ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2730/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 27.05.2013, pe rolul Tribunalului Giurgiu, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Giurgiu prin Consiliul Județean Giurgiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 123/17.04.2013 emise de pârât și să se constate că în mod corect a fost încheiat Contractul de furnizare nr. x/21.10.2010 cu S.C. A. S.R.L..

Prin sentința civilă nr. 634 din 30 octombrie 2013, Tribunalul Giurgiu a respins, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantului.

Împotriva acestei hotărâri, reclamantul a formulat recurs, solicitând casarea sentinței și, în principal, trimiterea cauzei spre competentă soluționare, în primă instanță, Curții de Apel București. În subsidiar, a solicitat admiterea recursului și, în rejudecare, admiterea acțiunii introductive de instanță.

Prin decizia civilă nr. 8884 din 27 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința recurată și a reținut cauza în vederea soluționării în primă instanță de Curtea de Apel București, înaintând dosarul spre repartizare aleatorie unui complet de fond.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1756 din 18 iunie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, instanta a avut in vedere urmatoarele:

La data de 02.06.2010, între Ministerul Administrației și Internelor, în calitate de ordonator principal de credite pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea capacității Administrative și Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Giurgiu, în calitatea de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare nr. x, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM, pentru implementarea proiectului intitulat:

"Eficiența administrativă prin e-comunicare la nivelul Consiliului Județean Giurgiu - Eae-c Giurgiu", având codul SMIS 11212.

În cadrul proiectului "Eficiența administrativă prin e-comunicare la nivelul Consiliului Județean Giurgiu - Eae-c Giurgiu", reclamanta a demarat procedura de achiziție publică de produse "Sistem e-Comunicare".

În urma derulării procedurii de achiziție publică, între reclamantă și S.C. A. S.R.L., s-a încheiat contractul de furnizare nr. x/21.10.2010.

În urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă nr. 2.223.162 din 01.11.2012, transmisă de AM PODCA, Corpul de Control al Ministrului Afacerilor Interne a emis nota de constatare a neregiulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.02.2013.

S-a constatat, în cuprinsul notei sus-menționate, că, în documentația de atribuire privind furnizarea Sistemului e - Comunicare în cadrul proiectului "Eficiență Administrativă prin e - Comunicare la nivelul Consiliului Județean Giurgiu - E.A.e-C.Giurgiu", publicată în S.E.A.P. prin anunțul de participare nr. x/17.08.2010 și în J.O.U.E. prin anunțul nr. 247307/19.08.2010, în capitolul V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției, beneficiarul a stabilit criterii de calificare și selecție restrictive, pentru demonstrarea experienței similare a ofertanților și a resurselor umane implicate în executarea contractului.

S-a reținut că, în fapt, autoritatea contractantă a stabilit cerințe minime de calificare și/selecție restrictive, nerelevante și disproportionate pentru atribuirea contractului de servicii nr. x între U.A.T. Județul Giurgiu, prin Consiliul Județean Giurgiu și S.C. A. S.R.L., având ca obiect furnizarea Sistem e - Comunicare, în cadrul proiectului "Eficiență Administrativă prin e - Comunicare la nivelul Consiliului Județean Giurgiu - E.A.e-C.Giurgiu", încălcând astfel legislația națională în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

S-a menționat că informațiile utilizate de autoritatea contractantă au fost de natura criteriilor de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, și anume, "capacitatea tehnică și/sau profesională".

A rezultat, din analiza documentelor puse la dispoziție de AM PODCA, faptul că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să justifice criteriile minime de calificare și/sau selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională și a impus criterii nerelevante și disdisproportionate raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, fără a se limita la cele strict necesare pentru a se asigura de îndeplinirea în condiții optime a contractului.

S-a constatat, de asemenea, că autoritatea contractantă a modificat două cerințe minime de calificare precizate în capitolul V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională din cadrul anunțului de participare prin două clarificări publicate în S.E.A.P., în documente atașate acestui Anunț, fără a publica un anunț de tip erată prin care să facă publice aceste modificări în J.O.U.E. (pentru potențialii ofertanți).

