ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3402/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Pe rolul Tribunalului București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a fost înregistrată acțiunea formulată de reclamanta SC A. Gorj SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Am Pos Mediu prin care a solicitat anularea deciziei de respingere a contestației din 30 noiembrie 2011 împotriva procesului verbal de constatare din 27 septembrie 2011. Motivând acțiunea, reclamanta a arătat ca Direcția Generală AM POS Mediu a revizuit mai multe contracte de lucrări încheiate de A., respectiv contractul de lucrări din 16 decembrie 2009 "Lucrări la sursele de apă și stație de tratare în orașul Bumbești Jiu" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj"; contractul de lucrări din anul 2009 "Lucrări la sursa de apă Motru" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj"; contractul de lucrări din 28 ianuarie 2010 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de apă și canalizare în orașul Bumbești-Jiu"; contractul de lucrări din 10 februarie 2010 "Reabilitarea și Extinderea Rețelelor de apă și canalizare în Municipiul Motru", din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj";

contractul de lucrări din 15 martie 2010 "Reabilitarea surselor de apă și stație de tratare din Municipiul Târgu-Jiu" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj"; contractul de lucrări din 19 noiembrie 2010 „Lucrări la sursele de apă în orașele Târgu Cărbunești și Țicleni" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj ". Prin procesul-verbal de constatare din 27 septembrie 2011, Direcția Generală AM POS Mediu, efectuând controlul asupra contractului de lucrări din 15 martie 2010 "Reabilitarea surselor de apă și stație de tratare din Municipiul Târgu-Jiu" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj" ("Contractul de lucrări") a amendat A. pentru încheierea contractului de lucrări cu încălcarea prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

A susținut că, echipa de control s-a bazat pe raportul de control al ANRMAP din anul 2010, conform căruia reclamanta ar fi solicitat cerințe restrictive de calificare referitoare Ia capacitatea tehnică și profesională a ofertantului, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Reclamanta a mai invocat încălcarea principiului “non bis in idem”, întrucât prin aplicarea sancțiunii contravenționale de către ANRMAP, Autoritatea contractantă a fost deja sancționată, astfel că, nu se mai impune și aplicarea altor corecții financiare. A mai arătat că susținerile ANRMAP din raportul de constatare sunt neîntemeiate deoarece cerințele de calificare au respectat principiul proporționalității și tratamentului egal dintre operatorii economici.

În continuare a susținut că cerințele de calificare 1 și 2 corespund prevederilor legale, invocând dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Precizează reclamanta că ceea ce a solicitat ca și condiție minimă obligatorie a fost dovada îndeplinirii de către ofertanți, în ultimii 5 ani a unui proiect similar ca și dimensiuni - similaritate determinată prin execuția/proiectarea unei stații de tratare care a deservit numărul de locuitori avut în vedere pentru a fi deservit de către stația de tratare ce se urmărește a fi achiziționată prin procedura de atribuire, cerință ce este în deplină conformitate cu prevederile legale sus-menționate.

Nu în ultimul rând, arată că, într-o speță similară, Curtea de Apel București a apreciat că „Cerința de calificare referitoare la „experiență similară" - încheierea contractului în ultimii 5 ani a unui contract cu o valoare egală sau mai mare de decât valoarea minimă de 509.669 RON, nu constituie o cerință cu caracter restrictiv în raport cu valoarea contractului." În același sens, s-a pronunțat și Curtea Europeană de Justiție, care prin hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV vs. Comisia Europeană, care a reținut: "Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite.

" În drept, a invocat dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 88/2007, nr. 509/2011 și art. 15 alin. (2) din Constituția României. Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, a invocat excepțiile necompetentei materiale a instanței, a tardivității și inadmisibilității acțiunii. Pe fond, a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca nefondată și menținerea actelor atacate.

