ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2154/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.01.2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii a solicitat anularea măsurilor dispuse, de respingere a cererii de rambursare nr. 1/09/03/2012 ca fiind nelegale și aprobarea plății sumei de 14.884,05 lei, reprezentând valoarea echipamentelor achiziționate de la SC B. Gmbh, și a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport și punere în funcțiune; anularea măsurilor dispuse de respingerea cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 ca fiind nelegale și aprobarea plății sumei de 377.500, 93 lei precum și a ajustărilor nelegale și netemeinice aplicate societății reclamante prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. 54 din 24 ianuarie 2012, reprezentând corecție financiară aplicată pentru cerința restrictivă din fișa de date (ISO 9001 pentru producător și ofertant), precum și prin eliminarea cheltuielilor de transport în mod netemeinic din conținutul contractului care cuprindea prețul la locul de montaj, montajul acestora, punerea în funcțiune și service-ul pentru perioada de garanție.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ, prin sentința nr. 962 din 3.04.2015 a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat măsurile dispuse și notificate reclamantei, de respingere a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 și a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 14.884,05 lei reprezentând valoarea echipamentelor achiziționate și a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport și punere în funcțiune; a anulat măsurile dispuse și notificate reclamantei de respingere a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 și a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 377.500,93 lei; a anulat măsura ajustărilor nelegale și netemeinice aplicate reclamantei prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

Împotriva acestei sentințe Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 pct. 8 C. proc. civ., susținând că hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul arată următoarele:

În fapt, SC A. SRL, este beneficiar al proiectului "Laborator mobil pentru construcții", cod SMIS 36944, obiect al contractului de finanțare nr. 263/S/15.07.2011, încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritară 1, DM1.1, operațiunea 1, în vederea implementării proiectului în cauză a încheiat contractul de achiziție publică nr. 54 din 24 ianuarie 2012 cu SC C. SRL.

Ca urmare a verificării de către AM POS CCE a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 menționată anterior s-a emis notificarea nr. 270119 din 29 ianuarie 2013 privind situația cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 prin care s-a dispus respingerea la plată a sumei de 39.156,16 lei pentru următoarele motive:

- din analiza documentelor atașate cererii de rambursare a reieșit faptul că 5 utilaje au fost facturate și plătite de SC A. SRL către SC B. GMBH, firmă care nu a participat la procedura de achiziție iar acordul semnat între SC A. SRL către SC B. GMBH și SC C. SRL nu poate fi luat în considerare ca făcând parte din contractul de furnizare nr. 54 din 24 ianuarie 2012;

- cheltuielile de transport și punere în funcțiune au fost calificate ca fiind cheltuieli eligibile, conform H.G. nr. 752/2008 și Ordinul nr. 184/2008. Având în vedere faptul că în cererea de rambursare nr. 1, valoarea solicitată la rambursare pentru cheltuieli aferente contractului de achiziție nr. 54 din 24 ianuarie 2012 a fost stabilită la suma de 388.735,39, lei s-a reținut o corecție financiară, după cum urmează: 754,747,17 x 5%= 37.737,36 corecție totală, 388.735,39 - 14.884,05 x 5% = 18.692,54 lei corecție reținută în cererea de rambursare nr. 1.

Ca urmare a cererii de verificare de către AM POS CCE a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011, s-a emis notificarea privind situația cererii de rambursare menționată anterior, prin care s-a dispus respingerea la plată a sumei de 377.500,93 lei pentru următoarele motive:

- în contractul de finanțare în cauză la art. 5 alin. (13) este specificat faptul că 10 persoane vor beneficia de cursuri de calificare (indicatori de realizare imediată) iar din documentele atașate rezultă faptul că au beneficiat de cursuri de specializare doar șase persoane, dintre care, două persoane nu erau angajate SC A. SRL, fiind detașate de la SC D. SRL. Prin urmare, aceste aspecte nu pot fi luate în considerare în calculul indicatorilor de realizare imediată, fapt pentru care din suma aprobată pentru cursuri de specializare s-a decontat doar 40%, respectiv 6.720,00 lei;

- achiziția de echipamente este atribuită SC C. SRL, iar factura este emisă de firma E. Beneficiarul a atașat la contractul de achiziție un acord semnat între cele trei părți care însă nu a fost avut în vedere la derularea procedurii de achiziție, drept pentru care AM POS CCE nu poate deconta plata către un furnizor care nu a participat la procedura de achiziție.

