ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3402/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3402/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Pe rolul Tribunalului București, secția a IX-a

contencios administrativ și fiscal, a fost înregistrată acțiunea formulată de reclamanta

SC A. Gorj SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor -

Direcția Generală Am Pos Mediu prin care a solicitat anularea deciziei de respingere

a contestației din 30 noiembrie 2011 împotriva procesului verbal de constatare

din 27 septembrie 2011.

Motivând acțiunea, reclamanta

a arătat ca Direcția Generală AM POS Mediu a revizuit mai multe contracte de lucrări

încheiate de A., respectiv contractul de lucrări din 16 decembrie 2009 "Lucrări

la sursele de apă și stație de tratare în orașul Bumbești Jiu" din cadrul proiectului

"Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj";

contractul de lucrări din anul 2009 "Lucrări la sursa de apă Motru" din

cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată

în județul Gorj"; contractul de lucrări din 28 ianuarie 2010 "Reabilitarea

și extinderea rețelelor de apă și canalizare în orașul Bumbești-Jiu"; contractul

de lucrări din 10 februarie 2010 "Reabilitarea și Extinderea Rețelelor de apă

și canalizare în Municipiul Motru", din cadrul proiectului "Extinderea

și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj"; contractul

de lucrări din 15 martie 2010 "Reabilitarea surselor de apă și stație de tratare

din Municipiul Târgu-Jiu" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea

sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj"; contractul de lucrări din

19 noiembrie 2010 „Lucrări la sursele de apă în orașele Târgu Cărbunești și Țicleni"

din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă

uzată în județul Gorj ".

Prin procesul-verbal de

constatare din 27 septembrie 2011, Direcția Generală AM POS Mediu, efectuând controlul

asupra contractului de lucrări din 15 martie 2010 "Reabilitarea surselor de

apă și stație de tratare din Municipiul Târgu-Jiu" din cadrul proiectului "Extinderea

și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Gorj" ("Contractul

de lucrări") a amendat A. pentru încheierea contractului de lucrări cu încălcarea

prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

A susținut că, echipa

de control s-a bazat pe raportul de control al ANRMAP din anul 2010, conform căruia

reclamanta ar fi solicitat cerințe restrictive de calificare referitoare Ia capacitatea

tehnică și profesională a ofertantului, fiind astfel încălcate dispozițiile

art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamanta a mai invocat

încălcarea principiului “non bis in idem”, întrucât prin aplicarea sancțiunii contravenționale

de către ANRMAP, Autoritatea contractantă a fost deja sancționată, astfel că, nu

se mai impune și aplicarea altor corecții financiare.

A mai arătat că susținerile

ANRMAP din raportul de constatare sunt neîntemeiate deoarece cerințele de calificare

au respectat principiul proporționalității și tratamentului egal dintre operatorii

economici.

În continuare a susținut

că cerințele de calificare 1 și 2 corespund prevederilor legale, invocând dispozițiile

art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Precizează

reclamanta că ceea ce a solicitat ca și condiție minimă obligatorie a fost dovada

îndeplinirii de către ofertanți, în ultimii 5 ani a unui proiect similar ca și dimensiuni

- similaritate determinată prin execuția/proiectarea unei stații de tratare care

a deservit numărul de locuitori avut în vedere pentru a fi deservit de către stația

de tratare ce se urmărește a fi achiziționată prin procedura de atribuire, cerință

ce este în deplină conformitate cu prevederile legale sus-menționate.

Nu în ultimul rând, arată

că, într-o speță similară, Curtea de Apel București a apreciat că „Cerința de calificare

referitoare la „experiență similară" - încheierea contractului în ultimii 5

ani a unui contract cu o valoare egală sau mai mare de decât valoarea minimă de

509.669 RON, nu constituie o cerință cu caracter restrictiv în raport cu valoarea

contractului."

În același sens, s-a pronunțat

și Curtea Europeană de Justiție, care prin hotărârea Tribunalului din 10 decembrie

2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV vs. Comisia Europeană, care a reținut:

"Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să

nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor

urmărite. "

În drept, a invocat dispozițiile

art. 11 din Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 88/2007, nr. 509/2011

și art. 15 alin. (2) din Constituția României.

Apărările formulate în

cauză

Prin întâmpinarea formulată,

pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, a invocat excepțiile necompetentei materiale

a instanței, a tardivității și inadmisibilității acțiunii.

Pe fond, a solicitat respingerea

acțiunii reclamantei ca nefondată și menținerea actelor atacate.

Soluțiile pronunțate în

cauză

Tribunalul București,

secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3949 din 17

octombrie 2012, a admis excepția necompetenței materiale și, pe cale de consecință,

a declinat competența de soluționare a cauzei Curții de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, reținând aplicabilitatea art. 10

alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și art. 2 alin.

