ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2342/2016

Decizia nr. 2342/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/27/2013, la data de 27 mai 2013, reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâta A.S.F., a solicitat anularea Deciziei C.N.V.M. din 22 ianuarie 2013 prin care a fost respinsă solicitarea reclamantei de avizare a modificărilor intervenite în Contractul de administrare încheiat la data de 25 februarie 2010 între reclamantă și B. - Sucursala București, în conformitate cu Actul adițional nr. 2 încheiat de cele două părți în baza Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acționarilor din 4 aprilie 2012, care a fost greșit menținută prin Decizia nr. 374 din 25 aprilie 2013 a C.N.V.M., prin care nelegal și netemeinic a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de reclamantă.

Prin Sentința civilă nr. 1.301 din 23 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâta A.S.F. și a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumei de 20.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat redus conform art. 451 alin. (2) din Noul C. proc. civ.

Împotriva Sentinței civile nr. 1.301 din 23 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta SC A. SA, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. și solicitând casarea sentinței recurate cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ. respectiv casarea cu reținerea cauzei spre rejudecare pentru motivul prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., și în urma rejudecării admiterea cererii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat, în esență, că instanța de fond nu a supus discuției părților, pretinsa lipsă de interes reținută în considerentele sentinței recurate ca o problemă de temeinicie a actului atacat, deși era obligată să pună în discuția părților acest aspect (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

Învederează recurentul că actul juridic Încheiat la data de 25 februarie 2010 între recurent și B. este un act juridic civil/comercial, iar licitația organizată în baza H.G. nr. 1.514/2008 pentru desemnarea administratorului, nu a fost una specifică dreptului public ci una de drept comun, H.G. nr. 1.514/2008 epuizându-și efectele odată cu organizarea licitației și încheierea contractului de administrare.

Întrucât contractul încheiat de părți care reglementează raporturile dintre societatea de administrare-recurentul din prezenta cauză și administratorul său este un act autonom de natură civilă, avizul solicitat de CNVM nu avea caracter regulator, întrucât nu creează, modifică sau stinge drepturi, ci este o aprobare pe care autoritatea o dă după ce organul decizional al societății a decis măsura supusă aprobării.

Din perspectiva verificării respectării politicii investiționale, C.N.V.M. avea a verifica obiectivele restrictive prevăzute de art. 71 alin. (3) și (4) din Legea nr. 247/2005, cu privire la care nu a sesizat nicio încălcare.

Arată recurentul că, în mod greșit instanța de fond s-a raportat la obligațiile societății de administrare, în condițiile în care în dispută este faptul că C.N.V.M. se opune efectivității unei hotărâri care exprimă voința societară de modificare a unui act autonom, de natură civilă.

Reținând că avizarea nu este o simplă formalitate ci presupune examinarea legalității modificării, prin prisma dispozițiilor legale aplicabile, instanța de fond lipsește de conținut raționamentul, întrucât nu observă natura și regimul juridic al actelor supuse controlului.

Astfel, instanța de fond a confundat grav dreptul recunoscut de art. 18 din Legea nr. 554/2004 de a verifica legalitatea actelor premergătoare actului administrativ cu înlăturarea efectelor actelor societății valabil încheiate.

Totodată, instanța de fond nu a arătat motivele pentru care a considerat că un contract civil dintre societate și administratorul său nu ar putea fi modificat de Adunarea generală a acționarilor.

Instanța de fond reține în mod eronat faptul că "cel puțin în cei patru ani inițiali nu se putea schimba remunerația societății de administrare și nici o altă clauză dintre cele avute în vedere la declararea sa drept câștigătoare a licitației", dar omite faptul că C.N.V.M. mai avizase în trecut modificări substanțiale cu privire la contractul de administrare.

În condițiile în care instanța de fond nu a înlăturat motivat argumentele legale expuse de recurent, hotărârea pronunțată este nemotivată și chiar contradictorie, atunci când afirmă că nu se încalcă principiile privind libertatea de decizie, dar pe de altă parte nu se recunoaște dreptul adunării generale de a decide modificarea unui act juridic civil încheiat între societate și administratorul său. Din această perspectivă, invocă dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., care trebuie analizat și din perspectiva art. 6 Convenția Europeană a Drepturilor Omului care statuează asupra necesității motivării deciziilor ca principiu fundamental circumscris dreptului la un proces echitabil.