S-a reținut că această modificare s-a făcut cu încălcarea principiului transparenței, deoarece, în cazul în care, după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată atât către operatorul S.E.A.P. cât și către J.O.U.E., pentru asigurarea accesului direct și nerestricționat al operatorilor economici.

Prin concluziile activității de verificare, echipa de control a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat legislația în vigoare privind achizițiile publice, din următoarele considerente:

S-a reținut că autoritatea contractantă nu a motivat, prin nota justificativă nr. x/11.08.2010, cerințele minime de calificare utilizate în procedura de achiziție publică, din punct de vedere al relevanței acestora, în raport cu natura și compexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, așa cum prevede art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Echipa de control a constatat că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 iar pentru această abatere nu există reglementată o corecție financiară.

S-a reținut că autoritatea contractantă nu a publicat în S.E.A.P. un anunț de tip erată la anunțul initial, prin care să modifice informațiile deja publicate prin anunțul de participare nr. x/18.08.2010, fiind astfel încălcate prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Echipa de control a constatat că, pentru abaterea constând în "nerespectarea procedurilor de publicitate, dar a existat totuși un anumit grad de publicitate" corecția financiară aplicabilă conform pct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este de 25% din valoarea contractului.

S-a mai reținut că autoritatea contractantă a stabilit cerințe minime de calificare și/sau selecție restrictive, care nu prezintă relevanță pentru atribuirea contractului și sunt disproportionate în raport cu specificul, volumul și complexitatea produselor ce urmau a fi furnizate, precum și cu poziția și atribuțiile experților, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) și c) din O.U.g. nr. 34/2006.

S-a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, încălcând astfel prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a apreciat că sunt nerelevante și disproportionate cerințele minime de calificare, având în vedere că acest contract este unul de furnizare de echipamente și/sau softuri "cu un grad de complexitate ridicat", care nu justifică însă necesitatea impunerii de cerințe minime de calificare pentru experții implicați în proiect, de nivelul celor solicitate de autoritatea contractantă, întrucât există posibilitatea ca un operator economic să poată dovedi participarea experților/personalului de specialitate la un număr mai mic de proiecte decât cel impus sau finanțate din alte surse decât cele nerambursabile/ori pentru un alt tip de beneficiar.

Împotriva notei de constatare sus-menționate, reclamanta a formulat contestație.

Prin decizia nr. 123/17.04.2013, Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 1704/16.04.2013, a respins contestația ca nefondată.

În ceea ce privește critica privind constatarea încălcării principiului transparenței:

Reclamanta a criticat constatările privind încălcarea principiului transparenței și a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, arătând că, în urma solicitărilor de clarificări, a publicat în S.E.A.P. răspunsul la clarificări, în secțiunea "Documentație și clarificări" din cadrul anunțului de participare.

Curtea reține că documentația de atribuire a fost publicată în S.E.A.P. prin anunțul de participare nr. x/18.08.2010 și în J.O.U.E. prin anunțul de participare nr. x/19.08.2010.

În fișa de date a achiziției, cap. V. Criterii de calificare și/sau selecție, pct. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, Resurse umane, s-a solicitat dovada asigurării personalului de specialitate, astfel: 1) Project manager: studii superioare de minim 5 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, minim 5 ani experiență în managementul de proiecte IT, experiența conducerii a minim 5 proiecte de implementare soluții IT complexe, dintre care minim 1 cu administrația publică și minim 2 proiecte finanțate din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT; 2) Back-up Project Manager: studii superioare de minim 3 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel putin 3 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, minim 3 ani experiență în managementul de proiecte IT experiența conducerii tehnice a minim 1 proiect cu finanțare din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT finalizat, experiența de minim 2ani în domeniul securității bazelor de date de mari dimensiuni și administrară de servere de e-mail; 3) Manager tehnic implementare - 2 persoane (manager tehnic înlocuitor): studii superioare în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, certificări B., experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT sau a comunicațiilor electronice; 4) Consultanți implementare minim 5 persoane: studii superioare în domeniul IT sau experiență de minim 3 ani în domeniul IT, să fie angajat al ofertantului, experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat.

