ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2166/2017

Decizia nr. 2166/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamanta SC A. SRL, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele B. și C., anularea Comunicării B. primită prin e-mail în data de 2 noiembrie 2012, la ora 8:58 pm și adresa din 31 octombrie 2012 emisă de către B. privind contribuția claw back aferentă trim. III 2012.

Prin sentința civilă nr. 3278 din 2 decembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele B. și C., a anulat Comunicarea B. primită de SC A. SRL prin e-mail în data de 2 noiembrie 2012, la ora 8:58 pm și adresa din 31 octombrie 2012 emisă de către B. și a obligat pârâta B. la cheltuieli de judecată către reclamantă în sumă de 5.000 lei onorariu avocațial redus.

Prin sentința civilă nr. 488 din 23 februarie 2015, pronunțată de aceeași instanță a fost admisă cererea completatoare formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele B. și C., și pe cale de consecință s-a dispus completarea dispozitivului sentinței civile nr. 3278 din 02 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în sensul că, parag. nr. 3 prin care s-a dispus „Obligă pârâta B. la cheltuieli de judecata către reclamantă în suma de 5.000 lei onorariu avocațial redus” se completează cu următorul paragraf: Admite în parte cheltuielile privind timbrajul și onorariul de expert și obligă pârâta B. către reclamantă la 2 lei taxa timbru, 0,15 lei timbru judiciar, 400 lei onorariu expert, celelalte paragrafe ale dispozitivului fiind menținute.

Împotriva sentinței civile nr. 3278 din 2 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamanta SC A. SRL, cât și pârâtele B. și C.

I. Reclamanta SC A. SRL, prin motivele formulate arată că

sentința civilă nr. 3278 din 02 decembrie 2014, a fost dată prin interpretarea greșită a legii, context în care sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și anume:

- Instanța de fond a reținut în mod greșit, în ceea ce privește includerea de către B. a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în valoarea vânzărilor comunicate Subscrisei pentru calcularea Contribuției claw back, faptul că (i) modul de calcul al prețului este determinat prin Ordinul D. nr. 75/2009; și (ii) nu se poate reține ca fiind întemeiată susținerea părții reclamante conform căreia includerea adaosurilor practicate de terții distribuitori în baza de calcul a contribuției claw back este nelegală.

-

Ordinul nr. 75/2009 reglementează modalitatea de calcul al prețurilor maximale ale medicamentelor care pot fi aplicate în România, procedura în care se aprobă prețul de producător al medicamentului de către D. și adaosurile maximale care pot fi aplicate de către distribuitori și de către farmacii în România.

-

Ordinul nr. 75/2009 nu reglementează în niciun fel modalitatea de calcul al prețurilor de decontare ale medicamentelor în cadrul sistemului de asigurări de sănătate și/sau în cadrul programelor naționale de sănătate în România, respectiv valorile care sunt suportate din E. și/sau din bugetul D. pentru medicamente în cadrul unui trimestru. În cazul trim. III 2012, aceste aspecte sunt reglementate de alte acte normative, precum: (1) H.G. nr. 720/2008; (2) Ordinul D. nr. 1275/2011

2

; (3) Ordinul D. nr. 615/20103; (4) H.G. nr. 1389/20101; (5) H.G. nr. 1389/2010; respectiv ordinele emise de B. pentru aprobare prețurilor de decontare ale medicamentelor (denumiri comerciale).

- O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății („O.U.G. nr. 77/2011"), care reglementează contribuția claw back, nu face nicio referire la prețurile maximale ale medicamentelor sau la dispozițiile Ordinului nr. 75/2009.

- În condițiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției claw back, B. nu a avut niciun temei legal pentru a proceda altfel și să includă asemenea adaosuri în valoarea vânzărilor individuale (Vit) comunicate Subscrisei prin Notificări pentru medicamentele x.

- O.U.G. nr. 77/2011 prevede că, în cazul trim. III 2012 Contribuția este calculată în baza unui formule al cărei element esențial este Vit, definită ca „valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din E. și din bugetul D."