Totodată, hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., respectiv art. 111 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 31/1990; art. 12 alin. (1), art. 71 alin. (3), (4) din Legea nr. 247/2005, art. 969 alin. (2) C. civ. de la 1864, precum și cu încălcarea dispozițiilor actului constitutiv al recurentului și ale contractului de administrare, ale statutului C.N.V.M., principiile dreptului european, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și Curții de Justiție a Uniunii Europene privind sancționarea oricăror ingerințe a statutului în privința drepturilor conferite acționarilor societății comerciale de a participa efectiv la administrarea sau controlul societăților la care dețin participații.

Din perspectiva acestui motiv de recurs, se arată că limitele investiționale referitoare la recurent care ar fi trebuit verificate de intimată, în calitatea sa de supervizor al pieței de capital sunt expres prevăzute de art. 71 alin. (3), (4) din Legea nr. 247/2005, iar autoritatea nu a constatat încălcarea acestora.

Arată recurentul că, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 247/2005, A. este administrat de organele de conducere, astfel cum sunt reglementate de actul constitutiv, aprobat prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor, iar conform art. 111 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 adunarea generală ordinară a acționarilor are competența să fixeze remunerația cuvenită administratorilor. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (5) din actul constitutiv al A. astfel cum a fost modificat prin Hotărârea adunării generale din data de 4 aprilie 2012, cu aprobarea prealabilă a C.N.V.M. dată prin Avizul din data de 20 aprilie 2012, contractul de administrare poate fi modificat sau înlocuit cu aprobarea acționarilor, fără a se distinge între clauzele sale cu privire la regimul modificării.

În acest cadru legal, Adunarea generală a acționarilor din A. a aprobat cu o majoritate de 84,80% din voturile valabil exprimate modificarea contractului de administrare prin adoptarea Actului adițional nr. 2, la solicitarea unui acționar al societății, iar nu la solicitarea administratorului B. Prin urmare, nu se pune problema modificării ofertei, ci este vorba de o modificare a contractului la inițiativa acționarilor Fondului Proprietatea.

Modificarea contractului de administrare mai fusese operată prin votul Adunării Generale conform Actului adițional din 15 decembrie 2011, avizată favorabil de C.N.V.M. cu avizul 5 din 31 ianuarie 2012, neexistând niciun document care să interzică modificarea contractului de administrare pe perioada pe care acesta a fost încheiat (4 ani începând cu data de 29 septembrie 2010).

În acest condiții, prin respingerea solicitării recurentului de avizare a modificării intervenite în contractul de administrare, intimata a lipsit de efect voința acționarilor, refuzul avizării fiind total nejustificat, iar trimiterile la presupuse încălcări sunt fără sprijin legal.

În susținerea recursului, recurenta invocă principiile dreptului european care au prelevalență și se opun oricăror restricții privind circulația capitalurilor, invocând cauzele C-171/08 și C-212/2009, în cuprinsul cărora Curtea de Justiție a Uniunii Europene a calificat drept "restricții" măsurile naționale care pot împiedica sau limita dobândirea de acțiuni în întreprinderile vizate sau care pot descuraja investitorii din alte state membre să investească în capitalul acestora.

În speță, Statul Român, în calitatea sa de acționar la A. avea libertatea deplină de a ataca Hotărârea adunării generale ordinare a acționarilor din 4 aprilie 2012, iar nu să obstrucționeze voința societară prin refuzul de avizare.

Hotărârea recurată este criticabilă și din perspectiva mențiunilor referitoare la excesul de putere, întrucât intimata a săvârșit un exces de putere, atât prin depășirea limitelor competențelor sale, cât și prin încălcarea adusă dreptului de dispoziție exprimat prin voința societară a Fondului Proprietatea.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 13 ianuarie 2015, intimata a solicitat în principal, în urma procedurii de filtrare a recursului, anularea/respingerea acestuia ca fiind vădit nefondat, iar în subsidiar, în măsura în care va fi declarat admisibil în principiu, respingerea recursului ca nefondat.

Făcând o circumstanțiere a litigiului, intimata arată că cererea de recurs a fost încadrată doar formal în motivele de recurs indicate de recurentă, în realitate, reluându-se toată argumentația prezentată în procedura prealabilă, respectiv la judecata în primă instanță.