În cadrul procedurii de achiziție publică au fost formulate două solicitări de clarificări.

Prin solicitarea de clarificări înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/2010 s-a solicitat să se precizeze dacă se acceptă ca expertul Manager tehnic implementare să fi finalizat studii superioare în domeniul tehnic, nu doar IT.

Prin răspunsul nr. x la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că se acceptă ca expertul Manager tehnic implementare să fi finalizat studii IT sau echivalent, domeniul tehnic fiind un domeniu acceptat.

Prin solicitarea de clarificare înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/2010, s-a solicitat eliminarea cerinței din fișa de date a achiziției, cap. V.4 - Resurse umane, privind experiența participării în proiecte similare cu finanțare din fonduri structural de furnizare produse sau servicii IT și experiența conducerii de proiecte de implementare soluții IT cu administrația publică, pentru personalul de specialitate.

Prin răspunsul nr. x la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că se acceptă experiența unor proiecte similare implementate, indiferent de sursa de finanțare sau beneficiar.

Conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Autoritatea contractantă nu a transmis spre publicare un anunț tip erată cu privire la modificările aduse documentației de atribuire.

Articolul 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că principiul transparenței reprezintă unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Prin raportare la prevederile din actele normative sus-menționate, în mod legal s-a constatat încălcarea, de către autoritatea contractantă a principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru abaterea reținută fiind aplicabilă o corecție financiară de 25% conform pct. 1.2 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Împrejurarea invocată de reclamantă în sensul că a publicat în S.E.A.P. răspunsul la clarificări nu este de natură să înlăture încălcarea constatată, cât timp dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu prevăd posibilitatea utilizării unor mijloace de informare alternative anunțului de tip erată la anunțul inițial.

În ceea ce privește criticile privind constatarea formulării unor cerințe minime de calificare restrictive în cadrul documentației de atribuire:

Astfel cum s-a menționat anterior, în fișa de date a achiziției, cap. V. Criterii de calificare și/sau selecție, pct. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, Resurse umane, s-a solicitat dovada asigurării personalului de specialitate, astfel: 1) Project manager: studii superioare de minim 5 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, minim 5 ani experiență în managementul de proiecte IT, experiența conducerii a minim 5 proiecte de implementare soluții IT complexe, dintre care minim 1 cu administrația publică și minim 2 proiecte finanțate din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT; 2) Back-up Project Manager: studii superioare de minim 3 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel putin 3 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, minim 3 ani experiență în managementul de proiecte IT experiența conducerii tehnice a minim 1 proiect cu finanțare din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT finalizat, experiența de minim 2ani în domeniul securității bazelor de date de mari dimensiuni și administrare de servere de e-mail; 3) Manager tehnic implementare - 2 persoane (manager tehnic înlocuitor): studii superioare în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, să fie angajat al ofertantului, certificări B., experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT sau a comunicațiilor electronice; 4) Consultanți implementare minim 5 persoane: studii superioare în domeniul IT sau experiență de minim 3 ani în domeniul IT, să fie angajat al ofertantului, experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Potrivit art. 179 din același act normativ: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească. (…)."

Articolul 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic; b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante; e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru."

Conform art. 7 din din H.G. nr. 925/2006, "criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Prin documentația de atribuire s-a solicitat pentru membrii echipei de proiect (Project manager, Back-up Project Manager, Manager tehnic implementare, Consultanți implementare), ca experiență similară, participarea la un număr minim de proiecte precum și un număr minim de ani de experiență.

Totodată s-a impus cerința participării, pentru fiecare membru al echipei de proiect, la un anumit număr de proiecte care să fi fost finanțate din fonduri structurale PHARE sau Banca Mondială.