(1) lit. d).

Învestită cu soluționarea

cauzei, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

prin sentința nr. 2231 din 3 iulie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamanta

SC A. Gorj SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor -

Direcția Generală AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

Pentru a se pronunța astfel,

instanța a reținut, următoarele:

Referitor la excepțiile

tardivității și inadmisibilității, instanța a constatat că sunt neîntemeiate, fiind

respinse, ca atare, prin încheierea de ședință din 24 aprilie 2013.

În esență, instanța fondului

a constatat că, reclamanta a depus acțiunea în termen, iar în ceea ce privește excepția

inadmisibilității, a motivat în sensul că instanța de contencios administrativ poate

cenzura procesul verbal din 29 septembrie 2011, asupra legalității ori asupra actelor

și operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii unui act administrativ.

Pe fondul, cauzei, instanța

analizând actele și lucrările dosarului cu privire la fondul cauzei, a reținut că

niciunul dintre motivele invocate în acțiune nu sunt întemeiate.

Referitor la principiul

invocat de reclamanta, non bis in idem, în speța amenda aplicată de ANRMAP este

o sancțiune contravențională, iar procesul verbal contestat are ca obiect constatarea

unor nereguli în baza atribuțiilor pârâtei ce rezultă din dispozițiile O.G. nr.

79/2003 și a prevederilor contractuale, adică ale contractului de finanțare încheiat

între pârât în calitate de autoritate de management și reclamanta în calitate de

beneficiar (contractul din 28 noiembrie 2008 cu anexe).

Așadar, susține instanța

fondului este vorba despre două tipuri diferite de răspundere, unul contravențional

și altul contractual.

Referitor la celelalte

susțineri ale reclamantei, instanța a reținut că, din considerente celor două hotărâri

judecătorești invocate, respectiv sentința civilă nr. 8701 din 15 decembrie 12010

a Judecătoriei Târgu Jiu, rămasă irevocabilă prin decizia nr. 410 din 23 martie

2011 a Tribunalului Gorj, instanțele s-au pronunțat în mod irevocabil asupra încălcării

de către reclamantă a principiilor proporționalității, tratamentului egal în legătură

cu contractul de lucrări ce a determinat aplicarea corecțiilor financiare reclamantei

prin procesul verbal de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din

27 septembrie 2011.

Așa fiind, aspectele respective

au intrat în puterea lucrului judecat, astfel că nu se poate analiza și stabili

o altă situație decât cea reținută prin hotărârile menționate.

În privința încălcării

principiului neretroactivității legii de către ANRMAP, instanța a reținut că obiectul

cauzei nu il reprezintă un act emis de această autoritate iar, pe de altă parte,

ordinul contestat nu este invocat ca temei legal de sancționare nici în raportul

ANRMAP și nici în procesul verbal ce a făcut obiectul contestației soluționate prin

decizia atacată.

Mai mult, precizează instanța,

nu are nicio relevantă că prin Ordinul nr. 509/2011 au fost impuse anumite interdicții,

întrucât considerarea unor cerințe impuse de către reclamanta drept restrictive

este o problema de fapt și care se raportează la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006,

și H.G. nr. 925/2006.

Împotriva sentinței civile

nr. 2231/2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. Gorj SRL, criticând-o

pentru nelegalitate și netemeinicie invocând motivele de recurs prevăzute de

art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului

de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. reclamanta susține că hotărârea

este sumar motivată și confuză întrucât instanța de fond creează o confuzie potrivit

căreia ar fi invocat în acțiune nelegalitatea raportului de control al ANRMAP și

totodată asupra faptului că nu există autoritate de lucru judecat în privința încălcării

principiului proporționalității și al tratamentului egal dintre operatorii economici,

principii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor

de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor

de concesiune de servicii.

Susține că nu a înțeles

să conteste raportul de control al ANRMAP prin promovarea acțiunii, în conținutul

acesteia a precizat doar că la baza ambelor sancțiunii aplicate a stat unul și același

înscris emis de ANRMAP.

Pe de altă parte, prin

sentința civilă nr. 8701/2010 pronunțată de Judecătoria Tg. Jiu rămasă irevocabilă

prin decizia civilă nr. 410/2011 a Tribunalului Gorj s-a respins anularea procesului

verbal de contravenție din 20 iulie 2010 astfel că nu a fost tranșată și legalitatea

procesului verbal din 3 februarie 2011 contestat prin acțiunea dedusă judecății.

Prin urmare nu există triplă identitate de obiect, părți și cauză pentru a fi incidente

prevederile ce reglementează autoritatea lucrului judecat.

În dezvoltarea motivului

de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 susține neretroactivitatea legii civile și

face trimitere la Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare

și selecție publicat de ANRMAP la data de 28 septembrie 2011. Prin acest ordin se

prevede în mod expres interdicția de impune atât un nivel variabil cât și unul cantitativ

în cazul contractelor de proiectare.