Soluțiile pronunțate în cauză Tribunalul București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3949 din 17 octombrie 2012, a admis excepția necompetenței materiale și, pe cale de consecință, a declinat competența de soluționare a cauzei Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reținând aplicabilitatea art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și art. 2 alin. (1) lit. d). Învestită cu soluționarea cauzei, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2231 din 3 iulie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. Gorj SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

Pentru a se pronunța astfel, instanța a reținut, următoarele: Referitor la excepțiile tardivității și inadmisibilității, instanța a constatat că sunt neîntemeiate, fiind respinse, ca atare, prin încheierea de ședință din 24 aprilie 2013. În esență, instanța fondului a constatat că, reclamanta a depus acțiunea în termen, iar în ceea ce privește excepția inadmisibilității, a motivat în sensul că instanța de contencios administrativ poate cenzura procesul verbal din 29 septembrie 2011, asupra legalității ori asupra actelor și operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii unui act administrativ. Pe fondul, cauzei, instanța analizând actele și lucrările dosarului cu privire la fondul cauzei, a reținut că niciunul dintre motivele invocate în acțiune nu sunt întemeiate.

Referitor la principiul invocat de reclamanta, non bis in idem, în speța amenda aplicată de ANRMAP este o sancțiune contravențională, iar procesul verbal contestat are ca obiect constatarea unor nereguli în baza atribuțiilor pârâtei ce rezultă din dispozițiile O.G. nr. 79/2003 și a prevederilor contractuale, adică ale contractului de finanțare încheiat între pârât în calitate de autoritate de management și reclamanta în calitate de beneficiar (contractul din 28 noiembrie 2008 cu anexe). Așadar, susține instanța fondului este vorba despre două tipuri diferite de răspundere, unul contravențional și altul contractual.

Referitor la celelalte susțineri ale reclamantei, instanța a reținut că, din considerente celor două hotărâri judecătorești invocate, respectiv sentința civilă nr. 8701 din 15 decembrie 12010 a Judecătoriei Târgu Jiu, rămasă irevocabilă prin decizia nr. 410 din 23 martie 2011 a Tribunalului Gorj, instanțele s-au pronunțat în mod irevocabil asupra încălcării de către reclamantă a principiilor proporționalității, tratamentului egal în legătură cu contractul de lucrări ce a determinat aplicarea corecțiilor financiare reclamantei prin procesul verbal de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 septembrie 2011. Așa fiind, aspectele respective au intrat în puterea lucrului judecat, astfel că nu se poate analiza și stabili o altă situație decât cea reținută prin hotărârile menționate.

În privința încălcării principiului neretroactivității legii de către ANRMAP, instanța a reținut că obiectul cauzei nu il reprezintă un act emis de această autoritate iar, pe de altă parte, ordinul contestat nu este invocat ca temei legal de sancționare nici în raportul ANRMAP și nici în procesul verbal ce a făcut obiectul contestației soluționate prin decizia atacată. Mai mult, precizează instanța, nu are nicio relevantă că prin Ordinul nr. 509/2011 au fost impuse anumite interdicții, întrucât considerarea unor cerințe impuse de către reclamanta drept restrictive este o problema de fapt și care se raportează la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, și H.G. nr. 925/2006. Împotriva sentinței civile nr. 2231/2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. Gorj SRL, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie invocând motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc.

civ. În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. reclamanta susține că hotărârea este sumar motivată și confuză întrucât instanța de fond creează o confuzie potrivit căreia ar fi invocat în acțiune nelegalitatea raportului de control al ANRMAP și totodată asupra faptului că nu există autoritate de lucru judecat în privința încălcării principiului proporționalității și al tratamentului egal dintre operatorii economici, principii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Susține că nu a înțeles să conteste raportul de control al ANRMAP prin promovarea acțiunii, în conținutul acesteia a precizat doar că la baza ambelor sancțiunii aplicate a stat unul și același înscris emis de ANRMAP.

Pe de altă parte, prin sentința civilă nr. 8701/2010 pronunțată de Judecătoria Tg. Jiu rămasă irevocabilă prin decizia civilă nr. 410/2011 a Tribunalului Gorj s-a respins anularea procesului verbal de contravenție din 20 iulie 2010 astfel că nu a fost tranșată și legalitatea procesului verbal din 3 februarie 2011 contestat prin acțiunea dedusă judecății. Prin urmare nu există triplă identitate de obiect, părți și cauză pentru a fi incidente prevederile ce reglementează autoritatea lucrului judecat. În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 susține neretroactivitatea legii civile și face trimitere la Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție publicat de ANRMAP la data de 28 septembrie 2011. Prin acest ordin se prevede în mod expres interdicția de impune atât un nivel variabil cât și unul cantitativ în cazul contractelor de proiectare.