-

Chiar dacă nu avea dreptul să facă acest lucru, B. a inclus în Notificările pentru Trim. III 2012 pe care le-a comunicat SC A. SRL adaosurile distribuitorilor angro și ale farmaciilor, un aspect care duce la creșterea nejustificată (nelegală) a valorii Contribuției datorate de pentru trim. III 2012.

- În considerarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, deținătorii de autorizații de punere pe piață sunt obligați în practică să declare toate medicamentele din portofoliul lor, întrucât, nefiind în relație directă cu casele de asigurări de sănătate, aceștia nu pot cunoaște sau controla cu exactitate care dintre medicamentele vândute distribuitorilor angro terți din România sunt decontate ulterior în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate și/sau în cadrul programelor naționale de sănătate din România, respectiv care sunt valorile efectiv suportate din E. și/sau din bugetul D.;

Referitor la considerentele din sentința recurată cu privire la încălcarea principiului predictibilității fiscale, recurenta susține că p

rincipiul predictibilității fiscale, al certitudinii sarcinilor fiscale și al certitudinii și predictibilității normei legale în general își are izvorul în dreptul comunitar Convenția Curții Europene a Drepturilor Omului -, existând numeroase decizii ale instanțelor comunitare în acest sens (Cauza nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina). Transpunerea acestui principiu în dreptul fiscal român s-a realizat prin art. 3 din C. fisc., reglementare de drept comun, care se aplică cu caracter obligatoriu în completarea legislației fiscale speciale, precum O.U.G. nr. 77/2011 (care, de altfel, nu a fost înlăturat de incidența acestui principiu). Astfel că, orice notificare de natură a genera creanțe fiscale trebuie să respecte atât legislația specială cât și C. fisc., fiind interzisă în toate cazurile încălcarea principiilor de drept fiscal precum principiul predictibilității sarcinii fiscale.

Referitor la considerentele din sentința recurată cu privire la incorectitudinea datelor comunicate de către B., recurenta arată că i

nstanța a reținut în mod greșit faptul că nu ar fi fost prejudiciată având în vedere valoarea consumului total de medicamente comunicată de B. prin Notificări.

Recurenta precizează că a contestat nu numai valoarea consumului total de medicamente corespunzător trim. III 2012

(a cărui corectitudine poate fi verificată/dovedită exclusiv în baza analizării tuturor documentelor primare de la nivelul farmaciilor, spitalelor, centrelor de dializă și caselor de asigurări de sănătate din România, și nu printr-o analiză superficială și nerelevantă precum cea efectuată de expertul din prezentul dosar), ci și valorile Vit corespunzătoare trim. III 2012 pentru medicamentele x, prevăzute în Anexa la adresa din 31 octombrie 2012 emisă de către B. (contestată în prezentul dosar).

Astfel, în urma analizării datelor indicate în Notificări, recurenta susține că a observat că există diferențe însemnate între datele privind medicamentele relevante suportate din E. și din bugetul D. rezultate din evidențele interne și evaluările datelor disponibile la nivel public și valorile indicate de B. în Notificări, și acest lucru prejudiciază în mod semnificativ x și SC A. SRL.

În plus, instanța de fond nu s-a pronunțat asupra faptului că pârâta B. nu a comunicat valoarea Vitr, unul dintre elementele în baza căruia se calculează contribuția claw back aferentă trim. III 2012.

Conform legii Vitr trebuie determinat și comunicat de către B., fiind unul dintre elementele esențiale în baza cărora poate fi calculată contribuția datorată pentru trim. III 2012 în conformitate cu formula de calcul prevăzută în O.U.G. nr. 77/2011.

Cu toate acestea, Notificările comunicate de B. nu prevăd valoarea relevantă a Vitr și până la această dată SC A. SRL și F. nu au primit de la B. valoarea Vitr corespunzătoare medicamentelor ale căror autorizații de punere pe piață sunt deținute de F.

Se mai susține că prima instanță a reținut în mod greșit în sentința atacată faptul că aspectele invocate cu privire la lipsa semnăturii electronice ale Notificărilor comunicate de B. către SC A. SRL (în formă electronică) nu sunt de natură a atrage nevalabilitatea/ilegalitatea respectivelor Notificări ale B.

