ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 985/2017

Decizia nr. 985/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014, reclamanta U.A.T. județul Constanța, a solicitat în contradictoriu cu M.D.R.A.P. anularea Deciziei nr. 120 din 7 aprilie 2014 de soluționare a contestației formulate de U.A.T. județul Constanța împotriva Informării din data de 13 februarie 2014 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 proiect cod SMIS 31212, cu titlul "Restaurarea, consolidarea, protecția, conservarea și punerea în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava"; Informării din data de 13 februarie 2014, înregistrată la nivelul subscrisei din 14 februarie 2014, emisă cu ocazia verificării Contractului de servicii din 15 ianuarie 2010 având ca obiect servicii de întocmire studii și documentații necesare restaurării, consolidării, protecției, conservării și punerii în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava și Notei de neconformitate AMPOR din 13 decembrie 2013, înscris comunicat unității noastre prin intermediul Adresei de M.D.R.A.P. din data de 13 februarie 2014, cu consecința desființării reduceri procentuale de 10% din valoarea contractului de servicii de mai sus și obligării la aprobarea la finanțarea întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Restaurarea, consolidarea, protecția, conservarea și punerea în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava", în temeiul dispozițiilor art. 8 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 10 alin. (1

1

) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 2.618 din 7 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. județul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., ca neîntemeiată.

Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 22 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 22 iunie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta U.A.T. Județul Constanța împotriva Sentinței nr. 2.618 din 7 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta U.A.T. Județul Constanța, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, în esență, s-au arătat următoarele:

O primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Invocând jurisprudența CJUE conform căreia "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (important de sesizat este că nu este reținută, imperativ, afectarea intereselor financiare ale U.E. de către abateri care nu au un impact financiar, ci numai posibilitatea afectării unor astfel de interese, ceea ce trebuie interpretat în sensul că există obligativitatea organelor de control de a specifica în actele emise în ce fel au fost afectate interesele celor care finanțează proiectul), prima instanță consideră neîntemeiată critica subscrisei privind inexistența unui prejudiciu cu privire la abaterile constatate.

Susținerile primei instanțe legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire. În cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod nelegal prima instanță a reținut că ne aflăm în prezența unei nereguli de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

Că este așa, poate fi concluzionat din interpretarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 care este guvernată de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 17 din actul normativ incident "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Or, în condițiile în care, așa cum s-a arătat mai sus, echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor recurentei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că în cauză ne aflăm în prezența unei nereguli.

În susținerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate la rambursare vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. Cf21031) 9527/19 decembrie 2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează cu "în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial nicio corecție nu se va aplica."

Prin promovarea prezentului act normativ se urmărește flexibilizarea nivelului corecțiilor financiare în conformitate cu prevederile noului Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527 din 19 decembrie 2013 și acordarea posibilității ca autoritățile de management să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar.

Aceste amendamente sunt necesare în vederea corelării prevederilor ordonanței de urgență cu modificările și completările aduse prin Decizia Comisiei Europene.

Astfel, procedând la corelarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011cu modificările și completările aduse prin Decizia Comisiei Europene legiuitorul a completat art. 6 al actului normativ incident cu un nou alin. 3A3, potrivit căruia "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

- Cu privire la cerința existenței abaterii de la legislația achizițiilor publice, pentru a ne afla în prezența unei nereguli instanța de fond, făcând referire la dispozițiile art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire în cauză, reține următoarele:

Se arată că în cuprinsul sentinței recurate, nu sunt precizate considerentele pentru care cerințele minime de calificare prevăzute în fișa de date la capitolul capacitatea tehnică și/sau profesională au fost apreciate ca fiind restrictive.

Argumentele primei instanțe cu privire la această faptă sunt generale și nu se poate verifica în concret o potențială restricționare a concurenței, în condițiile în care, pe de o parte, subscrisa era îndreptățită să solicite ofertanților cerințe de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, conform art. 187 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 48 din Directiva 2004/18/CE, care nu fac parte dintre cele ca fiind disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, definite ca atare de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

"(...) având în vedere că din analiza fișei de date și anunțului de participare, se observă că pentru factorii de evaluare (...) nu a fost detaliată modalitatea de acordare a punctajului, astfel încât să permită verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Se poate constata din cuprinsul raportului procedurii de atribuire, aspect reținut inclusiv în cuprinsul sentinței atacate, la procedură a fost depusă o singură ofertă, astfel că, în cauză, nu se poate reține existența subiectivismului și arbitrariului în acordarea punctajului, fapta recurentei fiind, din punctul său de vedere, doar de natură formală, fără un impact financiar, astfel că nu trebuia aplicată o corecție financiară.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate și normele legale incidente, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată.