Procesul verbal de control

a fost emis la data de 28 septembrie 2011 anterior publicării Ordinului ANRMAP de

reglementare a criteriilor în vederea atribuirii contractelor, anticipând astfel

criterii care au intrat în vigoare după aplicarea sancțiuni.

Pentru motivul de recurs

prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. susține că hotărârea a fost dată cu greșita

aplicare a legii întrucât instanța de fond a apreciat în mod greșit că nu este aplicabil

principiului „non bis in idem” , în speța dedusă judecății întrucât ca urmare a

aplicării sancțiunii contravenționale de către ANRMAP societatea a fost deja sancționată

pentru nerespectare art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 pe motiv că documentația de atribuire

ar conține cerințe de calificare restrictive.

În același scop, având

la bază același proces verbal precum și contractul de lucrări, AM Pos Mediu a emis

la data de 29 septembrie 2011 în baza O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea

și sancționarea neregulilor apărute în obținerea, utilizarea fondurilor europene

și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, titlu de creanță reprezentând

o corecție financiară în cuantum de 856.750 RON ca urmare a presupusei încălcări

referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică.

În continuare susține

legalitatea cerințelor de calificare, stabilite prin documentația de atribuire a

contractului care sunt justificate prin utilitatea și complexitatea obiectului contractului

de achiziție publică - reabilitarea resurselor de apă și stație de tratare din Municipiul

Tg. Jiu, obiect ce permite autorității contractante, impunerea unor cerințe de calificare

specifice în vederea obținerii garanțiilor de aducere la îndeplinire a acestuia.

Prin întâmpinarea depusă

la dosar Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice solicită respingerea recursului

ca nefondat, menținerea soluției primei instanțe ca temeinică și legală, susținând

că toate criteriile prevăzute la pct. 5.4.2 și 5.4.6 din fișa de date a achiziției

sunt menite să restrângă accesul la procedura de atribuire fiind în acest sens încălcate

prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la

promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal

între aceștia.

Referitor la aplicabilitatea

principiului „non bis in idem” susține că nu poate fi vorba de o încălcare a acestui

principiu în speță, în condițiile în care prin actul administrativ contestat s-a

urmărit recuperarea fondurilor comunitare folosite cu nerespectarea normelor legale

naționale și comunitare având un regim diferit de cel al sancțiunii contravenționale.

Mai susține că hotărârea

primei instanțe respectă normele procedurale, prin considerentele acesteia s-a răspuns

susținerilor părților și au fost analizate probele administrate în cauză.

În privința susținerilor

reclamantei-recurente în sensul aplicării retroactive a dispozițiilor Ordinului

nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, se arată

că toate aceste criterii au fost reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006 și H.G.

nr. 925/2006, acte normative cunoscute s-au cel puțin trebuiau să fie cunoscute

de autoritățile contractante.

Examinând sentința recurată

în raport de motivele invocate și în limitele prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ. Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele

considerente:

Referitor la motivul de

recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. se reține că în dreptul intern

nemotivarea hotărârii judecătorești este sancționată de legiuitor pornind de la

obligația statului de a respecta dreptul părții la un proces echitabil drept consacrat

de art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În jurisprudența instanței

de la Strasbourg, s-a statuat că noțiunea de proces echitabil presupune că o instanță

internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea să fi examinat totuși în mod

real problemele esențiale care i-au fost supuse și nu doar să reia pur și simplu

concluziile unei instanțe inferioare.

În aceeași ordine de idei,

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă în sensul strict

al termenului precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător

să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauză prima instanță

a respectat prevederile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., întrucât a prezentat

în mod detaliat argumentele pentru care a pronunțat soluția atacată în prezenta

cale de atac, raportându-se la cadrul lor legal aplicabil, la pretențiile și apărările

formulate de părți dar și la probatoriile administrate.

Ca tare, Înalta Curte

nu poate primi critica recurentei potrivit căreia instanța de fond își motivează

hotărârea luată prin prisma susținerilor pârâtei sau că este una contradictorie

și confuză.

Referitor la motivul de

recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că acest motiv

poate determina casarea hotărârii judecătorești numai în acele împrejurări în care

o interpretare greșită a actului juridic a determinat schimbarea naturii juridice

a actului sau a înțelesului lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia.

Reclamanta nu a demonstrat

că instanța de fond a schimbat natura juridică a actului administrativ individual

pentru a se putea primi motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

S-a analizat în speță

procesul verbal prin care s-au constatat nereguli la utilizarea fondurilor europene

din perspectiva îndeplinirii condițiilor pentru stabilirea unei astfel de abateri

și aplicarea corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 79/2003 și

O.U.G. nr. 66/2006.

