ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 522/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - AM POSCCE, contestație împotriva Deciziei nr. x din 16.12.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. x din 02.10.2013, emisă și înregistrată la Ministerul Economiei AM POS CCE cu nr. x din 24.10.2013.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" - Ministerul Fondurilor Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând casarea acesteia și modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor administrative contestate, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, s-a susținut, mai întâi, că instanța de fond nu a ținut cont de faptul că oferta SC B. SRL nu era completă, în sensul prezentării certificatului de calitate ISO 900, astfel încât aceasta trebuia descalificată, nemaifiind nevoie să se compare cele două oferte.

S-a argumentat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în speță, întrucât recurenta nu are calitatea de autoritate contractantă, ci este beneficiar privat, care are obligația de a respecta doar contractul de finanțare. Procedura de verificare nu trebuia să se întemeieze pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta a reiterat excepția tardivității organizării controlului, în sensul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, susținând că nu au fost respectate termenele imperative prevăzute de acest act normativ.

A criticat constatările autorității intimate, arătând că a formulat critici și apărări oral, în fața instanței de fond, cu privire la faptul că neregulile constatate în ceea ce privește înregistrarea documentelor contabile reprezintă abateri de o gravitate redusă, că în cadrul controlului efectuat în perioada 2010 - 2011 nu s-a găsit nici o neregulă, că a solicitat la plată sume mai mici decât ar fi avut dreptul din cauza modificării cursului valutar și că, dintre cele două oferte, a ales-o pe cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Neregula sesizată este una neintenționată și nu poate fi considerată a avea vreun impact financiar asupra bugetului țării sau al Uniunii Europene.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că în mod corect a reținut instanța de fond că la data efectuării misiunii de verificare în ceea ce o privește pe reclamantă, respectiv august - septembrie 2013, era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003, prin urmare, în mod corect, procedura de verificare și sancțiunea aplicată reclamantei s-a făcut în baza acestui act normativ.

Intimatul a evocat circumstanțele emiterii actelor contestate și a susținut că recurenta a admis decizia autorității de management privind aplicarea corecției financiare, recunoscându-și propria culpă.

A mai argumentat că a fost legal aplicată corecția financiară, cu respectarea principiului proporționalității, raportat la gravitatea neregulilor și la implicațiile asupra întregului proces de atribuire, în speță nefiind aplicabile dispozițiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 decembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 31 octombrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta SC A. SRL, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speță, recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. x din 16.12.2013 și Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 02.10.2013 privind proiectul "Achiziție utilaje secție prelucrarea lemnului" cod SMIS 7510, prin care s-au aplicat recurentei corecții financiare, pentru nereguli constatate în implementarea proiectului, constând în atribuirea unui contract de achiziție unui alt ofertant decât cel care ar fi ieșit câștigător prin aplicarea corectă a factorilor de evaluare impuși de beneficiar, respectiv nerespectarea disciplinei în privința înregistrării cronologice și exacte a documentelor primite la dosar, care nu este de natură a asigura pista de audit esențială.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterile menționate în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză sunt corect reținute, iar corecțiile financiare au fost legal aplicate.

În ceea ce privește actul normativ incident în speță, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) și împrejurarea că prin Hotărârea Curții de Justiție a UE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Considerentele care stau la baza acestei hotărâri arată că reglementarea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) se aplică efectelor viitoare ale unei situații apărute sub imperiul unei reglementări anterioare (O.G. nr. 79/2003).

Examinând celelalte critici ale recurentei, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice."

Art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanță prevede că, "în sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", existența intenției nefiind necesară în vederea constatării neregulii.

Critica recurentei privind faptul bugetul Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale nu a suferit nici un prejudiciu nu poate fi reținută de instanța de control judiciar, întrucât prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

De altfel, aceasta este și jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (din care, cu titlu exemplificativ, Hotărârea din 15.09.2005, Islanda/Comisia, C-199/03, pct. 31; Hotărârea din 21.12.2011, Chambre de Commerce et d’Industrie de l’ Indre, C-465/10, pct. 47), care a statuat că săvârșirea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului european, iar inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii Statelor membre. Există, astfel, obligația să se ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile publice cu contribuția Uniunii Europene, au fost desfășurate corect, pentru prevenirea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea din 13 martie 2009, Vereniging și alții, C-383/06 - C 385/06, punctul 37).

Excepția tardivității întocmirii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 02.10.2013 a fost în mod corect apreciată ca neîntemeiată, în condițiile în care termenele prevăzute la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt termene de recomandare, a căror depășire nu atrage sancțiunea nulității actelor administrative încheiate, textul de lege neprevăzând asemenea sancțiuni.

În continuare, examinând înscrisurile dosarului și fără a mai relua situația de fapt, Înalta Curte constată că, într-adevăr, modul în care recurenta a aplicat metoda de calcul a punctajului în cadrul procedurii de atribuire este de natură a favoriza în mod nejustificat ofertantul declarat câștigător, apărările recurentei cu privire la aceste aspecte fiind neconvingătoare.

Dacă într-adevăr oferta SC B. SRL nu ar fi fost completă, în sensul lipsei certificatului de calitate ISO 900 (ceea nu este real, potrivit procesului-verbal din data de 30.07.2009, dosarul de fond), aceasta ar fi fost descalificată la deschiderea ofertelor.

De asemenea, recurenta nu a probat faptul că diferențele între sumele solicitate la rambursare și cele la care ar fi avut dreptul sunt justificate de diferențele de curs valutar și a recunoscut erorile de înregistrare a documentelor.

Așadar, față de constatarea existenței mai multor nereguli săvârșite în cadrul contractului de finanțare de care a beneficiat recurenta, în mod corect s-a apreciat asupra proporționalității vizând procentul corecției aplicate acesteia, respectiv corecția cea mai mare față de conținutul pct. 2.4 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia în ipoteza în care "procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere, corecția este de 10% din valoarea contractului în cauză, în funcție de gravitate", text coroborat cu art. 4 din H.G. nr. 875/2011, care prevede că "în cazul în care în același contract de achiziție verificat se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse".

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 februarie 2018.

Procesat de ED