Chiar și analizând hotărârea recurată prin prisma motivelor invocate, se poate observa cu ușurință că recursul este vădit nefondat. Astfel, din hotărârea recurată rezultă fără echivoc că instanța de fond, în urma analizei competențelor fostei C.N.V.M., ale prevederilor contractului de administrare și obligațiilor asumate de B., a stabilit în mod corect și indiscutabil că modificarea structurii onorariilor constituie o încălcare a obligațiilor asumate de administratorul desemnat în urma licitației internaționale, menținând deciziile emise de C.N.V.M., contestate în prezenta cauză.

Învederează intimata că, în speță, nu se poate reține incidența art. 488 pct. 6 C. proc. civ., întrucât în considerentele hotărârii recurate se regăsesc, argumentele care au stat la baza soluției de respingere a cererii introductive.

Totodată, instanța de fond a respectat principiul contradictorialității, punând în discuția părților toate aspectele relevante ale cauzei, iar împrejurarea că, în urma dezbaterilor, instanța de fond a considerat că nu este dovedită existența vătămării, nu poate reprezenta încălcarea principiului contradictorialității.

Pe fondul cauzei, intimata a făcut referire la apărările expuse în întâmpinarea de la prima instanță, subliniind că soluțiile de respingere pronunțate de C.N.V.M. sunt legale și corecte, autoritatea de supraveghere pe piața de capital reținând în mod corect că modificarea onorariilor percepute de Societatea de administrare încalcă atât prevederile contractuale, cât și obligațiile asumate prin licitația publică internațională, în urma cărora câștigătorul a fost desemnat în funcție de elementul esențial al prețului oferit. Or, modificarea acestui preț prin adăugarea unei categorii suplimentare de onorarii, ulterior încheierii contractului, nu poate fi acceptată, atât față de ofertele depuse de ceilalți concurenți, cât și față de obligația asumată prin oferta depusă.

Nu pot fi validate nici criticile recurentei cu privire la faptul că intimata nu ar putea interveni în voința societară prin refuzul avizului, deoarece dispozițiile art. 15 alin. (3), teza a 2-a din Regulamentul C.N.V.M. nr. 4/2010 reglementează o astfel de posibilitate.

Susținerea recurentului în sensul că remunerația suplimentară, în funcție de criterii de permanență, ar fi permisă conform caietului de sarcini solicită a fi înlăturată, întrucât prin oferta finală, societatea de administrare a propus o structură de onorarii bazată numai pe onorariu fix.

Totodată, solicită respingerea argumentelor legate de existența pretinsului exces de putere, motivat de faptul că avizarea presupune examinarea legalității modificării pe baza actelor justificative și a dispozițiilor legale, iar în condițiile în care contractul de administrare nu putea fi modificat, în ceea ce privește structura de onorarii a societății de administrare, cel puțin pe perioada celor 4 ani inițiali, refuzul de acordare a avizului nu poate constitui un abuz de putere.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților prin Încheierea din 8 iulie 2015.

Prin Încheierea din data de 19 februarie 2016 recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond la data de 26 mai 2016.

În ședința publică de la data de 26 mai 2016 intimata A.S.F. a invocat excepția lipsei de interes a recurentului invocând, pe de o parte, faptul că recurenta nu justifică un interes personal și direct în exercitarea acțiunii, iar pe de altă parte faptul că interesul nu este actual.

Învederează intimata că, folosul practic concretizat prin eventuala admitere a recursului nu profită recurentului A., ci cocontractantului acestuia B., în calitate de beneficiar direct al măsurii de suplimentare a onorariului de administrare.

Sub aspectul condiției ca interesul să fie actual, arată că interesul nu există la momentul exercitării căii de atac, întrucât contractul de administrare invocat în cauza dedusă judecății a prevăzut o durată inițială de 4 ani, care s-a împlinit la 25 februarie 2014, astfel încât, începând din anul 2014 procedura de modificare a structurii onorariului de administrare putea fi urmată în mod direct.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Având a se pronunța cu prioritate, conform art. 494 cu referire la art. 248 alin. (1) C. proc. civ. asupra excepției lipsei de interes invocată de intimata A.S.F., Înalta Curte reține următoarele:

Conform celor menționate la pct. I.1, se constată că reclamantul a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune în anularea Deciziei C.N.V.M. nr. 48 din 22 ianuarie 2013 prin care a fost respinsă solicitarea reclamantului de avizare a modificărilor intervenite în contractul de administrare încheiat la data de 25 februarie 2010 între reclamantă și B., în conformitate cu Actul adițional încheiat de cele 2 părți, în baza Hotărârii adunării generale ordinare a acționarilor din data de 4 aprilie 2012.

