ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1050/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la Curtea de Apel Brașov sub numărul de Dosar nr. x/64 din 28 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, anularea Raportului de verificare a achizițiilor nr. x/624767 din 19 iulie 2013 al Ministerului Fondurilor Europene, prin care s-au propus corecții financiare de 10% din contractul nr. x din 12 martie 2012 încheiat între Municipiul Brașov și S.C. "A." S.R.L., având ca obiect servicii de consultanță în vederea implementării "programului de Cooperare Elvețiano - Român vizând reducerea Disparităților economice și sociale în cadrul UE restrânse" .

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 71 din data de 28 aprilie 2014 pronunțata de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Brașov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

În motivare, instanța de fond a reținut că a fost încălcat de către reclamant principiul transparenței, care trebuie să guverneze procedura de achiziție publică, potrivit art. 2 alin. (1) lit. "c" din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Principiul transparenței în procedura de achiziție publică presupune nu doar publicarea tuturor informațiilor relevante, ci și realizarea procesului de desemnare a câștigătorului procedurii pe baze obiective. Faptul că din documentele procedurii de achiziție rezultă unele contradicții, precum și încălcări ale legislației, atrage o îndoială legitimă asupra obiectivității în desemnarea câștigătorului.

În ce privește cerința legală ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, Curtea a reținut că, într-adevăr, acest prejudiciu nu este prezumat, însă în cauză, existența prejudiciului rezultă în mod direct din abaterea autorității contractante de la legalitate, respectiv de la principiile tratamentului legal și transparenței, care trebuie să guverneze procedurile de achiziție publică, abatere ce a avut ca rezultat atribuirea contractului de achiziție publică și plata în mod nejustificat a sumelor provenite din fondurile nerambursabile și cofinanțare către ofertantul declarat câștigător în cadrul unei proceduri a cărei legalitate este îndoielnică.

Prin încheierea pronunțată la data de 20 ianuarie 2016, Înalta Curte a admis în principiu în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (7) C. proc. civ., recursul reclamantului Municipiul Brașov.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate, reclamantul Municipiul Brașov a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

În motivarea cererii de recurs, în esență reclamantul Municipiul Brașov a arătat următoarele:

- Hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.).

Curtea de Apel Brașov a analizat dacă sunt întemeiate constatările echipei de control privind încălcarea principiilor tratamentului egal și transparenței.

Analiza a pornit corect de la faptul că nici una din cele trei oferte nu a fost respinsă la ședința de deschidere a ofertelor.

Oferta B. nu a fost respinsă deoarece la ofertă avea anexată garanție de participare însoțită de un extras de cont de la o bancă franceză.

Verificând încasarea garanției autoritatea contractantă a constatat nevirarea sumei și ca o consecință a considerat oferta ca inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006.

Se învederează instanței de recurs, faptul că B. a confirmat că nu a virat garanția și a acceptat totodată declararea ofertei sale ca inacceptabilă.

- În ceea ce privește garanția de participare a SC "A." S.R.L. aceasta într-adevăr a fost depusă în două modalități (OP și casierie), dar suma a intrat efectiv în conturile autorității contractante spre deosebire de garanția B. care s-a pierdut pe drum.

Prin urmare consideră recurenta că nu se poate vorbi de încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 atât timp cât una din garanții a ajuns în conturile Municipiului Brașov, iar cealaltă nu.

De asemenea se apreciază că nu este relevant dacă garanția de participare a fost depusă de SC "A." S.R.L. în asociere cu C.. ori de SC "A." S.R.L. în calitate de asociat.

Potrivit art. 44 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 asocierile se pot materializa fie prin încheierea unui contract de asociere ce urmează a fi legalizat numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului, fie prin neîncheierea unui astfel de contract.

Oricum asociațiile au fiecare patrimoniu propriu și îl pot afecta în mod individual Asocierii.

Încălcarea principiului transparenței nu a avut loc atât timp cât unul din asociați a plătit garanția de participare, plată ce a profilat ambilor parteneri decontarea între aceștia neinteresând autoritatea contractantă și nici pe ceilalți participanți.

- Hotărârea a fost dată cu nesocotirea condiției impactului financiar

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 expresia "neregulă" are în vedere "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Inexistența prejudiciului rezidă din faptul că a fost organizată o licitație publică unde nici un ofertant nu a fost împiedicat să participe, ofertantul B. a achiesat la respingerea ofertei sale motivată de nevirarea efectivă a garanției de participare, a existat doar contestația la CNSC a Asocierii SC "D." S.R.L. - SC "E." S.R.L. cu privire la procedura de achiziție publică, oferta cea mai avantajoasă pentru autoritatea contractantă a fost desemnată câștigătoare.