Procesul verbal de control a fost emis la data de 28 septembrie 2011 anterior publicării Ordinului ANRMAP de reglementare a criteriilor în vederea atribuirii contractelor, anticipând astfel criterii care au intrat în vigoare după aplicarea sancțiuni. Pentru motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. susține că hotărârea a fost dată cu greșita aplicare a legii întrucât instanța de fond a apreciat în mod greșit că nu este aplicabil principiului „non bis in idem” , în speța dedusă judecății întrucât ca urmare a aplicării sancțiunii contravenționale de către ANRMAP societatea a fost deja sancționată pentru nerespectare art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 pe motiv că documentația de atribuire ar conține cerințe de calificare restrictive.

În același scop, având la bază același proces verbal precum și contractul de lucrări, AM Pos Mediu a emis la data de 29 septembrie 2011 în baza O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea, utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, titlu de creanță reprezentând o corecție financiară în cuantum de 856.750 RON ca urmare a presupusei încălcări referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică. În continuare susține legalitatea cerințelor de calificare, stabilite prin documentația de atribuire a contractului care sunt justificate prin utilitatea și complexitatea obiectului contractului de achiziție publică - reabilitarea resurselor de apă și stație de tratare din Municipiul Tg.

Jiu, obiect ce permite autorității contractante, impunerea unor cerințe de calificare specifice în vederea obținerii garanțiilor de aducere la îndeplinire a acestuia. Prin întâmpinarea depusă la dosar Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea soluției primei instanțe ca temeinică și legală, susținând că toate criteriile prevăzute la pct. 5.4.2 și 5.4.6 din fișa de date a achiziției sunt menite să restrângă accesul la procedura de atribuire fiind în acest sens încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia.

Referitor la aplicabilitatea principiului „non bis in idem” susține că nu poate fi vorba de o încălcare a acestui principiu în speță, în condițiile în care prin actul administrativ contestat s-a urmărit recuperarea fondurilor comunitare folosite cu nerespectarea normelor legale naționale și comunitare având un regim diferit de cel al sancțiunii contravenționale. Mai susține că hotărârea primei instanțe respectă normele procedurale, prin considerentele acesteia s-a răspuns susținerilor părților și au fost analizate probele administrate în cauză. În privința susținerilor reclamantei-recurente în sensul aplicării retroactive a dispozițiilor Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, se arată că toate aceste criterii au fost reglementate prin O.U.G.

nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, acte normative cunoscute s-au cel puțin trebuiau să fie cunoscute de autoritățile contractante. Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate și în limitele prevăzute de art. 304 1 C. proc. civ. Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente: Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. se reține că în dreptul intern nemotivarea hotărârii judecătorești este sancționată de legiuitor pornind de la obligația statului de a respecta dreptul părții la un proces echitabil drept consacrat de art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În jurisprudența instanței de la Strasbourg, s-a statuat că noțiunea de proces echitabil presupune că o instanță internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea să fi examinat totuși în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse și nu doar să reia pur și simplu concluziile unei instanțe inferioare.

În aceeași ordine de idei, Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă în sensul strict al termenului precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată. În cauză prima instanță a respectat prevederile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., întrucât a prezentat în mod detaliat argumentele pentru care a pronunțat soluția atacată în prezenta cale de atac, raportându-se la cadrul lor legal aplicabil, la pretențiile și apărările formulate de părți dar și la probatoriile administrate. Ca tare, Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia instanța de fond își motivează hotărârea luată prin prisma susținerilor pârâtei sau că este una contradictorie și confuză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că acest motiv poate determina casarea hotărârii judecătorești numai în acele împrejurări în care o interpretare greșită a actului juridic a determinat schimbarea naturii juridice a actului sau a înțelesului lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia. Reclamanta nu a demonstrat că instanța de fond a schimbat natura juridică a actului administrativ individual pentru a se putea primi motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. S-a analizat în speță procesul verbal prin care s-au constatat nereguli la utilizarea fondurilor europene din perspectiva îndeplinirii condițiilor pentru stabilirea unei astfel de abateri și aplicarea corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G.

nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2006. Cu privire la motivul de recurs prevăzut art. 304 pct. 9 C. proc. civ., din analiza probatoriului administrat în cauză se constată că prin procesul verbal de control s-a reținut în sarcina reclamantei-recurente nereguli la atribuirea contractului din 15 septembrie 2010 având ca obiect „reabilitarea resurselor de apă și stație de tratare din Municipiul Tg. Jiu” constând în stabilirea în fișa de date a achiziției de criterii care au condus la încălcarea principiilor privind promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia.