- În ceea ce privește neregula constatată și crearea unui prejudiciu

În fapt, în contextul verificării cererii de rambursare nr. 1 asupra procedurii de atribuire a Contractului de servicii din 15 ianuarie 2010, încheiat între U.A.T. Județul Constanța cu Asocierea dintre SC A. SRL și SC B. SRL, respectiv "Servicii de întocmire studii și documentații necesare restaurării, consolidării, protecției, conservării și punerii în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava", s-au constatat următoarele:

- Autoritatea contractantă (U.A.T. județul Constanța), în cadrul procedurii de achiziție publică organizată, a stabilit în Fișa de date a achiziției/capitolul 5.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională subpunct 5.5.2. Experiența similară următoarele condiții - prezentarea pentru demonstrarea experienței similare a unui contract finalizat și recepționat, în copie, având ca obiect de studiu de legislație/documentație de avizare a lucrărilor de intervenții pentru un proiect de finanțare europeană; - recomandare de la beneficiarul proiectului din care să rezulte că proiectul în cauză a fost declarat eligibil în cadrul programelor de finanțare europeană.

S-a mai reținut că din fișa de date și anunțul de participare, în ce privește factorii de evaluare, nu a fost detaliată modalitatea de acordare a punctajului.

Pentru abaterea constatată de la aplicarea prevederilor legislației menționate în materia achizițiilor publice, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o reducere de 10% din valoarea contractului de servicii.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit";

Din analiza definiției neregulii se observă că în ambele cazuri se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

De asemenea, art. 9 din contractul de finanțare prevede următoarele:

"(24) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare, referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea (25) în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate".

Din cele arătate mai sus rezultă că nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, acesta putând fi și potențial care afectează interesele Uniunii Europene și atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă-indiferent dacă a fost probată sau nu producerea unui prejudiciu, constatarea unei nereguli în accepțiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nu prezumă existența unui prejudiciu.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat

- Referitor la interpretarea dispozițiilor pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul nu se poate prevala de această dispoziție întrucât se referă la elemente auxiliare ale procedurii de atribuire prin achiziție publică iar neregula constatată este formală, fără potențial impact, ceea ce nu se aplică în cadrul procedurii de achiziție a Contractului de servicii din 15 ianuarie 2010 derulat de recurent în calitate de autoritate contractantă.

Se constată astfel că Fișa de date a achiziției și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții, sunt date esențiale iar nu formale sau auxiliare.

De asemenea, nu este formală nici neregula privind stabilirea factorilor de evaluare, criteriile arătate în fișa de date a achiziției pentru stabilirea ofertei cea mai avantajoasă sunt de maximă importanță în derularea procedurii.

- În ceea ce privește respectarea principiului proporționalității în funcție de natura și gravitatea abaterii

Se constată că recurentul consideră că neregula constatată este de natură formală și nu a avut nici un impact real sau potențial asupra bugetului de stat și/sau al Uniunii.

Neregulile constatate au avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.

Constatând neregulile din procedura de achiziție, autoritatea pârâtă cu competențe în gestionarea fondurilor europene era obligată să aplice o reducere procentuală din suma solicitată la plată în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011- procentul de 10% fiind considerat de Înalta Curte proporțional cu natura și gravitatea neregulilor și având în vedere încălcarea principiului tratamentului egal prin stabilirea în fișa de achiziție publică a unor criterii care restricționează concurența, respectiv care nu au relevanță față de natura, specificul și amploarea contractului de achiziție publică (art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006).

Art. 4 din H.G. nr. 875/2011 prevede: "În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

- Neregulile constatate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene

În fișa de date a achiziției, la cap. 5.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională subpct. 5.4.2 "Experiența similară", autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarele condiții:

În conformitate cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției prevede că, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În concordanță cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției - autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura "îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

- Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a apreciat, având în vedere dispozițiile legale mai sus menționate, că reprezintă o condiție restrictivă impunerea unei surse de finanțare europeană, câtă vreme aceasta nu relevă experiența necesară contractului de prestări servicii și nu se dovedește capacitatea tehnică/profesională. De asemenea, recomandarea de la beneficiarul unui proiect european nu poate echivala cu capacitatea tehnică profesională, cerința împiedicând posibilii ofertanți la procedura de achiziție.

Referitor la stabilirea factorilor de evaluare, se constată că prin utilizarea factorului de evaluare "prezentarea modului de îndeplinire a sarcinilor proiectului", "coerenta și claritatea abordării activităților de proiect", nu au fost respectate prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care nu au o legătura directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

În conformitate cu prevederile art. 82 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit în anunțul de participare ofertelor admisibile.

Din analiza fișei de date și anunțului de participare, se constată că pentru acești factori de evaluare nu a fost detaliată modalitatea de acordare a punctajului, astfel încât să permită verificarea modului de punctare a ofertanților în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Pentru obținerea punctajului maxim, oferta trebuie să fie "conformă cu caietul de sarcini", astfel încât nu rezultă avantajele pe care autoritatea contractantă ar trebui să le primească.

Acești factori de evaluare sunt nerelevanți, nu au legătură cu specificul contractului ce urma a fi atribuit și nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractată îl poate obține prin utilizarea acestora, fiind astfel încălcate prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006 și principiul tratamentului egal.

Instanța de fond în mod corect și argumentat a apreciat ca neîntemeiate argumentele reclamantei cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat, recursul formulat de U.A.T. Județul Constanța împotriva Sentinței nr. 2.618 din 7 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de U.A.T. Județul Constanța împotriva Sentinței nr. 2.618 din 7 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 martie 2017.

Procesat de GGC - N