Prin sentința ce formează obiectul prezentului recurs, instanța de fond a respins cererea ca neîntemeiată.

În susținerea excepției lipsei de interes, intimata invocă lipsa unui interes personal, direct și actual, susținând că folosul practic concretizat prin eventuala admitere a recursului profită cocontractantului recurentului, în calitate de beneficiar direct al măsurii de suplimentare a onorariului, precum și faptul că perioada contractuală inițială de 4 ani în care părțile nu puteau modifica structura onorariului s-a împlinit la data de 25 februarie 2014, anterior exercitării prezentei căi de atac.

Conform art. 32 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. "orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia justifică un interes". În dreptul procesual civil, interesul de a promova o acțiune este definit ca fiind folosul practic urmărit de cel ce a pus în mișcare acțiunea, respectiv oricare dintre formele procedurale ce intră în conținutul acestuia, iar interesul trebuie să fie "determinat, legitim, personal, născut și actual", conform art. 33 C. proc. civ. Acțiunea în contencios administrativ nu derogă de la aceste cerințe, în raport cu prevederile art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În cauză, folosul practic urmărit de recurentul-reclamant rezidă, finalmente, în casarea sentinței pronunțate de prima instanță și admiterea acțiunii, cu consecința anulării avizului C.N.V.M.

Susținerea intimatei că folosul practic ar profita unei alte părți decât recurentei din prezenta cauză urmează a fi înlăturată, întrucât titularul demersului judiciar este recurentul, în calitate de parte în raportul administrativ cu C.N.V.M./A.S.F.

Astfel, Actul adițional la contractul de administrare încheiat între recurent și societatea de administrare a fost înaintat spre avizare în condițiile art. 14 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 4/2010 privind înregistrarea la C.N.V.M. și funcționarea SC A. SA., precum și tranzacționarea acțiunilor emise de acestea.

Prin urmare, recurentul este solicitantul avizului dedus judecății, precum și destinatarul actelor emise de autoritate, făcând astfel dovada unui interes personal și direct în promovarea cererii de chemare în judecată.

Relativ la condiția ca interesul să fie actual, se reține că actul solicitat la avizare se referă la perioada aprilie 2012 - 25 februarie 2014, iar împrejurarea că la momentul derulării etapei judiciare a litigiului de față, a încetat perioada în care părțile puteau modifica structura onorariului, nu lipsește de interes demersul judiciar.

Aceasta întrucât, împlinirea termenului de 4 ani în care părțile nu puteau modifica structura onorariilor nu produce efecte în privința legalității actelor contestate în cauză, iar recurentul urmărește clarificarea situației juridice pentru perioada anterioară.

În ceea ce privește interesul în promovarea căii de atac a recursului, acesta este dat de soluția pronunțată în defavoarea reclamantului în fond, astfel încât excepția lipsei de interes a declarării recursului de către reclamant este nefondată.

În condițiile în care recurentul-reclamant este titularul cererii de avizare și destinatarul actului contestat, iar la judecata în primă instanță, acesta a pierdut procesul, Înalta Curte reține că recurentul-reclamant justifică un interes, atât în promovarea cererii de chemare în judecată, cât și în susținerea recursului, excepția lipsei de interes invocată de intimată urmând a fi respinsă ca nefondată.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prin Decizia nr. 48 din 22 ianuarie 2013, C.N.V.M. (în prezent A.S.F. conform art. 1 alin. (2) O.U.G. nr. 93/2012) a respins solicitarea recurentului-reclamant de avizare a modificărilor intervenite în Contractul de administrare încheiat la data de 25 februarie 2010 cu B. Sucursala București, în conformitate cu Actul adițional încheiat de cele două părți în baza Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acționarilor din data de 4 aprilie 2012, reținând că obligațiile asumate de B. în ceea ce privește politica investițională a fondului, inclusiv a comisioanelor percepute pentru administrarea acestuia trebuie respectate pe toată durata mandatului acordat, iar onorariul de administrare suplimentar prevăzut în Actul adițional nu este stabilit în conformitate cu prevederile Regulamentului de organizare a licitației internaționale pentru desemnarea societății de administrare, aprobat prin H.G. nr. 1.514/2008.