Beneficiarul contractului de finanțare a formulat o acțiune prin care a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene anularea măsurilor administrative, înregistrată sub nr. x/3/2014 pe rolul Curții de Apel București.

Prin sentința civilă nr. 962 din 03 aprilie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/3/2014, a fost învestită cu soluționarea cauzei, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SRL, a dispus anularea măsurilor dispuse și notificate reclamantei, de respingere a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 și a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 14.884,05 lei reprezentând valoarea echipamentelor achiziționate și a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport și punere în funcțiune.

De asemenea, a anulat măsurile dispuse și notificate reclamantei de respingere a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 și a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 377.500,93 lei, a anulat măsura ajustărilor nelegale și netemeinice aplicate reclamantei prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

Soluția pronunțată de instanța de fond este greșită sub aspectul aplicării prevederilor contractului de finanțare, respectiv cele ale art. 7 pct. 15 din convenție și normelor interne de achiziții (anexa V la contract).

Potrivit dispozițiilor art. 7 pct. 15 din contractul de finanțare nr. 263/S/15.07.2011, beneficiarul are obligația în situația în care contractul este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai puțin de 50%, de către o autoritate, să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurența dintre operatorii economici, precum și să garanteze nediscriminarea, transparența, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la traibuirea contractului, în conformitate cu prevederile Anexei V la prezentul contract.

Din analiza actelor aflate la dosarul cauzei, rezultă faptul că acordul tripartit a fost încheiat de achizitor, ofertantul câștigător și producător în luna ianuarie 2012, ulterior încheierii contractului de furnizare nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

De asemenea, trebuie observat faptul că obiectul contractului de achiziție a fost livrarea celor cinci utilaje, respectiv balanță digitală, capacitate maximă 6000 kg, cantitate 1, balanță digitală capacitate maximă 65 kg, cantitate 1, termobalanță echivalent precisă capacitate maximă 50 kg, balanță digitală capacitate maximă 12.000 kg, balanță digitală cantitate 1, acestea fiind facturate la valoarea din contract și livrate de producătorul B. GMBH direct la achizitorul A.

SC C. SRL asigura doar serviciile aferente punerii în funcțiune, instruire, documentație tehnică în limba română, service și garanție. Față de cele menționate mai sus, având în vedere faptul că, în economia prevederilor contractuale, aportul entității juridice contractante la îndeplinirea obligațiilor asumate de SC C. SRL prin contract este net inferior celui adus de subcontractant, acesta prezintă caracteristicile specifice unui contract fictiv.

Instanța de fond a reținut faptul că "opțiunea SC C. SRL de a realiza livrarea produselor ofertate doar în calitate de intermediar optând pentru o convenție tripartită - contract de intermediere-încheiată cu achizitorul și producătorul este o posibilitate pe care nici legea achizițiilor publice și nici contractul nr. 54 din 24 ianuarie 2012 nu o interzice. Drept urmare, în aplicarea principiului "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debbemus" reprezentanții Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru întreprinderi Mici și Mijlocii, nu pot impune ca obligația de livrare să se realizeze obligatoriu și exclusiv prin trecerea bunului prin patrimoniul furnizorului."

Considerentele instanței de fond sunt infirmate atât de prevederile art. 7 pct. 15 din contractul de finanțare nr. 263/S/15.07.2011, precum și prevederile pct. 2 din normele interne de achiziții (anexa V la contract), care consacră principiile ce trebuie avute în vedere în derularea întregului proces de achiziție, principii promovate și de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Raportat la necesitatea respectării setului de principii promovat de legislația adoptată în materia achizițiilor publice, încheierea acordului tripartit este de natură să încalce principiul tratamentului egal permițând achizitorului să încheie indirect contractul de achiziție cu o terță persoană, ceea ce face imposibilă verificarea îndeplinirii de către aceasta din urmă a criteriilor de calificare și selecție.

Astfel, contrar susținerilor instanței, motivele invocate de autoritatea de management își găsesc fundament legal atât în prevederile contractului de finanțare cât și în normele interne de achiziții aplicabile prezentului contract.

În ceea ce privește refuzul de a rambursa întreaga valoare de 16.800 lei reprezentând cursuri de specializare a unui număr de 10 persoane ce urmează a - și desfășura activitatea în cadrul laboratorului, instanța a reținut că este nefondat.