- Judecătorul fondului nu a analizat oferta asocierii SC "D." S.R.L. - SC "E." S.R.L. respinsă ca neconformă deoarece nu a prezentat tarifele orare practicate de personalul cheie, profitul a fost exprimat ambiguu (circa 15%), cheltuielile indirecte nu au fost evidențiate.

Contestația depusă de respectiva Asociere la CNSC a fost respinsă, contestatorul achiesând la soluție, dovada fiind neatacarea deciziei la instanța de contencios administrativ.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză se constată că aceasta nu este fondată pentru următoarele motive:

- În ceea ce privește motivul de recurs referitor la constituirea și depunerea garanției de participare a celor 3 ofertanți: Asocierea dintre S.C. D." S.R.L. și S.C. E. S.R.L., B., S.C. A. S.R.L.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut instanța de fond că în cadrul procedurii de achiziție având ca obiect servicii de consultanță în vederea implementării Programului de cooperare Elvețiano - Român, vizând reducerea disparităților economice și sociale în cadrul Uniunii Europene extinse . . . . . . . . . .autoritatea contractantă, Municipiul Brașov a încălcat principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul - reclamant nu neagă situația de fapt, considerând că este relevant faptul că S.C. A. S.R.L. a depus garanția de participare în două modalități: OP și numerar, iar suma a intrat efectiv în conturile autorității contractante .

Înalta Curte constată că nu se justifică aceste modificări și nu au fost aduse și la cunoștința S.C. B. a cărei ofertă a fost respinsă ca inacceptabilă întrucât deși nu a cerut clarificări acestei societăți nu a acordat și acesteia posibilitatea să depună garanția în numerar și/sau prin virament bancar.

- Referitor la declararea drept câștigătoare a ofertei depusă de S.C. A. - în nume propriu

Înalta Curte constată că au fost încălcate cerințele de calificare și fișa de date a achiziției în condițiile în care la data depunerii ofertei în procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. x din 5 iunie 2012 s-a reținut ca fiind participant la procedură, S.C. A. S.R.L. - și nu în asociere cu C..

Ori Comisia de evaluare a consemnat garanția de către Asocierea celor 2 operatori economici - chiar dacă depunerea ofertei s-a făcut de S.C. A. S.R.L. în nume propriu, asociatul nu a depus declarația privind calitatea de participant, iar acordul de asociere este încheiat după data întocmirii Raportului de atribuire nr. x din 11 iulie 2012, respectiv y din 13 august 2012.

În ceea ce privește motivul de recurs vizând nesocotirea impactului financiar și inexistența prejudiciului

Nici acest motiv de recurs nu este întemeiat deoarece prejudiciul în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este în mod direct rezultat din încălcarea dispozițiilor legale privind procedura de achiziție, a principiului tratamentului egal și al transparenței reglementate de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 - în ceea ce privește respingerea ofertei S.C. B., nu a urmărit respectarea Fișei de date prin acceptarea participării ca asociere a S.C. C.. - solicitându-i formularul 7 și acordul de asociere (care este întocmit ulterior raportului de activitate) - în timpul procedurii fiind încălcate prevederile art. 35, 36 din H.G. nr. 925/2006, art. 176 O.U.G. nr. 34/2006.

Au fost încălcate dispozițiile art. 202 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36<SUP>1</SUP> din H.G. nr. 925/2006 - prin aceea că prețul neobișnuit de scăzut al ofertei depuse de asocierea S.C. D. S.R.L. Iași și S.C. E. S.R.L. se putea observa chiar la începutul procedurii de evaluare.

Constatându-se toate neregulile expuse mai sus, se constată că în mod corect și legal a fost întocmit Raportul de verificare a achizițiilor nr. x din 19 iulie 2013 al Ministerului Fondurilor Europene aplicând o corecție de 10% din contractul nr. x/2012 încheiat între Municipiul Brașov și S.C. A. S.R.L., instanța fondului a analizat corect situația de fapt raportată la dispozițiile legale aplicabile, pronunțând o sentință legală și temeinică.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. se va respinge recursul declarat de Municipiul Brașov împotriva Sentinței nr. 71 din 28 aprilie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Brașov împotriva Sentinței nr. 71 din 28 aprilie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 aprilie 2016.

Procesat de GGC - MM