ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 371/2017

Decizia nr. 371/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București la data de 18 iunie 2013, reclamantul A. Giurgiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. România-Bulgaria 2007-2013, anularea Notificării nr. 90703 din 5 decembrie 2012 privind situația cheltuielilor eligibile autorizate la plată în cererea de rambursare nr. 9, respectiv a măsurii de aplicare a corecției de 25% din valoarea contractului.

1.2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 613 din 21 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea reclamantului.

1.3. Cererea de recurs;

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul A. Giurgiu.

Recurentul a indicat în susținerea recursului formulat dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătând că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, recurentul arată că prima instanță a aplicat litigiului dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 cu încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii. Actele administrative sunt nule datorită întemeierii lor pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilă contractului de finanțare încheiat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ.

Cât privește neregula reținută, recurentul arată că impunerea unui anumit număr de ani de experiență profesională pentru expertul culegere, editare și producere de date GIS nu încalcă prevederile art. 178 alin. (2) și art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Atingerea rezultatelor așteptate ale contractului nu putea fi realizată în absența unor cerințe de calificare specifice echipei de experți, de natură să asigure autoritatea contractantă asupra faptului că aceștia dețin un potențial corespunzător astfel încât să rezolve eventualele dificultăți de îndeplinire a contractului. Principiul proporționalității a fost respectat în stabilirea criteriilor de calificare și selecție câtă vreme obiectul contractului atribuit l-a reprezentat un sistem informatic de gestiune a situațiilor de urgență. Documentația de atribuire a permis inclusiv nominalizarea unor experți care nu erau în relații de muncă/contractuale cu ofertantul, iar experiența solicitată pentru expertul culegere, editare și producere de date GIS acoperă exact atribuțiile și responsabilitatea acestuia derivând din specificul contractului ce urma a fi atribuit.

Emitentul actelor administrative nu a argumentat încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării în condițiile în care în cadrul procedurii au fost depuse două oferte și nici un ofertant nu a fost respins pe motiv de neîndeplinire a cerințelor solicitate.

1.4. Apărările intimatului;

Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. solicită, în principal, anularea recursului ca nemotivat, întrucât motivele invocate de recurent nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

Dată fiind desfășurarea controlului în anul 2012, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost aplicate retroactiv. Calificarea abaterii s-a realizat prin raportare la dispozițiile legale incidente la data producerii actelor și faptelor juridice. Sancțiunea în cazul constatării unei abateri de la legalitate prevăzută de O.G. nr. 79/2003 ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, adică o corecție de 100%.

Cerințele pentru expertul culegere, editare și producere date GIS au avut caracter restrictiv, nefiind limitate la ceea ce era necesar implementării proiectului. Nota justificativă din 19 august 2011 nu explică necesitatea impunerii condițiilor pentru acest post. Impunerea unui anumit număr de ani de experiență restricționează participarea la procedură, ca și solicitarea dovedirii participării la realizarea a cel puțin unui proiect privind implementarea unui sistem informatic integrat și care să fi presupus servicii de proiectare și documentare a unei soluții informatice pentru avertizare, identificarea, declararea și monitorizarea zonelor de risc precum și activități de analiză, evaluare și sinteză cu privire la situațiile de urgență.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 04 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 13 mai 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, motivele de recurs putând fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și, pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

2.2. Suspendarea judecării recursului

Prin încheierea de ședință din data de 23 septembrie 2015 a fost suspendată judecarea recursului până a soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău și care au constituit obiectul cauzelor conexate C-260/14 și C-261/14.

La data de 8 februarie 2017 cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, în urma pronunțării hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexate amintite.

2.3. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

2.3.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este nefondat.

În speță, atât încheierea contractului de finanțare cât și derularea procedurii pentru atribuirea contractului având ca scop achiziția de echipamente informatice și software specific pentru gestionarea situațiilor de urgență, finanțat în cadrul proiectului, au avut loc sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

C. a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut o abatere de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de furnizare din 7 decembrie 2011 încheiat cu SC D. SRL.

Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare.

În cadrul procedurii de atribuire a contractului, reclamantul a impus o cerință minimă de calificare restrictivă, referitoare la capacitatea profesională a operatorilor economici.

Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregula constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2) din O.G. nr. 34/2006 și a art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

„(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul

împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că

aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarei finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarei (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Cât privește cerința calificată drept neregulă, r

ecurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de furnizare „CIS - Sistem informatic și comunicare - Sistem de gestiune al situațiilor de urgență Giurgiu - Ruse” a impus următoarele cerințe referitoare la capacitatea profesională a expertului culegere, editare și producere de date GIS:

- cerințe privind studiile și pregătirea profesională generală:

- studii universitare de lungă durată în domeniul tehnic finalizate prin diplomă de licență dau echivalent;

- pregătire profesională relevantă în domeniu de cel puțin 5 ani;

- deținerea de competențe de bază în domeniul GIS, dovedite prin absolvirea unuia sau mai multor cursuri de specializare (diplomă/certificat) care să vizeze cel puțin următoarele aspecte: culegerea, editarea și producerea datelor GIS și implementarea/administrarea bazelor de date geospațiale;

- cerințe privind competențele/calificările specifice necesare implementării proiectului:

- experiența specifică de cel puțin 3 ani în utilizarea aplicațiilor GIS;

- participarea în calitate de expert/specialist GIS la realizarea a cel puțin unui proiect privind implementarea unui sistem informatic integrat la nivel național/regional/internațional și care să fi presupus servicii de proiectare și documentare a unei soluții informatice pentru avertizare, identificarea, declararea și monitorizarea zonelor de risc precum și activități de analiză, evaluare și sinteză cu privire la situațiile de urgență.

Prima instanță a apreciat, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, legalitatea și temeinicia impunerii corecției financiare de 25% conform notificării nr. 90703 din 5 decembrie 2012 a autorității de management.

Conform acestei notificări, coroborată cu soluția asupra contestației administrative, comunicată prin adresa autorității de management nr. 17740 din 5 martie 2013 (care a avut în vedere atât rezultatul concilierii - filele 124-126 dosar fond, cât și nota de control din 12 februarie 2013 - filele 127-132) s-a apreciat că cerințele cumulative privind studiile și pregătirea profesională generală și privind competențele/calificările specifice necesare implementării proiectului solicitate a fi îndeplinite de către expertul culegere, editare și producere de date GIS sunt excesive.

Recurentul-reclamant apreciază nefondat că aceste cerințe minime de calificare răspundeau necesităților contractului și erau proporționale cu scopul îndeplinirii în condiții optime a acestui contract. Obiectul contractului l-a reprezentat un sistem informatic de gestiune a situațiilor de urgență, însă experiența profesională a expertului menționat (parte integrantă a experienței similare a ofertantului) nu trebuia raportată la îndeplinirea unui contract identic, așa cum s-a pretins, ci la un contract similar. Tehnologia GIS (sistem informatic geografic) nu este specifică sistemelor de gestiune a situațiilor de urgență, ci este utilizată în diverse domenii, scopul ei fiind acela de a permite crearea, stocarea, analizarea și prelucrarea informațiilor distribuite spațial, printr-un proces computerizat.

Cerința restrictivă referitoare la proiectul identic a fost combinată și cu limite de vechime impuse, determinând caracterul disproporționat al criteriului de selecție în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit și restrângând, astfel, în mod nepermis, sfera potențialilor ofertanți.

În plus, nota justificativă din 19 august 2011 întocmită de reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu îndeplinește exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe. În cuprinsul notei nu se regăsește nicio justificare cu privire la cerințele profesionale minime impuse pentru expertul culegere, editare și producere de date GIS, pentru care s-a cerut dovedirea experienței similare prin participarea la un proiect identic cu cel care urma a fi atribuit.

2.3.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru

considerentele expuse,

în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Giurgiu prin președintele Consiliului Județean Giurgiu împotriva sentinței civile nr. 613 din 21 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 februarie 2017.