Contestația formulată împotriva Deciziei nr. 48/2013 a fost respinsă de autoritatea intimată prin Decizia nr. 374 din 25 aprilie 2013, motivat de faptul că modalitatea de calcul a onorariului de administrare agreată în oferta finală avansată de B. a constituit unul din elementele principale de departajare în cadrul licitației, modificarea ulterioară a acestuia reprezentând o inechitate pentru celelalte societăți participante.

Se mai reține că, acordarea onorariului suplimentar nu respectă obiectivele de performanță asumate de B. la momentul depunerii candidaturii pentru alegerea în calitate de administrator, conform prevederilor din caietul de sarcini aprobat prin H.G. nr. 1.514/2008.

Acesta fiind contextul juridic al cauzei, instanța de control judiciar constată că soluția primei instanțe, care a considerat legale deciziile administrative contestate, a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanță a reținut corect că, de vreme ce onorariul de administrare pentru serviciile furnizate în cadrul contractului de administrare este prevăzut în anexa contractului, iar modificarea sa este posibilă doar în condiții de atribuții suplimentare, nedovedite în speță, nu se putea schimba remunerarea societății de administrare și nici o altă cauză din cele avute în vedere la declararea sa drept câștigătoare a licitației internaționale.

Aceasta întrucât, oferta finală depusă în cadrul licitației internaționale, în baza căruia B. a fost desemnată ca societate de administrare a SC A. SA conține și acceptul necondiționat față de forma finală a contractului de administrare aprobat prin H.G. nr. 1.514/2008.

Astfel, potrivit art. 9 anexa 6 H.G. nr. 1.514/2008 "9. Remunerația S.A.I. și cheltuieli

[Remunerația SAI pentru serviciile furnizate în cadrul acestui Contract de administrare va fi stabilită în conformitate cu solicitările din Regulamentul de organizare a licitației, Caietul de sarcini, precum și oferta finală formulată în urma negocierilor.]

9.1. Drept remunerație pentru serviciile furnizate în cadrul acestui Contract de administrare, S.A.I. va primi onorariu de administrare compus din [un comision anual de administrare și o primă de performanță în euro], în conformitate cu ratele prevăzute în tabel și prin procedura prevăzută în anexa la Contractul de administrare [anexa se va întocmi în procedura de selecție în faza de dialog competitiv, în privința procedurii, și prin inserarea ratelor oferite de societatea selectată, ulterior finalizării selecției]."

Prin urmare, încălcarea obligațiilor asumate prin oferta finală și, ulterior, prin contractul de administrare încheiat de părți constatată de către instanța de fond a reprezentat argumentul pentru respingerea cererii.

Împrejurarea că licitația internațională organizată de Statul Român pentru desemnarea administratorului nu constituie o achiziție publică, iar contractul de administrare este un act juridic civil/comercial nu este de natură a modifica soluția instanței de fond, întrucât, ceea ce recurentul - reclamant a supus cenzurii instanței de contencios administrativ este legalitatea deciziilor C.N.V.M. emise cu exces de putere.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 excesul de putere este definit ca "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor".

Dispoziția legală sus-menționată oferă o consacrare normativă atribuției instanței de a examina conduita autorității publice, inclusiv din perspectiva modului de exercitare a puterii discreționare și încadrării ei în limitele marjei de apreciere conferite de lege, răspunzând imperativului menținerii unui echilibru rezonabil între interesul public și drepturile subiective sau interesele legitime private ce pot fi lezate prin actele administrative.

Analizând cadrul legislativ în temeiul căruia instituția publică intimată a emis actele contestate, Înalta Curte reține că dreptul de apreciere a fost exercitat cu respectarea limitelor de competență prevăzute de lege, astfel încât nu sunt îndeplinite premisele unui exces de putere.

