ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3157/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat: a) anularea Deciziei nr. 3003/0109.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, prin care a fost respinsă contestația nr. 5241/22.05.2014 formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, încheiat la data de 17.03.2014, privind Proiectul "Întărirea capacității de producție prin achiziționarea unui utilaj modern pentru exploatare carieră piatră" b) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, încheiat la data de 17.03.2014, privind Proiectul "Întărirea capacității de producție prin achiziționarea unui utilaj modern pentru exploatare carieră piatră", cu acordarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 53 din 08 aprilie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., prin Administrator Judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin Administrator Judiciar B. a formulat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a invocat încălcarea de către instanța de fond a principiului neretroactivității legii statuat de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României.

În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii civile, recurenta susține că instanța de fond a nesocotit decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, prin care s-a decis că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neconstituționale.

Prin această decizie s-a confirmat susținerea exprimată de recurenta-reclamantă potrivit căreia dispozițiile prin care sunt stabilite faptele pentru care se angajează răspunderea, respectiv cele referitoare la prejudiciu și la legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu sunt dispoziții de drept material, astfel că existența acestora trebuia raportată la dispozițiile O.G. nr. 79/2003, în virtutea principiului tempus regit actum.

De asemenea, instanța de fond a pronunțat sentința recurată cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 148 alin. (2) din Constituție, a normelor Regulamentului (CE Euratom) nr. 2988/1995, art. 2 alin. (2) și cu încălcarea prevederilor Ghidului COCOF 07/0037/03-RO.

Recurenta a susținut că, în spiritul prevederilor Ghidului COCOf, recurenta a atribuit contractul cu respectarea normelor referitoare la publicitate unei întreprinderi situată pe teritoriul unui alt stat membru, care a oferit și prețul cel mai scăzut, astfel încât nu poate fi reținută încălcarea principiului transparenței și nici a principiului egalității de tratament.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 februarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 mai 2017, completul de filtru a apreciat ca fiind neîntemeiată excepția nulității recursului, invocată de intimat prin întâmpinare, și a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte constată că motivul esențial invocat în susținerea nelegalității și netemeiniciei sentinței atacate, îl reprezintă pretinsa încălcare a principiului neretroactivității legii civile, urmare a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, deși procedura de achiziție publică în legătură cu care a fost reținută pretinsa abatere a fost derulată în anul 2009.

Nu sunt întemeiate aceste critici, întrucât, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond care, de altfel, a realizat o analiză a conținutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispozițiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menționat, și mai cu seamă că prin aplicarea sancțiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată, totodată, în completarea argumentației înfățișată de judecătorul fondului și față de susținerea recurentei în sensul incidenței în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalență hotărârea CJUE pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanța de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, și daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancțiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe, precum și în ce măsură principiile securității juridice și protecției încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Prin hotărârea menționată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecțiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularități au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecțiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancțiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securității juridice impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiași jurisprudențe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

În considerentele aceleiași hotărâri, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998/1995, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, iar stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, față de dezlegarea fără echivoc cuprinsă în Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, în lumina căreia urmează a fi interpretată incidența în cauza a considerentelor Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională, acordând deplină eficiență principiului supremației dreptului comunitar, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, se reține că procedura de achiziții a fost desfășurată sub egida Instrucțiunilor de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", respectiv a Anexei V la contractul de finanțare nr. x/08.10.2009.

Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice .

Prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Prin transparență se înțelege aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, în special, cu privire la oportunitatea de participare la procesul de achiziție, la elementele documentației de atribuire, precum și la rezultatul procedurii.

Pe baza probatoriului administrat în cauză, în mod corect a reținut instanța de fond că reclamanta-recurentă S.C. A. S.R.L. Pitești, deși a solicitat prin caietul de sarcini îndeplinirea unor cerințe minime, în procesul de evaluare a ofertelor nu a aplicat în mod corespunzător verificarea îndeplinirii acestor cerințe tehnice de către toți ofertanții.

Astfel, deși recurenta-reclamantă a solicitat prin caietul de sarcini al achiziției, la pct. 3 "Caracteristici tehnice și funcționale cerute", ca puterea motorului utilajului achiziționat să fie de 315 KW - 400 C. pen., a desemnat câștigătoare oferta propusă de C., a cărui ofertă cuprindea, în ceea ce privește specificația tehnică, două referințe: puterea recomandată de acționare - 220 KW și puterea de acționare 220KW, ambele valori fiind mai mici decât valoarea prevăzută în caietul de sarcini.

De asemenea, oferta depusă de C. nu satisface cerințele cuprinse în caietul de sarcini, sub aspectul termenului de livrare, întrucât nu prezintă nici o mențiune referitoare la termenului de 14 zile.

Pentru atribuirea contractului de achiziții a fost utilizat un criteriu de atribuire diferit - cea mai avantajoasă ofertă tehnico-economică, și contrar celui stabilit prin documentația de atribuire, încălcându-se, astfel prevederile pct. 3.4 din Normele interne de achiziții.

În fișa de date a achiziției, la pct. F - Criterii de atribuire, beneficiarul a precizat că acestea sunt prețul cel mai scăzut și o evaluare tehnico-economică, adică oferta care îmbină cel mai avantajos prețul cu caracteristicile tehnice, livrare, garanții post livrare și facilități de plată, în cazul a cel puțin două oferte cu același preț, însă nu a definit și nici nu a prezentat în mod transparent factorii de evaluare care să permită calcularea punctajului pentru fiecare ofertă.

Nerespectând principiile transparenței, al nediscriminării și al tratamentului egal, recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile din Ghidul COCOF 07/0037/2003, preluate ulterior în Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Din coroborarea art. 7 lit. a) pct. 12 și art. 13 din contractul de finanțare, reiese că reclamanta este obligată să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile U.E. și naționale privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea.

Din art. 7 lit. a) Contractul de finanțare - Achiziții - pct. 14 reiese că beneficiarul are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract (Anexa nr. V).

Conform pct. 15, beneficiarul are obligația, în situația în care contractul este finanțat, în proporție de mai puțin de 50% de către o autoritate contractantă, să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurența dintre operatorii economici, precum și să garanteze nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, în conformitate cu prevederile cuprinse în Anexa V la prezentul contract.

Potrivit normelor interne de achiziții, nerespectarea instrucțiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziției în cadrul proiectelor cofinanțate prin POS "Creșterea Competitivității Economice".

Nu se poate susține că prin atribuirea contractului către operatorul care a oferit prețul cel mai scăzut este eliminată una dintre condițiile sine qua non ale neregulii, și anume existența prejudiciului, întrucât interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Înalta Curte reține că încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Ca urmare, tocmai în vederea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, constatarea neregulii și stabilirea creanței bugetare a fost necesară în cauza de față.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., reținând că nu există motive de reformare a sentinței prin prisma motivelor de casare invocate de recurentă, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. prin administrator judiciar B. împotriva sentinței nr. 53/F-CONT din 8 aprilie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 octombrie 2017.