Comunicările B. din 2 noiembrie 2012 efectuate în formă electronică se califică în mod cert ca reprezentând înscrisuri în formă electronică, și generează raporturi administrative și fiscale între B., C. și plătitorul contribuției.

În acest sens, trebuie avut în vedere faptul că emitentul este o autoritate publică, iar comunicările reprezintă acte administrative care product efecte față de plătitorii contribuției, astfel că existența unei semnături electronice se impune cu atât mai mult pentru oficializarea actelor emise și comunicate plătitorilor contribuției aferente trim. III 2012.

Prin urmare, recurenta solicită admiterea recursului, astfel cum a fost formulat, urmând ca pe cale de consecință să se dispună modificarea sentinței recurate în partea din considerente prin care instanța a respins parte din argumentele invocate în susținerea nulității actelor administrative contestate, urmând ca instanța de recurs să înlocuiască considerentele contestate cu propriile considerente, în sensul învederat prin prezentul recurs.

II. B., în motivarea recursului, arată că instanța de fond în sentința recurată a considerat că, în cazul notificărilor aferente trim. I, II, III 2012, calculul contribuției comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii consumului care includea T.V.A., în înțelesul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, instanța de fond a apreciat că în cauza dedusă judecății se impune anularea parțială a actelor atacate, raportat la aplicarea Deciziei Curții Constituționale a României nr. 39/2013.

Faptul că deciziile Curții Constituționale se aplică doar pentru viitor rezultă și din interpretarea art. 147 alin. (1) din Constituție, care prevede că dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale a României.

Pentru notificările aferente trim. I, II și III 2012 erau aplicabile prevederile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 care prevedeau faptul că prin valoarea vânzărilor, se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din E. și din bugetul D., care include și taxa pe valoarea adăugată, iar instituția avea obligația legală de a face aplicarea prevederilor în vigoare la data emiterii notificărilor contestate.

Prin urmare, în aplicarea acestor prevederi s-a procedat la includerea taxei pe valoare adăugată în valoarea consumului medicamentelor. Astfel, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate viza consumul de medicamente de care beneficiau asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Acest consum a fost calculat în baza prețului de referință suportat din bugetul E. și D., care includea și T.V.A. în conformitate cu prevederile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. 77/2011.

Ulterior, O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, la art. 7 din Secțiunea a 2-a - Reglementări privind contribuția trimestrială prevăzută de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, și O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, a reglementat în mod explicit faptul că începând cu trim. IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare.

Din coroborarea textelor legislative menționate anterior, reiese faptul că taxa pe valoarea adăugată la stabilirea contribuției claw back, s-a aplicat exclusiv pentru trim. I - III ale anului 2012, și începând cu trim. IV al anului 2012, ulterior în urma adoptării O.G. nr. 17/2012, această taxa fiind eliminată.

Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de

medicamente,

având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul B., ar fi echivalat cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul claw back presupune includerea T.V.A.-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul B. care este calculat în baza prețului de referință suportat din E. Acest preț include și T.V.A., și în mod firesc și consumul înregistrat va include și T.V.A.

Obligația

legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011).

Prin urmare, obligația de stabilire a cuantumului taxei claw back (acțiune independentă și anterioară față de aceea a calculării contribuției) cade în sarcina subiectului plătitor al acestei contribuții, precum și faptul că, în această etapă, deținătorul de autorizație de punere pe piață a medicamentelor poate proceda la deducerea T.V.A.-ului în conformitate cu prevederile legale

Veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trim. I, II și III 2012, constituie venituri la bugetul E. și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din același act normativ.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru E., ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Ca urmare a includerii T.V.A.-ului în prețul de referință a medicamentelor, în mod logic și consumul centralizat de medicamente decontat din sistemul de asigurări sociale de sănătate din România va include T.V.A.

Astfel, faptul că dreptul de deducere face parte integrantă din mecanismul care guvernează T.V.A.-ul, acest drept se exercită pentru totalitatea taxelor aferente operațiunilor impozabile efectuate ( a se vedea Hotărârea din 6 iulie 195 BP Soupergaz. C-62/93. pct. 18 si Hotărârea din 13 martie 2008, Securenta C - 437/06. pct. 24).