Prin raportare la conținutul art. 188 alin. (1) lit. a) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura pentru atribuirea contractelor de furnizare, în mod corect s-a reținut în cuprinsul notei de constatare că acest text nu prevede dreptul autorității contractante de a impune un număr minim de ani de experiență a experților, sau un număr minim de proiecte ca experiență similară, un anumit tip de beneficiar sau o anumită sursă de finanțare.

Prin nota justificativă nr. x/11.08.2010, s-a menționat, cu privire la criteriile de calificare și selecție, că acestea au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

În cuprinsul acestei note nu s-a motivat necesitatea conducerii a minim 5 proiecte de implementare soluții IT complexe, dintre care minim 1 cu administrația publică și minim 2 proiecte finanțate din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, pentru expertul Project manager.

Pentru expertul Back-up Project Manager nu s-a motivat necesitatea conducerii tehnice a minim 1 proiect cu finanțare din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT finalizat.

De asemenea, în cadrul notei justificative nu s-a motivat necesitatea, pentru expertul Manager tehnic implementare, a participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat.

Totodată, pentru consultanții implementare nu s-a justificat necesitatea participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE sau Banca Mondială de furnizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat.

Reclamanta a susținut, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, că sarcina managerului de proiect este una dificilă, care presupune cunoștințe specifice, atât în domeniul IT cât și în domeniul managementului de proiect, precum și din punct de vedere al experienței practice.

A susținut că managerul de proiect adjunct trebuie să asigure o bună coordonare a echipei de proiect a furnizorului, astfel încât să crească randamentul resurselor alocate.

În ceea ce privește expertul Manager tehnic și înlocuitorul acestuia, a susținut că este esențială asigurarea unei bune coordonări la nivel tehnic, fapt care va contribui la realizarea și implementarea unui sistem bazat pe ultimele tehnologii în domeniu.

Aceste argumente nu conduc însă la concluzia că un expert care a participat la un număr mai mic de proiecte nu ar fi avut capacitatea de a implementa proiectul în cauză, în cadrul derulării unui contract de furnizare.

Luând în considerare dispozițiile legale incidente sus-menționate și lipsa justificării autorității contractante, Curtea apreciază că în mod corect au fost apreciate ca fiind excesive cerințele sus-menționate.

Astfel, nu se poate aprecia că un expert care a participat la implementarea unui număr mai mic de proiecte sau la implementarea unor proiecte având alte surse de finanțare, nu are capacitatea necesară îndeplinirii sarcinilor pe care le implică îndeplinirea sau rezolvarea dificultăților legate de îndeplinirea contractului de furnizare.

Astfel cum rezultă din cuprinsul articolului 179 din O.U.G. nr. 34/2006, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire trebuie să se limiteze la cerințele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Scopul stabilirii cerinței minime de calificare privind experiența similară putea fi atins, în mod evident, și în cazul în care ofertantul făcea dovada implementării, de către experții nominalizați, a unui număr mai mic de proiecte sau a unor proiecte finanțate din alte surse, ori la entități private.

Implementarea unui număr mai mic de proiecte ori a unor proiecte finanțate din alt tip de surse, atestă, în egală măsură, posibilitatea ofertantului de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți intervenite în executarea acestuia, în cazul declarării câștigătoare a ofertei acestuia.

Cerința ca ofertanții să facă dovada unor experienței similare prin prezentarea unorr contracte finalizate este de asemenea restricitvă și nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului, astfel cum s-a reținut prin nota de constatare, fiind suficientă pentru realizarea scopului cerinței, prezentarea unor contracte sau procese-verbale de recepție din care să rezulte furnizarea de produse similare.

Susținerea reclamantei în sensul că, noțiunea de contract finalizat include fie servicii recepționate parțial fie servicii recepționate la finalul prestării, astfel cum sunt reglementate și în Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, nu poate fi reținută, cât timp această precizare nu este menționată în documentația de atribuire.