Instanța de fond nu a avut în vedere faptul că în contractul de finanțare nr. 5 alin. (13) este specificat faptul că 10 persoane vor beneficia de cursuri de calificare, iar din documentele atașate a rezultat că au beneficiat de cursuri de specializare doar șase persoane, dintre care două nu erau angajate SC A. SRL, fiind detașate de la SC D. SRL (F. și G., fiind angajați ulterior absolvirii cursului). Aceste aspecte nu puteau fi luate în considerare în calculul indicatorilor de realizare imediată fapt pentru care din suma aprobată pentru cursuri de specializare s-a decontat doar 40%, respectiv 6.720,00 lei.

Referitor la cerința restrictivă din cadrul procedurii de achiziție publică, respectiv impunerea ofertanților a certificării ISO 9001 de la producător/furnizor, ce a condus la penalizarea cu 5% din valoarea cererii de rambursare, instanța a apreciat-o ca fiind nelegală.

Criteriul de calificare a certificării conform standardului ISO 9001 pentru producător și pentru ofertant și a autorizației ofertantului pentru livrarea produselor, trebuia analizat de instanța de fond prin prisma principiilor prevăzute de Anexa V a contractului de finanțare și Directiva 2004/18/CE, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, proporționalitatea, transparența, recunoașterea reciprocă și eficiența utilizării fondurilor publice.

Solicitarea prezentării celor două certificări conform standardului ISO 90001 este disproporționată întrucât nu este relevant sistemul de management al calității implementat de societăți în general, ci acela al produselor vizate în particular.

Dacă beneficiarul aprecia necesară prezentarea unor dovezi privind calitatea produselor ce urmau a fi livrate, trebuia să solicite prin documentația de atribuire ca acestea să corespundă standardelor de calitate privind produsele și nu companiile.

Solicitarea prezentării autorizației ofertantului pentru livrarea produselor emisă de către producător adresată autorității contractante nu este relevantă și reprezintă un obstacol în calea unei ofertări libere întrucât impune furnizorilor să solicite autorizații pentru fiecare procedură de achiziție la care participă. Mai mult decât atât, dreptul de a livra sau nu un produs poate fi, pe de o parte reglementat de producător prin regulile de distribuție pe care le stabilește în mod unilateral și, pe de altă parte, este stabilit prin legislația națională a ofertantului.

Sub aspectul cheltuielilor de transport, instanța a apreciat că sunt eligibile în raport de prevederile H.G. nr. 759/2009 și cele ale Ordinului Ministrului Economiei și Finanțelor nr. 184/2110/2008. Astfel, instanța de fond a reținut că "refuzul de a rambursa suma de 5.582,57 lei pe motiv că ar constitui cheltuială de transport și punere în funcțiune este nelegală, avându-se în vedere următoarele: prețul de achiziție a echipamentelor ce fac obiectul contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012 a fost unul global nefiind operată o defalcare pe componentele de transport și punere în funcțiune, conform cerințelor din fișa de date și caietul de sarcini care a stat la baza procedurii cererii de ofertă, în urma căreia a fost încheiat contractul nr. 54 din 24 ianuarie 2012 cu SC C. SRL. Defalcarea prețului nu este conformă cu legea, deoarece o astfel de divizare este corect a fi efectuată numai atunci când transportul și punerea în funcțiune ar fi constituit operațiuni distincte, separate de achiziție."

De asemenea, a reținut faptul că este incorectă măsura dispusă ulterior de pârâtă de a solicita defalcarea prețului transportului din prețul de achiziție în lipsa unei baze legale care să permită o astfel de operațiune.

Față de aspectele reținute de instanța de fond învederăm faptul că prețurile de achiziție a echipamentelor ce fac obiectul contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012 au fost globale, nefiind operată o defalcare pe componenta de transport și punere în funcțiune, defalcarea a prezentat-o tocmai intimata prin NC nr. 230786 din 17 august 2012, atașând adresa nr. 1474 din 14 august 2012 emisă de SC C. SRL, din care rezultă că per total componente aferente contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012, cheltuielile de transport reprezintă 1.470 lei fără TVA, iar cheltuielile de instalare și punere în funcțiune reprezintă 6.505,10 lei.

Potrivit dispozițiilor art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cu modificările și completările ulterioare, "în conformitate cu prevederile prezentei hotărâri, autoritățile de management stabilesc liste cu cheltuieli eligibile, având în vedere conținutul programului operațional gestionat și prevederile art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, ale art. 7 alin. (3) și art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 al Parlamentului European și al Consiliului și ale art. 3 alin. (7) și art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006".