Taxa claw back fiind o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale putea fi dedusă de reclamantă în condițiile stabilite prin legislația fiscală.

Prin urmare, recurenta consideră că reclamanta nu a fost prejudiciată de mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată, acesta fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind C. fisc., cu modificările și completările ulterioare.

Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al T.V.A., aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene.

În conformitate cu dispozițiile acestei directive prin „persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective .

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, dreptul persoanelor impozabile de a deduce din T.V.A.-ul pe care îl datorează, T.V.A.-ul datorat sau achitat pentru bunurile achiziționate și serviciile primite anterior de acestea constituie un principiu fundamental al sistemului comun al T.V.A.-ului instituit prin legislația Uniunii Europene (Hotărârea din 21 iunie 2012, Mahageben și David, C-80/11 și C-142/11, pct. 37).

În această privință, Curtea a apreciat în mai multe rânduri că dreptul de deducere prevăzut la articolul 167 și următoarele din Directiva nr. 2006/112 face parte integrantă din mecanismul T.V.A.-ului și, în principiu, nu poate fi limitat.

III. C., prin recursul formulat, arată că hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, se precizează că instanța de fond, a admis acțiunea și în contradictoriu cu C., cu toate că aceasta a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, însa nu s-a pronunțat în niciun fel asupra acestei excepții.

În raport de prevederile O.U.G. nr. /2011, C. nu are decât calitatea de a încasa prin trezorerie această taxă și de o vărsa în conturile B.

Potrivit O.U.G. nr. 77/2011, organele fiscale nu au decât competența de a înregistra declarațiile plătitorilor de taxă, de a în casa plata, sau, după caz, de a executa silit, și de a o vira în conturile B., fără a avea competențe în ceea ce privește restituirea acestei taxe.

Astfel, recurenta susține că nu este emitenta actelor administrative atacate, ce formează obiectul prezentului dosar și nici nu are competența acordată de lege de a dispune restituirea acestor sume, motivat de faptul că nu poate efectua operațiuni privind restituirea de sume din conturi deținute de alte organe ale statului respectiv de B.

Recurenta mai arată că are calitatea unui intermediar între plătitorul taxei și beneficiarul acesteia, având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și imediat să o vireze E. din subordinea D.

B. a depus întâmpinare la recursul formulat de C., cu respectarea condițiilor prevăzute de C. proc. civ.;

SC A. SRL a depus întâmpinare atât la recursul declarat de C. cât și de B., cu respectarea condițiilor prevăzute C. proc. civ.

Recurenta SC A. SRL a depus răspuns la întâmpinarea formulată de B. la recursul declarat de C.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 30 martie 2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, recursurile au fost admise în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinările formulate, Înalta Curte apreciază că recursul formulat de C. este fondat, iar cele declarate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Instanța de fond a fost învestită cu anularea Comunicării B. primită de SC A. SRL prin e-mail în data de 2 noiembrie 2012, la ora 8:58 pm și adresa nr. din 31 octombrie 2012 emisă de către B. privind contribuția claw back aferentă trim. III 2012.

Prin sentința nr. 3278/2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele contestate, dar în considerente nu a reținut toate aspectele de nelegalitate invocate de reclamantă în acțiunea formulată.

Astfel, instanța de fond a reținut motivul de nelegalitate a includerii T.V.A. în valoarea vânzărilor trimestriale comunicate reclamantei, dar a respins motivul de nelegalitate al includerii adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în valoarea consumului individual de medicamente, cel al erorilor existente în anexa la notificare, cel care vizează nerespectarea cerinței Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, încălcarea principiului predictibilității fiscale și incorectitudinii datelor comunicate în notificare.

I. În ceea ce privește recursul formulat de SC A. SRL;

Criticile recurentei reclamante vizează motivele de nelegalitate invocate în fața primei instanțe și care au fost respinse de către aceasta.

În ceea ce privește nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor angro si ale farmaciilor în valoarea consumului individual de medicamente criticile recurentei sunt nefondate.