Împrejurarea că ofertanții au posibilitatea de a solicita clarificări nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al acestei cerințe, neputându-se determina care ar fi fost conținutul eventualului răspuns la clarificări al autorității contractante într-o astfel de ipoteză.

Este adevărat că, potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a stabili criterii de calificare și de selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională dar acestea trebuie să respecte condițiile prevăzute de art. 178 alin. (2) din același act normativ, potrivit căruia "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică și/sau profesională, care ar conduce la restricționarea participanților la procedura de atribuire".

Împrejurarea că, la momentul inițierii procedurii de achiziție publică nu exista o reglementare privind dreptul autorității contractante de a impune un anumit număr de ani de experiență sau privind participarea la un număr minim de proiecte finanțate din fonduri structural, invocată de reclamantă, este irelevantă, aceasta fiind obligată să respecte prevederile art. 178, art. 179 și art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, faptul că operatorii economici au posibilitatea de a se asocia sau de a fi susținuți de către un terț, cum se afirmă că în cererea de chemare în judecată, nu conferă caracter nerestrictiv cerințelor minime privind experiența similară, impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.

Aceste cerințe trebuie raportate la natura și complexitatea contractului ce se atribuie și trebuie motivate.

Curtea reține că era necesar, în ceea ce privește cerințele minime stabilite de autoritatea contractantă cu privire la personalul tehnic de specialitate și la experiența similară, ca acestea să fie raportate la un anumit risc privind neîndeplinirea contractului, să aibă ca efect eliminarea riscului și să fie strict necesare pentru eliminarea acestuia.

În cauză, autoritatea contractantă nu a analizat consecințele care s-ar fi putut produce în cazul în care nu ar fi impus cerințele de calificare în limitele sus-menționate.

Cerințele expuse anterior nu prezintă relevanță suficientă în raport cu natura și complexitatea contractului de furnizare atribuit, sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea acestuia și nu sunt motivate prin nota justificativă emisă.

Impunerea acestor cerințe excesive pentru demonstrarea experienței similare a fost de natură să limiteze numărul de participanți la procedura desfășurată .

În consecință, în mod legal s-a reținut, în cuprinsul notei de constatare, încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a art. 188 alin. (1) lit. a) și c) din același act normative și a art. 8 lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, pentru abaterea constatată fiind aplicabilă o corecție financiară de 25% conform pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamantul Județul Giurgiu prin Consiliul Județean Giurgiu, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

In motivarea recursului invoca neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 deoarece cu toate ca Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.02.2013 este întemeiata pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, procedurile de achiziții publice au fost desfășurate înainte de intrarea in vigoare a acestei ordonanțe.

O situație juridica produce acele efecte care sunt prevăzute de legea civilă in vigoare la data producerii ei.

Mai mult, nu există culpa beneficiarului (și în consecință nici reaua credință) atunci când beneficiarul nu a avut posibilitatea de a cunoaște cu exactitate drepturile și obligațiile care îi reveneau.

În consecință, aplicarea unei corecții financiare pentru o abatere ce nu era descrisă la data încheierii contractului și nici la data derulării procedurii de achiziție publică, încalcă atât dispozițiile art. 15, alin. (2) din Constituție cât și dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 precum și principiul securității juridice.

In concluzie, un act administrativ născut anterior O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi desființat și nu poate aplica sancțiuni in temeiul acestei legi, având in vedere ca astfel s-ar incalca principiul neretroactivitatii legii și cel al; securității raporturilor juridice născute in baza respectivului act.

Operatorii economici, in cazul in care nu îndeplinesc cerințele de calificare au dreptul sa participe la licitație fie in nume propriu, fie in asociere (art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, in care este menționat ca "mai mulți operatori economici au dreptul de a asocia cu scopul de a depune candidatura sau oferta comuna, tara a fi obligați sa isi legalizeze din punct de vedere formal asocierea) caz in care, cerința poate fi îndeplinita de către o terța persoana (O.U.G. nr. 34/2006-art. 190 alin. (1) "Capacitatea tehnica și profesionala a ofertantului/candidatului poate fi susținuta, pentru îndeplinirea unui contract, și de o alta persoana, indiferent de natura relațiilor juridice existente intre ofertant/candidat și persoana respectiva), caz in care cerința poate fi îndeplinita de către oricare dintre susținători.

