ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 349/2015

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2.707 din 20 septembrie 2013, a admis acțiunea formulată de reclamantele W.P. și D.T. SRL în contradictoriu cu pârâta C.N.A.S., a anulat Adresa pârâtei comunicată pe cale electronică la data de 5 mai 2012, precum și Adresa din 10 septembrie 2012 prin care pârâta a soluționat contestația administrativă și a obligat partea să emită o nouă adresă privind datele aferente trim. I 2012, necesare calculării taxei clawback.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta C.N.A.S., care a solicitat modificarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantelor. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. · În mod eronat, prima instanță a stabilit că Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, prin care s-a stabilit neconstituționalitatea sintagmei "care include și TVA" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, este aplicabilă în speță și conduce la nelegalitatea actelor administrative deduse judecății. Instanța constituțională a precizat că deciziile sale sunt obligatorii pentru persoanele și autoritățile publice și urmează a fi aplicate în cauzele pendinte la momentul publicării acestora. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, vizează consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportat din bugetul FNUASS și M.S., care include și TVA. În legătură cu notificarea comunicată pe cale electronică la data de 5 mai 2012, recurenta a precizat faptul că taxa de clawback aferentă trim. I 2012, fiind o obligație fiscală, putea fi dedusă de reclamantă, în condițiile stabilite prin legislația fiscală. · Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la criticile punctuale ale reclamantelor în legătură cu includerea în valoarea indicatorilor individuali a decontării unor medicamente despre care acestea susțin că nu au fost comercializate în trim. I 2012, ci în trimestrele anterioare, cât și cu privire la medicamentele care nu se mai aflau în lista CANAMED în trim. I 2012, recurenta a precizat următoarele: Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S., raportate lunar de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu se pot suprapune integral datelor de vânzări trimestriale ale DAPP/reprezentant legal al acestuia, pentru trimestrul de referință. În consecință, chiar dacă unele medicamente au fost delistate din CANAMED, loturile existente la nivelul unităților farmaceutice din achizițiile anterioare pot fi consumate (eliberate) pacienților cel puțin până la data de expirare înscrisă pe ambalajul produsului. Fiecare serie (lot) de medicamente pus pe piață este inscripționat cu data de expirare, stabilită în conformitate cu perioada de valabilitate prezumată a medicamentului prevăzută în autorizația de punere pe piață. Orice unitate de producție sau de distribuție a medicamentelor procedează la distrugerea medicamentelor necorespunzătoare calitativ sau expirate. Astfel, deținătorul de APP are obligația să anunțe ANMDM dacă produsul încetează să fie pus pe piață fie temporar, fie permanent; o astfel de notificare trebuie să fie făcută cu cel puțin două luni înainte de întreruperea punerii pe piață a medicamentului, cu excepția situațiilor excepționale. C.N.A.S. nu are competența de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul, de la fabricație și/sau distribuție până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deține informații legate de volumul vânzărilor DAPP/reprezentant legal pe piață, stocuri, atât la nivelul distribuitorilor cât și la nivelul canalelor de eliberare, precum și informații legate de valabilitatea loturilor de produse puse pe piață. Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente contestat de către reclamantă au fost decontate integral de sistemul asigurărilor sociale de asigurări de sănătate, sume ce au ajuns la reclamantă, aceasta aflându-se la capătul lanțului comercial. În anexa nr. 1 se poate observa că 14 dintre medicamentele al căror consum este contestat de către reclamantă au fost listate în CANAMED, 8 dintre acestea fiind excluse din CANAMED începând cu trim. I 2012, în condițiile în care intimata reclamantă, prin tabelele nr. 1 și 2 din contestația formulată de aceasta, a făcut referire doar la detalii privind data la care aceasta a oprit exporturile și comercializarea către distribuitori, fără a preciza și data de expirare a ultimelor loturi puse pe piață sau a pune la dispoziție documente din care să rezulte că aceste loturi (serii) au fost retrase complet din lanțul de distribuție, inclusiv de la nivelul unităților farmaceutice. Unele date cuprinse în tabelul nr. 1 din contestația mai sus amintită nu corespund cu datele comunicate de C.N.A.S., în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 Totodată, recurenta a prezentat în detaliu datele cuprinse în tabelul 1, precum și în tabelul 4 la contestația administrativă formulată de reclamante care nu corespund cu datele comunicate de C.N.A.S., în conformitate cu norma anterior individualizată.

