a publica și o erată în

acest sens la Anunțul de participare din 25 martie 2009.

În cuprinsul Notei de

constatare din 2012, contestată în cauză, autoritatea pârâtă a reținut

încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006,

potrivit cărora: „În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin

anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea

contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată

la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr.

1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în

cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și nr.

18/2004/CE”.

Alin. (2) al art. 26

din H.G. nr. 925/2006, în forma menționată anterior, a fost introdus prin pct. 15

al H.G. nr. 834/ 2009, publicată în M. Of. al României nr. 515 din 27 iulie 2009.

Astfel, atât la

momentul la care a fost inițiată procedura de atribuire a contractului de

achiziție publică menționat anterior, cât și la momentul publicării anunțului

de participare și a notificării de modificare a acestui anunț, temeiul legal

reținut de autoritatea pârâtă ca fiind încălcat, nu exista.

Prin urmare, în mod

greșit autoritatea pârâtă a aplicat corecția de 5% din valoarea contractului,

raportându-se la dispoziții legale care nu erau în vigoare.

De altfel, prin

republicarea eratei nu a fost restrâns accesul la procedura de achiziție

publică întrucât real este faptul că au participat la aceasta mai mulți

operatori economici, atât străini cât și din România.

În consecință, față

de aceste considerente, în mod corect instanța de fond a reținut nelegalitatea

actelor contestate și implicit a corecției financiare de 5% din valoarea

contractului de lucrări din 2009.

Criticile referitoare

la respingerea nelegală a ofertei depuse de SC T.D.R. SRL, întrucât garanția de

participare nu a fost constituită de către acesta în forma prevăzută în

documentația de atribuire, respectiv în lei, sunt nefondate.

Rezultă din

înscrisurile depuse la dosarul cauzei că în cuprinsul documentației de

atribuire s-a prevăzut că garanția se constituie în lei iar societatea

menționată anterior, a constituit garanția în euro.

Conform art. 33 alin.

(3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 „În cadrul ședinței de deschidere nu este

permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează

într-una dintre următoarele situații: b) nu sunt însoțite de garanția de

participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în

documentația de atribuire”.

Deci, față de

situația de fapt și dispozițiile legale menționate, în mod corect a fost

respinsă oferta depusă de acest operator economic.

Pe de altă parte, este

necontestat că acesta nu a contestat în vreun fel decizia autorității

contractante reclamantă în cauză.

Astfel, sunt

infirmate și susținerile recurentului-pârât referitoare la barierele impuse operatorilor

economici străini care doreau să participe la licitație și care puteau să-și

manifeste interesul pentru obținerea contractului în cauză.

În altă ordine, sunt

nefondate și criticile referitoare la nemotivarea respingerii ca neconforme a

unor oferte care aveau prețul cel mai scăzut, soluția instanței de fond cu

referire la aceste aspecte fiind temeinică și legală.

Raportul procedurii

întocmit de reclamantă la data de 22 iunie 2009, indică faptul că ofertele

aparținând operatorilor economici SC P.H. SL, AT D.A.T. SA, SC O.T.V. R. SA, SC

O.T.V. F.H. SA au fost respinse ca nefonforme. Raportul procedurii conține 6

Anexe sub formă de tabele intitulate „grile”, în cuprinsul cărora sunt

menționate documentele și informațiile care nu au fost prezentate de operatorii

economici în cauză și care au condus la respingerea ofertelor (filele 52-64 dos.recurs).

De asemenea, motivele

concrete de respingere a ofertelor operatorilor economici mai sus menționați au

fost indicate și în cuprinsul deciziilor comunicate fiecărui participant în

parte.

Mai mult, toți acești

operatori economici au adus critici deciziei reclamantei de respingere a

ofertei ca neconforme și au solicitat inclusiv anularea raportului procedurii

de atribuire, însă contestațiile, precum și plângerile formulate în temeiul O.U.G.

nr. 34/2006, au fost respinse ca nefondate prin Decizia definitivă nr. 3547 din

23 septembrie 2009 a Curții de Apel Craiova.

Astfel, în mod eronat

autoritatea pârâtă a reținut încălcarea dispozițiilor art. 43 din Directiva nr.

2004/18/CE și art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de către reclamantă și

în consecință a aplicat corecția financiară de 2% din valoarea contractului.

De altfel, în cauză,

nu a fost identificat sau indicat vreun prejudiciu urmare a derulării

procedurii de achiziție publică de către reclamantă.

Față de toate

considerentele expuse, în mod corect instanța de fond a anulat actele

administrative atacate, sentința recurată fiind temeinică și legală, corecțiile

financiare fiind nelegal aplicate.

În consecință, Înalta

Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea

nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M. împotriva sentinței nr. 977 din 12

martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 6 noiembrie 2014.