Cat privește acuzația potrivit căreia "cerințele de calificare sunt disproporționate,, aceasta este nefondata deoarece prin stabilirea cerințelor de calificare nu au fost încălcate prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, unde sunt îndeplinite cazurile in care cerințele se considera a fi disproporționate.

Procedura de atribuire a contractului s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legale in materia achizițiilor publice, cerințele stabilite nu au încălcat prevederile legale, deoarece nu sunt disproporționate, prezintă relevanta in raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica și dau asigurări autorității contractante ca ofertantul va putea îndeplini obligațiile contractuale in concordanta cu solicitările sale, lucru care de altfel s-a demonstrat ulterior.

Cat privește incalcarea de către autoritatea contractanta a principiului transparentei prin răspunsul la clarificări publicat in S.E.A.P. in secțiunea "Documentație și clarificări,, din cadrul anunțului de participare s-a permis accesul nerestrictionat al tuturor operatorilor economici interesați sa participe la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica, asigurând un grad de publicitate adecvat.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, în esență reiterând susținerile din întâmpinarea depusă la fondul cauzei.

Neregula semnalată privind încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de achiziție aferente contractului de furnizare nr. x/21.10.2010, încheiat între UATJ Giurgiu și S.C. A. S.R.L., constă în încălcarea principiului transparenței prin impunerea de criterii de calificare restrictive în cadrul Fișei de date a achiziției. Astfel, în cadrul secțiunii V.4/Capacitatea tehnică și/sau profesională,(au fost solicitate următoarele cerințe minime de calificare, respectiv:

A) "Project manager-trebuie să prezinte documente doveditoare pentru următoarele calificări:

1) Studii superioare de minim 5 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, este angajat al ofertantului, minim 5 ani experiență în managementul de proiecte IT, experiența conducerii a minim 5 proiecte de implementare soluții IT complexe, dintre care minim 1 cu administrația publică și minim 2 proiecte finanțate din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat, experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT.

2) Back-up Project Manager-trebuie să prezinte documente doveditoare pentru următoarele calificări:

Studii superioare de minim 3 ani în domeniul IT, experiență în câmpul muncii de cel puțin 3 ani în cadrul industriei IT, este angajat al ofertantului, minim 3 ani experiență în managementul de proiecte IT, experiența conducerii tehnice a minim 1 proiect cu finanțare 'din fonduri structurale de furnizare produse sau servicii IT finalizat, experiență de minimum 2 ani în domeniul securității bazelor de date de mari dimensiuni și administrării de servere de e-mail.

3) Manager tehnic implementare -2 persoane (manager tehnic înlocuitor) trebuie să prezinte documente doveditoare pentru următoarele calificări experiență în câmpul muncii de cel puțin 5 ani în cadrul industriei IT, experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE, sau Banca Mondială de finalizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat experiență de minimum 5 ani în domeniul securității IT sau a comunicațiilor electronice.

4) Consultanți implementare trebuie să prezinte documente doveditoare pentru următoarele calificări: experiența participării la realizarea a minim 2 proiecte cu finanțare din fonduri structurale, PHARE, sau Banca Mondială de finalizare de produse sau servicii IT din care minim 1 finalizat (se vor prezenta recomandări de la beneficiarii de finanțare).

B) Prin răspunsul la clarificări au fost modificate cerințe minime de calificare din cadrul Anunțului de participare."