De asemenea, conform pct. III.4 Cheltuieli Neeligibile din Ghidul solicitantului sprijin financiar acordat pentru implementarea standardelor internaționale în întreprinderile mici și mijlocii "nu sunt eligibile cheltuielile pentru transport utilaje, taxe vamale, ambalaj, montare și punere în funcțiune."

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."

Alin. (3) al aceluiași articol dispune "în aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați. în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, cu excepția cazurilor în care:

- sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă;

- autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program."

Din analiza prevederilor legale citate mai sus, nu rezultă necesitatea unor condiții suplimentare pentru sancționarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice sau în speța de față a prevederilor contractului de finanțare.

Pe lângă interpretarea sistematică și de ansamblu a O.U.G. nr. 66/2011, această soluție rezultă și din alte argumente de text. Astfel, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, care la art. 2 alin. (1) lit. d) prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. în acest context, devine evident că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare atrag neeligibilitatea acelor cheltuieli, iar prin efectuarea unor - cheltuieli neeligibile, există prejudiciu și pentru bugetul național și pentru cel european.

Astfel, contrar argumentelor instanței de fond, nu se poate aprecia că impunerea criteriului de calificare a certificării conform standardului ISO 9001 nu a fost de natură să restrângă concurența între operatorii economici, deoarece nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care aceste cerințe nu ar fi fost inserate și nici modul în care, prin această neregulă a fost influențat prețul contractului atribuit.

Astfel, restrângerea concurenței a avut ca efect încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice din perspectiva criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Nu în ultimul rând, într-o cauză guvernată tot de dispozițiile legale care reglementează controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a pronunțat decizia nr. 3764 din 27.09.2012 în considerentele căreia a reținut, printre altele, următoarele:

" în ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate".

Astfel, în jurisprudența sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor U.E. există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu.

Astfel fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are semnificația exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.

În același sens s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 1353 din 18.03.2014, în considerentele căreia Instanța Supremă a reținut, printre altele, următoarele:

"

Susținerile recurentului în ceea ce privește nelegalitatea actelor contestate, față de inexistența unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepțiunea ari. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos."

În acest context, rezultă că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispozițiilor legale, iar sancțiunile aplicate reprezintă măsuri adecvate, necesare și corespunzătoare dispuse cu respectarea principiului proporționalității reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 ianuarie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru, prin Încheierea de ședință din 3 martie 2017, a admis în principiu recursul formulat și, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fixat termen de judecată în ședința din data de 11 mai 2017, dispunând citarea părților.

Recursul este nefondat și urmează a fi respins pentru motivele arătate în continuare.

În ceea ce privește cererea de rambursare nr. 1 din 9 martie 2012 recurentul critică soluția instanței de fond considerând că aceasta a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 7 pct. 15 din Convenție și a normelor interne de achiziții din anexa V la contract, în esență, în sensul că nu a luat în considerare că autoritatea contractantă nu s-a conformat regulii utilizării eficiente a fondurilor în procesul de atribuire, nu a promovat concurența dintre operatorii economici și nu garantat nediscriminarea, transparența și tratamentul egal al operatorilor economici care au participat la atribuirea contractului.

Înalta Curte, în deplin acord cu instanța de fond, însă contrar susținerilor recurentului, consideră că agreement-ul încheiat de către reclamantă, în calitate de achizitor, SC C. SRL, în calitate de furnizor, și B. GMBH, în calitate de producător, nu a influențat în nici un fel procedura de achiziție publică organizată de către SC A. SRL în condițiile în care s-a realizat, printre altele, pe baza voinței exprese a furnizorului, iar clauzele contractului de furnizare nu au fost încălcate. Cel mai important fapt însă, consistent subliniat de către judecătorul fondului, dar ignorat complet de recurent, este că prin încheierea convenției de livrare cerințele din contractul de finanțare referitoare la producător, cantitatea utilajelor achiziționate și prețul acestor utilaje au rămas neschimbate. Așa cum a arătat prima instanță, susținerea Ministerului Fondurilor Europene, reiterată și în recurs, că agreement-ul de livrare nu face parte din documentele procedurii achiziției publice în discuție, această convenție este ulterioară încheierii contractului de furnizare, pe de o parte, iar pe de altă part, o astfel de formulă nu este interzisă nici de legislația privind achizițiile publice și nici de prevederile contractului. În rezumat, atâta vreme cât prin alegerea formulei tripartite materializată în cadrul contractului de livrare nu au fost afectate în nici un fel prevederile contractului de finanțare referitoare la producător, preț și cantitate, cerința susținută de către recurent ca obligația de livrare a celor 5 utilaje achiziționate să se realizeze obligatoriu și exclusiv prin trecerea acestor bunuri prin patrimoniul furnizorului, nu poate fi susținută. Recurentul insistă că prin încheierea agreement-ului de livrare reclamanta a încălcat mai multe reguli printre care utilizarea eficientă a fondurilor, nediscriminarea, transparența, tratamentul egal al operatorilor economici, însă nu demonstrează, de fapt, cum au fost încălcate aceste reguli prin încheierea agreement-ului.