Astfel, potrivit art. 14 lit. a) din Regulamentul privind înregistrarea la C.N.V.M. și funcționare a societăților comerciale A. SA, precum și tranzacționarea acțiunilor emise de aceasta nr. 4/2010 "(1) Următoarele modificări intervenite în documentele avute în vedere la momentul înregistrării A. sunt supuse avizării C.N.V.M. înainte de intrarea în vigoare a acestora:

a) modificarea contractului de administrare încheiat de către A. cu S.A.I. desemnată potrivit prevederilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 247/2005;

Prin urmare, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că avizarea modificărilor contractului de administrare încheiat de recurentul-reclamant cu SAI nu reprezintă o simplă formalitate, ci presupune examinarea legalității modificării pe baza actelor justificative și a dispozițiilor legale incidente (art. 14 alin. (3) din Regulament).

În speță, așa cum rezultă din considerentele sus-arătate, recurentul a solicitat avizarea modificării contractului de administrare sub aspectul structurii de onorarii încasate de B. și, implicit, valoarea acestora, ceea ce ar conduce la o modificare a ofertei financiare avute în vedere la desemnarea acestei societăți ca și câștigător al licitației internaționale, în condițiile în care elementul esențial care a calificat oferta B. a fost prețul oferit.

În acest context urmează a fi înlăturată susținerea recurentului referitoare la incidența art. 111 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 31/1990 potrivit cu care Adunarea Generală Ordinară a Acționarilor are competența să fixeze remunerația cuvenită administratorilor, întrucât acest text de lege trebuie interpretat în contextul cauzei, cu aplicarea dispozițiilor asumate de părți prin contractul de administrare și cu luarea în considerare a faptului că structura onorariului de administrare a fost elementul esențial care a calificat oferta B. în vederea atribuirii contractului de administrare.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că oferta financiară care a condus la câștigarea licitației trebuie menținută pe toată durata executării contractului, nu doar la momentul încheierii, astfel încât refuzul avizării modificării structurii onorariului de administrare nu reprezintă o încălcare a dreptului Adunării generale ordinare a acționarilor de a stabili remunerația cuvenită administratorului, ci în condițiile speței de față, reprezintă respectarea obligațiilor asumate prin contractul de administrare.

Nefondate sunt și susținerile referitoare la încălcarea de către autoritatea intimată a limitelor investiționale prevăzute de art. 71 alin. (3) și (4) din Legea nr. 247/2005, întrucât Regulamentul nr. 4/2010 prevede în mod expres că sunt supuse avizării modificării contractului de administrare încheiat de A. (art. 14 alin. (1) lit. a) fără să facă vreo distincție cu privire la motivul modificării.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control constată că susținerile recurentului potrivit cărora decizia contestată ar aduce atingere libertății de circulație a capitalurilor sunt nefondate, întrucât decizia Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nu îngrădește dreptul de utilizare de către acționari a acțiunilor deținute de către aceștia în A., ci doar impune respectarea și menținerea obligațiilor și angajamentelor asumate de societatea de administrare în ceea ce privește structura onorariului pe parcursul desfășurării mandatului de administrator, în conformitate cu prevederile ofertei finale depuse în cadrul licitației internaționale.

Din perspectiva criticilor încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., motiv căreia îi sunt subsumate criticile constând în nesocotirea principiului contradictorialității, Înalta Curte constată că instanța de fond a pus în discuția părților toate aspectele relevante pentru soluționarea cauzei.

În susținerea acestui motiv de recurs, recurentul învederează că instanța de fond a considerat lipsa vătămării ca o problemă de temeinicie a actului contestat, ceea ce o obligă să pună în discuția părților acest aspect.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că din interpretarea sistematică a prevederilor Legii nr. 554/2004, în materia contenciosului administrativ legiuitorul consacră concepția contenciosului subiectiv, potrivit căruia acțiunile în această materie vizează anularea actelor administrativ care vatămă un drept subiectiv recunoscut de lege sau un interes legitim al persoanei care se consideră vătămată (forme ale contenciosului obiectiv fiind reglementate numai cu caracter de excepție pentru apărarea ordinii de drept, respectiv în cazul acțiunilor introduse de Avocatul Poporului, Ministerul Public, Instituția Prefectului etc).