Astfel, la pct. 5.4.2 Fișa de date a achiziției „Experiența ca antreprenor/Proiectant", în vederea Calificării, s-a solicitat îndeplinirea cumulativă a două condiții: -„Experiență similară în execuție de minimum 5 ani, dovedită prin realizarea a cel puțin un contract care să fi implicat construcția unei stații de tratare cu complexitate tehnică similară contractului prezent, stație care va deservi o populație de minim 96.900 de locuitori, pe fiecare contract atestate prin copie după certificatul de recepție finală (...)". „Experiență similară în proiectare de minimum 5 ani (el însuși sau subcontractor pentru proiectare nominalizat), dovedită prin minimum realizarea a cel puțin un contract care să fi implicat proiectare unei stații de tratare pentru o populație de minim 96.900 de locuitori, pe fiecare contract, atestate prin copie după Procesul verbal de terminare al lucrării sau similar (...)”.

La punctul 5.4.6. din Fișa de date a achiziției „Informații privind furnizorii principali" s-a solicitat dovedirea existenței unui „nivel minim necesar" și anume „furnizorul (ii) echipamentelor și utilajelor principale trebuie să fie o companie/înregistrată/de cel puțin 5 ani în țara de origine. Echipamentele principale noi propuse trebuie să fi fost instalate (de către ofertant sau de către alții) și să fie în stare bună de funcționare de cel puțin 3 ani, în cel puțin 3 alte proiecte în România sau în străinătate. În raport de aceste criterii s-a apreciat de organele de control că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează principiul nediscriminării și a tratamentului egal între operatori dar și art. 178 alin. (2) din același act normativ care prevăd interdicția de stabilire a unor cerințe minimale de calificare restrictive referitoare la capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici.

Aceeași stare de fapt a fost stabilită și prin raportul de control din anul 2010 și având în vedere că aceste fapte au întrunit elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta-recurentă a fost sancționată contravențional conform procesului verbal de contravenție. Procesul verbal de contravenție a făcut obiectul cercetării judecătorești și prin sentința civilă nr. 870 din 15 decembrie 2010 a Judecătoriei Tg. Jiu pronunțată în Dosarul nr. 16027/318/2010, irevocabilă prin decizia civilă nr. 410 din 23 martie 2011 a Tribunalului Gorj, stabilindu-se că reclamanta se face vinovată de încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu, transparența și proporționalitatea în aplicarea procedurilor de achiziție publică.

În atare situație, se constată că instanța de judecată s-a pronunțat asupra stării de fapt, că ne aflăm în prezența prezumției puterii de lucru judecat, ceea ce înseamnă o scutire de probe în acest cadru procesual pentru stabilirea laturii obiective a abaterii reținute în sarcina recurentei-reclamante. În cauză nu este încălcat principiul „non bis in idem” chiar dacă reclamantei-recurente pentru aceeași faptă i s-a aplicat o sancțiunea contravențională cât și o corecție financiară întrucât scopul acestor două sancțiunii este diferit. Scopul corecției financiare fiind acela de a îndrepta o situație astfel încât 100% din costurile declarate pentru cofinanțare din fondurile structurale să fie în conformitate cu regulamentele aplicabile la nivel național și european, spre deosebire de sancțiunea contravențională ce urmărește cu prioritate reeducarea persoanei care a comis o contravenție prevăzută de legea contravențională, în spiritul respectării ordinii de drept.

În privința respectării principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare se constată că a fost aplicată în cuantumul redus prevăzut în Anexa la pct. 2.4 din O.G. nr. 66/2001, ceea ce înseamnă că s-a avut în vedere gravitatea abaterii reținute în sarcina societății. Pentru toate aceste considerente, recursul apare nefondat urmând a fi respins în condițiile prevăzute de art. 312 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 316 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. Gorj SRL împotriva sentinței civile nr. 2231 din 03 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 septembrie 2014.