Apărările formulate în cauză Intimatele au formulat concluzii scrise în care au solicitat respingerea recursului pentru argumentele prezentate la dosarul I.C.C.J.

Procedura derulată în recurs În cauză, a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin Încheierea de ședință din data de 9 octombrie 2014, recursul a fost admis în principiu, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. La termenul de judecată din data de 30 ianuarie 2015, în temeiul art. 492 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte a încuviințat recurentei administrarea probei cu înscrisuri.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în concluziile scrise prezentate de intimate, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Controlul judiciar declanșat de intimatele-reclamante are ca obiect verificarea legalității adresei comunicată acestora pe cale electronică la data de 5 mai 2012 - prin care li s-a impus valorile variabilelor Vit, VTt, Vi2011 și VT2011 în funcție de care trebuia calculată și achitată taxa clawback -, precum și a Adresei din 10 septembrie 2012 prin care pârâta a soluționat contestația administrativă. Prima instanță a admis acțiunea, a anulat adresa pârâtei comunicată pe cale electronică la data de 5 mai 2012, precum și Adresa din 10 septembrie 2012 prin care pârâta a soluționat contestația administrativă formulată de reclamante și a obligat partea să emită o nouă adresă privind datele aferente trim. I 2012, necesare calculării taxei clawback. Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere următoarele argumente: Prin Adresa comunicată pe cale electronică în data de 5 mai 2012, pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei D.T. SRL, în calitate de reprezentant legal al reclamantei deținătoare a autorizației de punere pe piață W.P., în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, valorile indicatorilor VTt (vânzări totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și bugetul M.S. pentru trim. I 2012), Vit (vânzări individuale din trim. I 2012 suportate din FNUASS și bugetul M.S.), precum și valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din FNUASS și bugetul M.S. pentru anul 2011 și valoarea vânzărilor individuale din anul 2011 suportate din FNUASS și bugetul M.S. Datele comunicate de pârâtă sunt cele la care s-a raportat calculul contribuției trimestriale datorate de deținătorul autorizației de punere pe piață reprezentat de reclamantă pentru trim. I al anului 2012, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 (taxa clawback). Contribuția s-a calculat după formula prevăzută la art. 3 1 alin. (1) din actul normativ anterior arătat. Împotriva datelor comunicate de C.N.A.S., reclamanta a formulat contestația administrativă, prevăzută de art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contestație respinsă de C.N.A.S. · Este fondată critica care vizează nelegalitatea și netemeinicia valorii indicatorilor menționați în comunicare și confirmați în contestația administrativă, datorată includerii în această valoare a TVA. Includerea a fost prevăzută expres de art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, text valorificat întocmai de C.N.A.S. Or, prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituțională a constatat că sintagma "care include și TVA", din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, este neconstituțională. Declararea neconstituționalității prevederilor anterior nominalizate după data formulării contestației administrative de către reclamante face ca decizia Curții Constituționale să se aplice și cauzei de față, în virtutea forței obligatorii pentru viitor a deciziei, care trebuie avută în vedere de către instanța de judecată cât timp raportul juridic, prin efectul contestării lui, nu este epuizat. · În urma anulării notificării deduse judecății, pârâta urmează să emită o nouă comunicare, ocazie cu care va verifica susținerile punctuale ale reclamantelor privitoare la necomercializarea anumitor medicamente (indicate de reclamante în contestația administrativă și, respectiv, în cererea de chemare în judecată) în trim. I 2012, ca urmare a inexistenței vreunui export în perioada relevantă care să fi fost efectuat de deținătorul APP în România. De asemenea, pârâta va verifica și situația includerii în valoarea vânzărilor individuale a unor medicamente despre care reclamanta afirmă că nu se mai aflau în trim. I 2012 în lista CANAMED, în urma Notificării adresată M.S. și înregistrată la data de 21 noiembrie 2011. Soluția primei instanțe este corectă, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar. Reevaluând întregul ansamblu probator administrat în cauză, inclusiv în etapa recursului, și răspunzând, în același timp, la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte reține următoarele: Referitor la aplicabilitatea Deciziei Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013 Cu privire la acest aspect, recurenta susține faptul că Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, prin care s-a stabilit neconstituționalitatea sintagmei "care include și TVA" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, nu