În urma verificării criteriilor de calificare mai sus menționate, impuse de recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, echipa de control a constatat, în mod corect, faptul că au fost încălcate prevederile art. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) și lit. b) și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, în speță a fost emisa Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.02.2013, prin care a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/21.10.2010, conform prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 și potrivit punctelor 1.2 și 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 februarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 23 aprilie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs formulată îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului

În cadrul proiectului "Eficienta Administrativa prin e-Comunicare la nivelul Consiliului Județean Giurgiu"-E.A.e-C. Giurgiu, cod SMIS 11212, Axa prioritara 2,,îmbunătățirea calității și eficientei furnizării serviciilor publice, cu accent pus pe procesul de descentralizare, domeniul major de intervenție 2.2,, imbunatatirea calității și eficientei furnizării derviciilor Operațiunea; Sprijinirea inițiativelor de reducere a duratei de livrare a serviciilor publice, Contract de finanțare nr. x, beneficiarul Consiliul Județean Giurgiu, reclamant recurent in prezenta cauza, a incheiat cu S.C."A. S.R.L., contractul de furnizare nr. x/21.10.2010.

Echipa de control a constatat ca autoritatea contractanta nu a respectat legislația in vigoare privind achizițiile publice, din următoarele considerente:

- nu a motivat, prin nota justificativa nr. x/11.08.2010, cerințele minime de calificare utilizate in procedura de achiziție publica, incalcandu-se prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

- nu a publicat in S.E.A.P. un anunț de tip erata la anunțul inițial, prin care sa modifice informațiile deja publicate prin anunțul de participare nr. x/18.08.2010, fiind astfel incalcate prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și principiul transparentei prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

In consecința, in cuprinsul notei de constatare, echipa de control arată că "autoritatea contractantă a încălcat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (1) lit. a) și c) din același act normativ și art. 8 lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006". Pentru abaterea constatata s-a aplicat o corecție financiara de 25% conform pct. 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

In ceea ce priveste critica privitoare la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 66/26 februarie 2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 7 aprilie 2015) a fost admisă excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale.

Textul, considerat neconstituțional, al art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 prevedea că:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

În motivare, Curtea a reținut că "textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia. În consecință, Curtea constată că art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este neconstituțional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituție".

Curtea a constatat "că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Totodată, conform paragrafului 27 din decizie, "din analiza efectuată, Curtea reține că fapta pentru care sunt aplicate corecții financiare este definită ca "neregulă" atât în legislația națională, cât și în aceea a Uniunii Europene, având un conținut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenționale, iar corecțiile financiare, constând în speță în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancțiuni penale sau contravenționale".

O abordare mai nuanțată, din perspectiva regulilor aplicării legii în timp, a avut Curtea de Justiție a Uniunii Europene (Camera a cincea) în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, în procedurile Județul Neamț (C-260/14), Județul Bacău (C-261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În hotărâre, Curtea de Justiție a statuat că:

"3) Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Curtea a observat că deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, și a reținut la paragraful 56 că "domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Interpretarea CJUE sugerează că nu numai procedura de control urmată în baza legii noi - îngăduită de Curtea Constituțională ci și corecția definită potrivit noului act normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situații anterioare, ar fi permise.

Prin urmare, raportat la jurisprudenta CJUE, sustinerile recurentului sunt, sub acest aspect, neintemeiate.

Cat privește sustinerea instantei de fond, potrivit căreia cerințele de calificare sunt disproporționate, aceasta este neintemeiată, nefiind încălcate prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, prezentand relevanta in raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica și dand asigurări autorității contractante ca ofertantul va putea îndeplini obligațiile contractuale in concordanta cu solicitările sale.

Astfel, referitor la experții solicitați, având în vedere ca obiectul contractului este furnizarea unui sistem IT, un sistem denumit "Sistem e-Comunicare", care cuprinde 17 componente (hardware, software, licențe, aplicații IT specializate, servicii de instalare (migrare date, asigurarea interoperabilității cu celelalte componente ale sistemului IT existent), mentenanță echipamente, licențe și aplicații și servicii de instruire pentru utilizatori), contractul a fost încadrat ca fiind unul cu grad de complexitate ridicat, cerințele de calificare fiind solicitate in acest sens.