Instanța de fond a reținut că p

rețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și T.V.A.

Relevante în acest sens sunt dispozițiile art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, calculul acestui preț făcându-se pe baza următoarelor elemente: preț de producător, preț cu ridicata, preț cu amănuntul fără T.V.A., cota maximă a adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de T.V.A. conform reglementărilor în vigoare.

Recurenta apreciază că Ordinul nr. 75/2009 nu ar prezenta relevanță în speță, dar aceste susțineri sunt nefondate având în vedere că prin anexa la acest ordin sunt stabilite cotele maxime ale adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, ce sunt avute în vedere la stabilirea prețului de vânzare.

Cum atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, atunci Ordinul nr. 75/2009 are aplicabilitate în speță. Mai mult, prevederile art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea vânzărilor de medicamente, adică a vânzărilor ce includ și adaosurile comerciale și, deci, nu se poate susține că în lipsa unei prevederi exprese, aceste adaosuri nu ar putea fi luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției claw back.

Referitor la încălcarea principiului că orice dubiu profită contribuabilului se constată că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece, așa cum s-a arătat anterior, chiar dacă legea nu o prevede expres, totuși, la stabilirea taxei se au în vedere valorile vânzărilor individuale trimestriale, vânzări care includ și adaosurile comerciale aplicate la prețul producătorului.

Cu privire la includerea sau nu a adaosurilor comerciale în cuantumul taxei de claw back Curtea Constituțională a analizat dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 și a stabilit că acestea sunt constituționale.

Astfel, Curtea Constituțională a constatat că „nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu B., iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează” (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în ansamblul său, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din același act normativ, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din E. și din bugetul D. contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de G.

Referitor la încălcarea art. 56 alin. (2) din Constituție, aceeași instanță, în aceeași decizie, a constatat că „spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de G. au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de G.

D. stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de G. negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus”.

Față de aceste considerente obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale se constată că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea corectă a prevederilor legale care stabilesc că prețul de vânzare cu amănuntul se ia în considerare la stabilirea consumului de medicamente, mai ales că, tot raportat la acest preț, se și decontează consumul de medicamente din bugetul E. și bugetul D.

Critica referitoare la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția este și ea nefondată.

Potrivit art. 4 alin. (2) și 2

1

din O.U.G. nr. 77/2011:

„(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la B., în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

(2

1

) Persoanele juridice menționate la alin. (2) au obligația să depună la B. lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trim. pentru care se datorează contribuția, în baza metodologiei și a formatului stabilit prin ordin al președintelui B.”

De aceea, se poate constata că susținerile recurentei-reclamante sunt nefondate și nu contează faptul că, în practică, deținătorii de autorizație de punere pe piață includ în listă toate medicamentele pentru care dețin autorizație.

Cum această listă transmisă B. se întocmește de către deținător de punere pe piață, atunci, dacă apreciază că unele medicamente nu au fost comercializate, atunci acesta este obligat să probeze susținerile.

Referitor la încălcarea principiului predictibilității fiscale, nici aceste critici nu pot fi reținute.

Principiul predictibilității fiscale este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw back.

Se constată că, de fapt, recurenta-reclamantă a formulat critici generale cu privire la acest aspect, nemulțumirea fiind legată nu de actul administrativ individual în concret, ci de modalitatea în care legiuitorul a înțeles să reglementeze contribuția claw back, împrejurare ce nu poate constitui temei pentru anularea actului administrativ obiect al litigiului.

În ceea ce privește incorectitudinea datelor comunicate în notificare Înalta Curte reține că în litigiu a fost întocmit un raport de expertiză contabilă, din cuprinsul căruia a rezultat ca fiind relevante concluziile de la obiectivele 2 și 4 (în renumerotarea expertului). Astfel, la obiectivul 2 expertul avea de lămurit dacă datele privind medicamentele recurentei-reclamante prezentate drept provenind de la furnizori coincid sau nu cu cele menționate în actele administrative contestate, concluzia expertului fiind negativă, respectiv aceea că în ceea ce privește raportările extrase de pârâtă din sistemul informatic unic integrat, se constată cele mai mari diferențe la nivelul caselor județene Constanța și Hunedoara (mai mari de 120 mii lei/casă) în plus față de cele luate în calcul cu ocazia întocmirii actelor administrative contestate.