poate produce efecte în cauza de față, întrucât deciziile acestei instanțe produc efecte numai pentru viitor, în raport de dispozițiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală a țării. În concret, ea trebuie avută în vedere doar în privința notificărilor ce urmează a fi comunicate contribuabililor vizați de O.U.G. nr. 77/2011 în perioada ulterioară publicării sale în M. Of. al României. Înalta Curte nu poate primi această susținere a recurentei. Regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituție trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curții Constituționale urmează să primească eficiență în orice raport juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale care nu a fost definitiv soluționat, fiind supus controlului judiciar, așa cum este și cazul de față. Cu alte cuvinte, instanța de control judiciar apreciază că decizia Curții Constituționale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în fața instanțelor de contencios administrativ și cărora le sunt incidente în continuare dispozițiile legale declarate neconstituționale, mai precis tuturor cauzelor pendinte. Această interpretare a fost consacrată și în jurisprudența Curții Constituționale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepții de neconstituționalitate sunt obligatorii pentru autoritățile publice și urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanțele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13 martie 2012 a Curții Constituționale). Așadar, declararea neconstituționalității sintagmei "care include și TVA" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, după data formulării contestației administrative, face ca decizia aflată în discuție să se aplice și în speța de față, tocmai în raport de forța obligatorie pentru viitor a acestei decizii. Noul context legal, determinat de constatarea neconstituționalității parțiale a textului normativ analizat, nu poate fi ignorat doar pentru că decizia Curții Constituționale a fost adoptată ulterior emiterii notificării comunicată intimatelor în data de 5 mai 2012. Ca atare, instanța de control judiciar apreciază că este fondată critica intimatei referitoare la nelegalitatea valorii indicatorilor menționați în notificarea contestată datorită includerii în valoarea vânzărilor de medicamente a taxei pe valoarea adăugată. Referitor la dreptul de deducere al taxei pe valoarea adăugată Recurenta susține faptul că includerea TVA în valoarea indicatorilor stabiliți pentru trim. I 2012, deși declarată neconstituțională, nu ar fi de natură să atragă nulitatea actelor administrative aflate în litigiu câtă vreme intimatele aveau posibilitatea să uzeze de dreptul de deducere al TVA. Înalta Curte nu poate primi această susținere a recurentei. Dreptul de deducere al TVA, consacrat atât în dreptul intern cât și în legislația europeană, este irelevant pentru obligația de plată a taxei de clawback. Este de observat că, în realitate, recurenta a avut în vedere eliminarea valorii TVA din valoarea indicatorilor comunicați pentru trimestrul analizat de către intimate. Însă, nici acest raționament nu poate fi acceptat de către instanța de control judiciar. Un argument în acest sens îl constituie art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011, conform căruia "începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de A.N.A.F., care se subrogă în drepturile și obligațiile M.S. - C.N.A.S. în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate". Pe cale de consecință, cuantumul taxei de clawback este stabilit de către recurentă, prin comunicarea datelor aferente fiecărui trimestru, iar colectarea taxei de clawback se face de către A.N.A.F. Atunci când A.N.A.F. verifică îndeplinirea corectă a obligației de plată a taxei de clawback de către contribuabil, ea este ținută să se raporteze la indicatorii stabiliți de recurentă, fără să poată reduce sau majora valoarea acestora. Așadar, singura modalitate de reparare a prejudiciului cauzat în urma aplicării unei dispoziții legale declarate neconstituționale este aceea a anulării notificării emise de recurentă și a obligării acestei autorități publice să emită o altă notificare, după cum în mod corect a concluzionat și prima instanță. Înalta Curte apreciază că sunt nefondate celelalte critici din cadrul memoriului de recurs referitoare la aspectele susținute de intimate în legătură cu includerea în valoarea indicatorilor individuali a decontării unor medicamente despre care acestea susțin că nu au fost comercializate în trim. I 2012, ci în trimestrele anterioare, cât și cu privire la medicamentele care nu se mai aflau în lista CANAMED în trim. I 2012. Astfel, instanța de primă jurisdicție nu a analizat pe fond aceste aspecte invocate de intimatele-reclamante în cadrul cererii deduse judecății, ci doar a constatat faptul că acestea nu au fost probate și a pus în vedere recurentei să le analizeze și să se pronunțe asupra lor cu ocazia emiterii noului act administrativ, urmare a punerii în executare a hotărârii judecătorești pronunțate în cauza de față.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.