ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1531/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată, la data de 12.05.2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Educației Naționale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative (MDRAP AM-PODCA), anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2435905 din 26.09.2013 și, implicit, anularea Deciziei nr. 239 din 15.11.2013 privind Contestația din 14.10.2013, și restituirea sumelor diminuate cu coeficientul de reducere procentuală de 10%, respectiv suma de 11.567,50 RON, aplicat la valoarea de atribuire a Contractului de achiziție publică din 25.03.2013.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 9 din 5 ianuarie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantului, ca nefondată.

2.1. Împotriva sentinței pronunțate, reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice (fost Ministerul Educației Naționale) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 noiembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 2 martie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond la data de 27 aprilie 2017.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanța de fond a respins acțiunea ca nefondată.

În motivarea soluției adoptate, Curtea de apel a reținut, în esență, că, în actul administrativ atacat, s-a constata în mod corect că ministerul reclamant a încălcat principiul tratamentului egal și al proporționalității, sancțiunea aplicată fiind legală și temeinică.

3.3. În recursul formulat, ministerul reclamant, așa cum s-a menționat la pct. 2.1. al prezentei decizii, a invocat motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susținut, în esență, următoarele critici:

- în mod eronat s-a reținut că, prin solicitarea ca ofertanții să "dețină" personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu,, să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanți a unei cerințe minime în ceea ce privește personalul operatorilor economici;

- instanța de fond a reținut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal și al proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European și a Consiliului;

- totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporționalității și al gravității neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale.

În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

3.4. Intimatul MDRAP a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor din cererea de recurs și a solicitat respingerea recursului susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică.

3.5. Din actele dosarului și susținerile părților rezultă că litigiul dedus judecății este în legătură cu atribuirea Contractului de achiziție publică din 25.03.2013, prestator S.C. A. S.R.L. (valoare - 115.675,00 RON fără TVA), având ca obiect servicii de consultanță achiziții publice în vederea implementării proiectului "Dezvoltarea capacității administrative a MEN prin implementarea managementului strategic și îmbunătățirea leadership-ului instituției".

În cauză este necontestat că autoritatea contractantă, în Fișa de achiziție, la Cap. I.23 - Capacitatea tehnică sau profesională se constată că reclamantul a solicitat ca o cerință minimă a autorității contractante pentru ofertanți, în ceea ce privește personalul operatorilor economici, să dețină:

Personal cu următorul profil:

(...) Expert cheie 2 - Expert achiziții publice - 1 persoana (-) Experiența specifica de cel puțin 3 ani în achiziții publice:

(...) Certificare CNFPA,, expert achiziții publice" sau echivalent.

(...) Documente suport pentru a dovedi experiența solicitată:

Copii ale diplomelor de studii și ale certificatelor profesionale obținute, care 30 probeze îndeplinirea cerințelor minime de calificare și pregătire.

(...) În cazul depunerii unei oferte comune, acești experți pot să fie angajați ai oricărui membru al asocierii".

Astfel, potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității".

Din interpretarea acestor dispoziții legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceștia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declarație de disponibilitate.

Or, prin impunerea condiției ca ofertanții să dețină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal și proporționalității prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispozițiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului.

Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al ședinței de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanților. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanților "specificarea unor perioade (ce pot fi susținute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existența unei experiențe specifice de cel puțin 3 ani în achiziții publice pentru persoana propusă ca expert achiziții publice."

Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele:

"Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziții publice a deținut atribuții de expert achiziții publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorități Contractante sau beneficiari privați sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanțelor Publice, - OPCP, Serviciul licitații, având atribuții în cadrul comisiilor de licitații, perioada respectivă putând fi asimilată ca experiență în achizițiile publice."

Potrivit Procesului-verbal al ședinței de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât "perioada de activitate în calitate de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experiență specifică achizițiilor publice" și "deși atestatul de expert achiziții publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment."

Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfășurată și a respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experiența necesară desfășurării activității în cauză și prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experiența specifică.

Totuși, potrivit Procesului-verbal al ședinței de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 și S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menționate nu a fost eliberat cu cel puțin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor.

Astfel, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011.

Astfel fiind, instanța de recurs a reținut că este neîntemeiată și critica autorității recurente cu privire la nerespectarea de către instanța de fond, în ceea ce privește individualizarea măsurii, a principiului proporționalității în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deși în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise.

În concluzie, recursul este nefondat, soluția instanței de fond, cât și actele administrative atacate fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Educației Naționale (fostul Minister al Educației Naționale și Cercetării Științifice) împotriva sentinței nr. 9 din 5 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 aprilie 2017.