Deci, recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată prin comunicarea unei valori mai reduse întrucât în mod proporțional, contribuția claw back comunicată este mai redusă, deci în avantajul acesteia.

Referitor la critica cu privire la lipsa semnăturii electronice aceasta este tot nefondată.

O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligația B. de a comunica, în format electronic, notificarea în baza căreia se determină contribuția claw back.

Conform art. 7 din Legea nr. 455/2011 privind semnătura electronică: „În cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă rezultă ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii”.

Însă, din interpretarea prevederilor legale rezultă că semnătura electronică ar fi necesară numai dacă legea prevede condiția înscrisului în formă electronică ca o condiție de probă sau de validitate, condiții ce nu sunt cerute în cazul notificărilor emise de B. pentru taxa de claw back.

De altfel, așa cum și instanța de fond a arătat, în cauză,nu a fost contestată autenticitatea înscrisurilor comunicate în format electronic.

Mai mult, actul contestat a fost comunicat și pe suport de hârtie, ambele părți l-au recunoscut ca provenind de la pârâtă și adresat reclamantei.

Pentru toate aceste considerente, recursul declarat de reclamanta va fi respins ca nefundat.

II. În ceea ce privește recursul formulat B.

Instanța de fond a anulat actele contestate reținând greșita calculare a contribuției claw back prin luarea în calcul și a T.V.A.

Referitor la aplicabilitatea Deciziei Curții Constituționale nr. 39 din 05 februarie 2013;

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor cuprinse în art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, statuând că „în sensul că excepția de neconstituționalitate ridicată este întemeiată, constatând că sintagma „care include si taxa pe valoarea adăugată"din cuprinsul art. art. 31, alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională.”

Cu privire la acest aspect, recurenta-pârâtă susține faptul că Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 05 februarie 2013, prin care s-a stabilit neconstituționalitatea sintagmei ”care include și T.V.A.” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, nu poate produce efecte în cauza de față, întrucât deciziile acestei instanțe produc efecte numai pentru viitor, în raport de dispozițiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală a țării. În concret, ea trebuie avută în vedere doar în privința notificărilor ce urmează a fi comunicate contribuabililor vizați de O.U.G. nr. 77/2011 în perioada ulterioară publicării sale în M. Of. al României.

Înalta Curte nu poate primi această susținere a recurentei-pârâte, având în vedere că decizia pronunțată de Curtea Constituțională a României produce efecte pentru viitor în sensul că este aplicabilă inclusiv efectelor actelor administrative emise anterior în temeiul dispozițiilor legale declarate ulterior ca fiind contrare dispozițiilor din Constituția României, efecte care se produc ulterior publicării în M. Of. al României Partea I a acestei decizii, astfel încât se reține necesitatea înlăturării din ordinea juridică a efectelor acestor acte administrative care constituie obiectul unor acțiuni introduse ulterior publicării deciziei în M. Of., posibilitate recunoscută de legiuitor în limita termenului de 1 an de la data publicării acestei decizii, condiție întrunită inclusiv de prezenta acțiune.

Regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituție trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curții Constituționale urmează să primească eficiență în orice raport juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale care nu a fost definitiv soluționat, fiind supus controlului judiciar, așa cum este și cazul de față.

Cu alte cuvinte, instanța de control judiciar apreciază că decizia Curții Constituționale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în fața instanțelor de contencios administrativ și cărora le sunt incidente în continuare dispozițiile legale declarate neconstituționale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată și în jurisprudența Curții Constituționale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepții de neconstituționalitate sunt obligatorii pentru autoritățile publice și urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanțele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13 martie 2012 a Curții Constituționale).

Așadar, declararea neconstituționalității sintagmei ”care include și T.V.A.” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, după data formulării contestației administrative, face ca decizia aflată în discuție să se aplice și în speța de față, tocmai în raport de forța obligatorie pentru viitor a acestei decizii.