Or, această concepție de reglementare în materia contenciosului administrativ presupune că instanța de contencios administrativ analizează întotdeauna îndeplinirea cerinței constând în dovedirea unei vătămări, atunci când este sesizată cu o cerere de anulare a actului.

Astfel, un motiv de nelegalitate invocat pe calea unui act în contenciosul administrativ poate constitui cauză de anulare a actului numai în condițiile în care neregularitatea actului vatămă un drept subiectiv sau un interes legitim al reclamantului, anularea actului fiind întotdeauna condiționată de dovedirea vătămării.

Așa fiind, considerentele instanței de fond, potrivit cărora recurentul-reclamant nu a făcut dovada vătămării nu constituie o încălcare a principiului contradictorialității, în condițiile în care instanța de fond a respectat obligația impusă de art. 14 C. proc. civ. de a supune discuției părților toate cererile, excepțiile și împrejurările de fapt și de drept invocate.

Împrejurarea că în urma dezbaterilor contradictorii, instanța de fond a constatat că nu este dovedită existența vătămării nu reprezintă o încălcare a principiului contradictorialității deoarece, așa cum rezultă din considerentele sus-arătate, stabilirea existenței unei vătămări aduse unui drept ori a unui interes legitim se face pe baza probelor administrate, fiind o problemă de fond a litigiului administrativ.

Din perspectiva criticilor încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sentința recurată cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, exprimate clar, logic și convingător, cu respectarea exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

În contextul analizei argumentelor reclamantei în sensul că refuzul A.S.F. de a viza modificarea contractului de administrare au ca efect încălcarea voinței societății, respectiv a dreptului adunării generale de a decide modificarea unui act juridic civil între societate și administratorul său, Curtea de Apel a reținut că, în măsura în care desemnarea administratorului s-a realizat în urma ofertei finale depuse de către aceasta, modificarea structurii de onorarii ca elementul definitoriu pentru desemnarea sa, nu poate fi dispusă anterior finalizării perioadei mandatului acordat.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, judecătorul fondului nu și-a întemeiat soluția pe considerentele contradictorii, în sensul că, deși afirmă că nu se încalcă principiul privind libertatea de decizie, totuși nu recunoaște dreptul adunării generale de a decide modificarea unui act juridic civil, ci a prezentat o serie de norme speciale, din interpretarea cărora, prin luarea în considerare a specificului desemnării administratorului pe o perioadă de 4 ani în urma câștigării licitației internaționale prin înaintarea ofertei financiare (structură onorariu) cea mai avantajoasă, rezultă că modificarea structurii de onorariu înainte de expirarea perioadei contractuale reprezintă o încălcare a obligațiilor asumate de către societatea de administrare prin oferta finală și, ulterior, prin contractul de administrare.

Un argument suplimentar pentru menținerea soluției primei instanțe rezidă în dispozițiile art. 2 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, din perspectiva cărora deciziile administrative contestate se încadrează în limitele competenței legale a autorității emitente care, având în vedere scopul pentru care a fost înființată, are nu numai dreptul ci și obligația de a exercita supravegherea funcționării legale a pieței de capital, de a verifica modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților reglementate sau supravegheate și de a institui măsuri pentru intrarea în legalitate.

Prin urmare, legalitatea Hotărârii Adunării Generale Ordinare a acționarilor din 4 februarie 2012 supusă avizării nu se verifică numai prin prisma normelor de drept privat, comercial, cum în mod greșit susține recurenta, întrucât, în fața instanței de contencios administrativ este dedus judecății un raport de drept public pe care autoritatea intimată este chemată să îl ocrotească în calitatea sa de autoritate de reglementare și control a pieței de capital.

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinței, prin prisma prevederilor ar. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul A. ca nefondat.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată solicitate de către intimatul A.S.F., se constată că este îndreptățit la recuperarea acestora, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ., dată fiind respingerea recursului reclamantului A.

Pe acest temei, Înalta Curte va dispune obligarea recurentului-reclamant A. la plata sumei de 74.457 RON reprezentând cheltuieli de judecată efectuate în recurs, către intimata A.S.F.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes a recursului, invocată de intimata A.S.F.

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Sentinței nr. 1.301 din 23 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă pe recurenta SC A. SA la plata sumei de 74.457 RON către intimata A.S.F., reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 septembrie 2016.

Procesat de GGC - N