Reclamantul recurent a solicitat ca ofertantul să facă dovada că are capacitatea profesională prin existența unor specialiști IT (angajați ai firmei sau cooptați pe perioada derulării proiectului - prin contracte de colaborare), cu un minim de experiență în domeniu de 5 ani/3 ani.

Cerințele minimale solicitate nu au impus anumite certificări și diplome astfel încât sa limiteze accesul ofertanților, ci au specificat numai domeniul IT, au specificat experiența solicitata în conducerea de proiecte în domeniul IT, experiența practica rezultata din coordonarea a minim un proiect in domeniul IT pentru o instituție publica, unde cerințele sunt diferite față de o societate comercială.

Managerul de proiect este principalul responsabil pentru implementarea proiectului, atât din punctul de vedere al realizării la termen a rezultatelor angajate cât și din punctul de vedere al îndeplinirii condițiilor de calitate solicitate.

Astfel, îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor managerului de proiect sunt premise importante pentru asigurarea succesului întregului proiect: supervizarea proiectului și identificarea din timp a posibilelor riscuri și probleme legate de implementarea proiectului; comunicarea in timp real și informarea cu privire la starea și progresul proiectului; participarea in cadrul comitetului director, diseminarea și asigurarea implementării deciziilor luate, din perspectiva echipei de proiect.

Rolul Managerului de proiect adjunct este orientat spre echipa de proiect a furnizorului și, din această poziție, trebuie să asigure buna coordonare a acesteia, astfel

Rolul responsabilului tehnic este acela de a asigura buna colaborare între specialiștii IT și ceilalți specialiști implicați în realizarea proiectului, cu scopul de a produce și a pune in funcțiune sistemul în cel mai scurt timp posibil la un nivel de funcționalitate și performanță, în conformitate cu cerințele beneficiarului. Din acest punct de vedere, este esențiala asigurarea unei bune coordonări la nivel tehnic.

De asemenea, referitor al solicitarea ca experiența similara, a participării in proiecte cu finanțare din fonduri structurale, la luarea acestei decizii s-a avut în vedere specificul, obiectul și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, acesta fiind solicitat pentru a avea garanția că ofertantul care va fi desemnat câștigător are experiența necesara îndeplinirii contractului.

Referitor la cerința de calificare considerată restrictivă de către echipa de control - dovada ca a participat la implementarea a cel puțin unui proiect de furnizare de produse sau servicii IT, criteriile de calificare solicitate au ca scop demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul.

Astfel, au fost stabilite cerințe în scopul demonstrării potențialului organizatoric al operatorului economic de a participa la procedură, care să demonstreze că acesta poate să îndeplinească contractul și să rezolve eventualele dificultăți legate de îndeplinirea lui în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare, cerințe, stabilite in conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1)și (2) și art. 187 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

In concluzie, cerințele respective asigură autoritatea contractanta de îndeplinirea în condiții optime a contractului, neimpunandu-se criterii nerelevante și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului.

Cat privește incalcarea de către autoritatea contractanta a principiului transparentei, neregula sesizată este una formală, fără implicații în procedură, prin răspunsul la clarificări publicat in S.E.A.P. in secțiunea "Documentație și clarificări,, din cadrul anunțului de participare, permițându-se accesul nerestrictionat al tuturor operatorilor economici interesați sa participe la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica, asigurându-se un grad de publicitate adecvat.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actele administrative contestate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurent asupra soluției pronunțată de prima instanță, judecătorul fondului pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material, fapt ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul declarat de reclamantul Județul Giurgiu - prin Consiliul Județean Giurgiu împotriva sentinței nr. 1756 din 18 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința atacată și rejudecând, va admite acțiunea formulată de reclamantul Județul Giurgiu - prin Consiliul Județean Giurgiu, cu consecința anulării Deciziei nr. 123 d