În motivele de recurs, chiar recurenta a arătat că pentru notificările aferente trim. III 2012, așa cum este și cazul în speță, nu a existat o prevedere legală de excludere a T.V.A. și că pentru acest trimestru calculul taxei a fost făcut cu includerea T.V.A., iar eliminarea T.V.A. s-ar fi făcut începând cu trim. IV 2012.

Referitor la susținerea recurentei că reclamanta nu ar fi prejudiciată de includerea T.V.A. pentru că ar avea posibilitatea să deducă această taxă se constată că este nefondată deoarece mecanismul deducerii T.V.A. instituit de C. fisc. nu este aplicabil contribuției claw back, ci este aplicabil numai în condițiile instituite de C. fisc.

De aceea, recursul declarat de pârâta B. va fi respins, urmând ca aceasta să procedeze la emiterea unei noi notificări către reclamantă, în limitele stabilite prin hotărârea instanței de fond, respectiv să fie exclusă valoarea T.V.A.

III. Recursul formulat de C. este fondat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond nu a analizat excepția lipsei calității procesuale pasive a C. dar a respins acțiunea reclamantei și față de această pârâtă.

Cu toate acestea, pentru că motivele de recurs invocate de C. vizează excepția lipsei calității sale procesuale pasive, instanța de recurs va analiza aceste critici.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 C. administrează contribuțiile trimestriale prevăzute la art. 1 și 12, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar potrivit alin. (2) din același articol contribuțiile prevăzute la art. 1 și 12 sunt asimilate obligației fiscale.

Art. 6.

-

(1) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede

că „Datele comunicate de B. potrivit prevederilor art. 5

alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor,” iar potrivit alin. (2) „Contestațiile și actele doveditoare se depun la registratura B. și se soluționează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trim. pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7).

În art. 9 alin. (2)

s-a prevăzut că „Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de C., care se subrogă în drepturile și obligațiile D. - B., în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) se îndeplinește potrivit prevederilor O.G.

nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar în alin. (3) „Contribuțiile prevăzute la alin. (1) constituie în continuare venituri proprii ale D. și se utilizează potrivit prevederilor art. 362 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare.„

Din interpretarea acestor prevederi rezultă că obligațiile C. ce îi sunt stabilite prin acest act normativ se referă numai la administrarea acestei contribuții, respectiv înregistrarea declarațiilor depuse de deținătorii autorității de punere pe piață a medicamentelor, declarații întocmite în baza datelor transmise de către B., încasarea sumelor transmise de către B., încasarea sumelor înscrise în aceste declarații (fie prin plată, fie prin executare silită, declarația fiind titlu executoriu) și transferarea ei în conturile B.

Calitatea procesuală pasivă presupune identitatea dintre persoana obligată în cadrul raportului juridic și cea a pârâtului.

În speță, recurenta C. nu are calitate procesuală pasivă nefiind emitenta actului contestat, ci are numai obligația de administrare a acestei taxe.

C. nu dobândește calitatea procesuală pasivă numai în baza declarării contribuției claw back ca fiind o creanță fiscală deoarece, așa cum prevederile legale stabilesc (art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011) veniturile realizate ca urmare a aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 constituie venituri la bugetul E. și sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate.

În conformitate cu dispozițiile Legii nr. 554/2004, pârât într-un litigiu de contencios administrativ este emitentul actului și/sau beneficiarul acestuia, iar C. nu are niciuna dintre aceste calități.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, vor fi respinse recursurile declarate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 3278 din 2 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate, va fi admis recursul declarat de pârâta C. împotriva aceleiași sentințe, va fi casată sentința atacată, în parte, și, rejudecând, va fi admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei C. În consecință, va fi respinsă acțiunea reclamantei SC A. SRL față de această pârâtă, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, dar vor fi menținute celelalte dispoziții ale sentinței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 3278 din 2 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Admite recursul declarat de pârâta C. împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința atacată, în parte, și, rejudecând, admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei C. și, în consecință, respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL față de această pârâtă, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 08 iunie 2017.