Aceeași critică este formulată de către recurent și în privința cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 în legătură cu achiziționarea echipamentelor și a service-ului aferent, SC A. SRL organizând procedura de achiziție publică ce a fost finalizată cu încheierea contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012, cu SC C. SRL, în calitate de reprezentant al producătorului E.

Pentru motivele dezvoltate în cuprinsul prezentei decizii referitoare la cererea de rambursare nr. 1 din 9 martie 2012, Înalta Curte găsește critica recurentului Ministerul Fondurilor Europene ca fiind nefondată. Înalta Curte, din această cauză, nu va relua expunerea argumentației pentru care nu împărtășește opiniile recurentului.

Referitor la critica din recurs în sensul că a fost impusă o cerință restrictivă în cadrul procedurii de achiziție publică, aceea a certificării ISO 9001, pe care însă instanța de fond a apreciat-o ca fiind nelegală, Înalta Curte nu împărtășește nici în acest caz opinia recurentului. În această chestiune prima instanță a reținut corect că Ordinul nr. 509/2011 al președintelui Autorității Naționale pentru Reglementare și Monitorizarea Achizițiilor Publice este inaplicabil în speță deoarece acesta a intrat în vigoare ca urmare a publicării sale în M. Of. nr. 687/28.09.2012, moment la care fuseseră deja aprobate caietul de sarcini și fișa de date a achiziției și începuse procedura de atribuire. Este de asemenea corectă și observația instanței de fond că prevederile respectivului ordin sunt aplicabile numai în cazul contractelor de furnizare, nu și în cazul contractelor de achiziții de produse și servicii, precum în speță. Afirmația recurentului că prezentarea certificărilor ISO 9001 ar fi disproporționată întrucât nu este relevant sistemul de management al calității implementat de societăți în general, ci acela al produselor vizate în particular, nu demonstrează, în opinia Înaltei Curți, caracterul restrictiv al cerinței respective.

În ceea ce privește cheltuielile de transport, despre care recurentul susține că nu sunt eligibile, este corectă constatarea instanței de fond că prețul de achiziție ofertat de SC C. SRL a fost unul global, respectiv un preț la locul de montaj, incluzând și efectuarea acestei operațiuni, precum și punerea în funcțiune a instalațiilor și utilajelor achiziționate de reclamantă. Numai în ipoteza în care prețul de achiziție nu includea transportul, respectiv numai dacă prețul de transport ar fi fost contractat separat, după cum s-a reținut și în sentința recurată, acele cheltuieli ar fi fost neeligibile, fiind aplicabilă regula din cuprinsul pct. III.4 din Ghidul solicitantului. Or, în speță, fiind vorba de un preț la locul de montaj, cerința pârâtului de a impune defalcarea prețului de transport din prețul de achiziție nu are o bază legală. Așa cum a reținut prima instanță, prin această cerință a fost creată artificial o aparență de legalitate în justificarea unei astfel de decizii.

Nu este întemeiată nici critica recurentului referitoare la soluția instanței că în mod nelegal a fost refuzată rambursarea valorii cursurilor de specializare. Cum a reținut judecătorul fondului, reclamanta a demonstrat că persoanele despre care pârâtul afirma că nu erau angajate ale SC A. SRL, acestea fiind detașate de la SC D. SRL, în realitate erau și sunt angajatele societății reclamante, conform statelor de plată aferente lunilor aprilie și mai 2012, depuse la Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri. Așadar, corect s-a reținut ca nelegal refuzul de a rambursa întreaga valoare de 16.800 lei a cursurilor de specializare în discuție.

În fine, invocarea, în cuprinsul memoriului de recurs, jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, este, din perspectiva prezentei cauze, lipsită de relevanță întrucât în această cauză nu este în discuție necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, din moment ce nu se reține în sarcina reclamantei SC A. SRL vreo abatere cu sau fără impact financiar.

Față de cele ce preced, Înalta Curte, potrivit art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 962 din 3 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 8 iunie 2017.