Cu privire la motivul

de recurs prevăzut art. 304 pct. 9 C. proc. civ., din analiza probatoriului administrat

în cauză se constată că prin procesul verbal de control s-a reținut în sarcina reclamantei-recurente

nereguli la atribuirea contractului din 15 septembrie 2010 având ca obiect „reabilitarea

resurselor de apă și stație de tratare din Municipiul Tg. Jiu” constând în stabilirea

în fișa de date a achiziției de criterii care au condus la încălcarea principiilor

privind promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului

egal între aceștia.

Astfel, la pct. 5.4.2

Fișa de date a achiziției „Experiența ca antreprenor/Proiectant", în vederea

Calificării, s-a solicitat îndeplinirea cumulativă a două condiții:

-„Experiență similară

în execuție de minimum 5 ani, dovedită prin realizarea a cel puțin un contract care

să fi implicat construcția unei stații de tratare cu complexitate tehnică similară

contractului prezent, stație care va deservi o populație de minim 96.900 de locuitori,

pe fiecare contract atestate prin copie după certificatul de recepție finală (...)".

„Experiență similară în

proiectare de minimum 5 ani (el însuși sau subcontractor pentru proiectare nominalizat),

dovedită prin minimum realizarea a cel puțin un contract care să fi implicat proiectare

unei stații de tratare pentru o populație de minim 96.900 de locuitori, pe fiecare

contract, atestate prin copie după Procesul verbal de terminare al lucrării sau

similar (...)”.

La punctul 5.4.6. din

Fișa de date a achiziției „Informații privind furnizorii principali" s-a solicitat

dovedirea existenței unui „nivel minim necesar" și anume „furnizorul (ii) echipamentelor

și utilajelor principale trebuie să fie o companie/înregistrată/de cel puțin 5 ani

în țara de origine. Echipamentele principale noi propuse trebuie să fi fost instalate

(de către ofertant sau de către alții) și să fie în stare bună de funcționare de

cel puțin 3 ani, în cel puțin 3 alte proiecte în România sau în străinătate.

În raport de aceste criterii

s-a apreciat de organele de control că au fost încălcate prevederile art. 2

alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează principiul nediscriminării

și a tratamentului egal între operatori dar și art. 178 alin. (2) din același act

normativ care prevăd interdicția de stabilire a unor cerințe minimale de calificare

restrictive referitoare la capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici.

Aceeași stare de fapt

a fost stabilită și prin raportul de control din anul 2010 și având în vedere că

aceste fapte au întrunit elementele constitutive ale contravenției prevăzute de

art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta-recurentă a fost sancționată

contravențional conform procesului verbal de contravenție.

Procesul verbal de contravenție

a făcut obiectul cercetării judecătorești și prin sentința civilă nr. 870 din 15

decembrie 2010 a Judecătoriei Tg. Jiu pronunțată în Dosarul nr. 16027/318/2010,

irevocabilă prin decizia civilă nr. 410 din 23 martie 2011 a Tribunalului Gorj,

stabilindu-se că reclamanta se face vinovată de încălcarea principiilor prevăzute

de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenței între operatorii

economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu, transparența și proporționalitatea

în aplicarea procedurilor de achiziție publică.

În atare situație, se

constată că instanța de judecată s-a pronunțat asupra stării de fapt, că ne aflăm

în prezența prezumției puterii de lucru judecat, ceea ce înseamnă o scutire de probe

în acest cadru procesual pentru stabilirea laturii obiective a abaterii reținute

în sarcina recurentei-reclamante.

În cauză nu este încălcat

principiul „non bis in idem” chiar dacă reclamantei-recurente pentru aceeași faptă

i s-a aplicat o sancțiunea contravențională cât și o corecție financiară întrucât

scopul acestor două sancțiunii este diferit. Scopul corecției financiare fiind acela

de a îndrepta o situație astfel încât 100% din costurile declarate pentru cofinanțare

din fondurile structurale să fie în conformitate cu regulamentele aplicabile la

nivel național și european, spre deosebire de sancțiunea contravențională ce urmărește

cu prioritate reeducarea persoanei care a comis o contravenție prevăzută de legea

contravențională, în spiritul respectării ordinii de drept.

În privința respectării

principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare se constată că

a fost aplicată în cuantumul redus prevăzut în Anexa la pct. 2.4 din O.G. nr. 66/2001,

ceea ce înseamnă că s-a avut în vedere gravitatea abaterii reținute în sarcina societății.

Pentru toate aceste considerente,

recursul apare nefondat urmând a fi respins în condițiile prevăzute de art. 312

alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 316 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de reclamanta SC A. Gorj SRL împotriva sentinței civile nr. 2231 din 03 iulie 2013

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 septembrie 2014.