Decizia nr. 2261/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 227/2016 a Curții de Apel Alba Iulia

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Avrig prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 15 din 28 aprilie 2016 emisă de Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CSN-24059 din 7 martie 2016 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și stabilire Nereguli - Programe Cooperare Teritorială Europeana și Programe PHARE din cadrul MDRAP, în legătură cu Proiectul IMIS: SEE/B/0006/4.3/X cu titlul "CultTour - Patrimoniu cultural ca punct de interes major în dezvoltarea turismului sustenabil" cod SEE/B/0006/4.3/X, implementat în cadrul Programului de Cooperare Sud Estul Europei 2007 - 2013. ("Cultural (garden) heritage as points for sustainable Tourism - Culttour" Beneficiar/Lead Partner Municipality Avrig), în ceea ce privește constatarea de la punctul 9 subpunctul 1 precum și constatările și măsurile de corecție financiară menționate la punctele 10 -14.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 227 din 10 octombrie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ - fiscal formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Avrig, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că cerința în discuție este una restrictivă, de natură să conducă la încălcarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal. Astfel, se constată că, în condițiile în care autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că dispun de o echipă de proiect care să fie compusă dintr-un manager de proiect, un analist financiar și un jurist, cerința suplimentară ca managerul de proiect să fie și el, la rândul lui, absolvent de studii universitare juridice sau economice apare ca fiind disproporționată. S-a reținut că, prin introducerea suplimentară a condițiilor specifice de studii într-un anumit domeniu, în cazul de față juridic sau economic, reclamantul a limitat dreptul potențialilor ofertanți de a participa la procedură, care, deși îndeplineau toate celelalte condiții impuse prin fișa de date a achiziției, nu îndeplineau condițiile specifice de studii ale managerului de proiect. Că este așa, o demonstrează chiar împrejurarea că la procedura de achiziție s-au înscris doar doi operatori economici care au considerat că răspund tuturor cerințelor stabilite de autoritatea contractantă. S-a mai arătat că, în ceea ce privește Nota justificativă nr. x de care se prevalează reclamanta, instanța reține că, pentru respectarea principiului proporționalității, în situația în care aprecia necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi o motivare corespunzătoare prin Nota justificativă. Or, din analiza acesteia, filele x, se constată că, în ceea ce privește cerința menționată anterior, autoritatea contractantă s-a limitat să indice art. 188 alin. (2) lit. c), d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 și să enumere câteva regulamente comunitare privind Fondul European de Dezvoltare Regională, fără a arăta motivele care, în raport cu natura și complexitatea contractului, impuneau stabilirea condițiilor minime respective, mai exact fără a justifica în concret și în mod temeinic de ce activitatea prestată de managerul de proiect presupunea în mod obligatoriu absolvirea unor studii juridice și economice, în condițiile în care din echipa de proiect făceau parte și un analist financiar și un jurist, rezultând practic o suprapunere de atribuții. A mai arătat prima instanță că nu poate fi primită ca întemeiată nici susținerea potrivit căreia asupra criteriilor de calificare s-a pronunțat anterior ANRMAP, iar această autoritate nu a identificat încălcări ale legislației achizițiilor publice, întrucât aceste împrejurări nu sunt de natură să exonereze autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri. În speță, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management, iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Orașul Avrig, reprezentată prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele: - aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Calificarea ocupațională "manager de proiect" este corespunzătoare unei forme de absolvire a studiilor superioare, care în cazul acestui Contract de servicii de management tehnic și financiar al proiectului "Patrimoniu cultural ca punct de referință pentru un turism durabil- orașul Avrig, Jud. Sibiu" presupune a cunoaște și aplica legislația la nivel național și european (ex. studii de drept), iar managementul financiar (cf. obiectului contractului de servicii) presupune o expertiza profesionala de natura financiar-contabilă, având în vedere faptul că Primăria Orașului Avrig este lider de proiect transnațional, cu legislații și proceduri financiare specifice fiecărui partener. Se gestionează astfel, resurse umane și logistice (îndeosebi financiare) prin acest Contract de servicii de management. - instanța nu a analizat prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care, prin întâmpinare, pârâta, care în mod evident nu poate demonstra un prejudiciu, propune o teorie halucinantă, în care ar trebui estimat un "posibil" prejudiciu, deoarece "se prezumă" că nu a fost respectat principiul concurenței și că prin participarea mai multor ofertanți "s-ar fi putut" materializa în "potențiale" oferte mai avantajoase decât cea atribuită. Pârâta ar fi trebuit să demonstreze existența vreunui prejudiciu efectiv și nu potențial cauzat de către subscrisa bugetului Uniunii Europene și/sau celui național aferent acestuia. În lipsa unui astfel de prejudiciu, nu există niciun motiv ca subscrisa să suporte "corecții financiare".

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că prin analizarea prevederilor legale din art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate ajunge decât la concluzia că recurenta-reclamantă avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea și experiența profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare privind natura studiilor absolvite. Prin introducerea suplimentară a condițiilor specifice de studii într-un anumit domeniu, respectiv în domeniul juridic sau economic, autoritatea contractantă a limitat dreptul potențialilor ofertanți de a participa la procedură. Prin urmare, procedura de licitație a devenit inaccesibilă pentru ofertanții care, deși îndeplineau condițiile generale prin oferirea unei echipe de proiect cu un manager de proiect, a unui analist financiar și a unui jurist, nu îndeplineau condițiile specific de studii ale managerului de proiect.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Avrig a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 15 din 28 aprilie 2016 și anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CSN-24059 din 7 martie 2016 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și stabilire Nereguli - Programe Cooperare Teritorială Europeana și Programe PHARE din cadrul MDRAP, în legătură cu Proiectul IMIS: SEE/B/0006/4.3/X cu titlul "CultTour - Patrimoniu cultural ca punct de interes major în dezvoltarea turismului sustenabil" cod SEE/B/0006/4.3/X, implementat în cadrul Programului de Cooperare Sud Estul Europei 2007 - 2013. ("Cultural (garden) heritage as points for sustainable Tourism - Culttour" Beneficiar/Lead Partner Municipality Avrig), în ceea ce privește constatarea de la punctul 9 subpunctul 1 precum și constatările și măsurile de corecție financiară menționate la punctele 10 -14. Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ - fiscal formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Avrig, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene. Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Avrig, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, în urma unei verificări documentare ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în suspiciunea de neregulă DGPE-UGNFE nr. 105400 din 19 noiembrie 2015, ca urmare a misiunii de audit pentru proiectul cu titlul "Cultural (Garden) heritage as focal points for sustainable Tourism - CULTTOUR", s-a constatat că recurenta-reclamantă UAT Oraș Avrig, în calitate de autoritate contractantă, a procedat la încheierea Contractului de servicii nr. x din 21 septembrie 2012 pentru achiziționarea serviciilor de management tehnic și financiar al proiectului. Organele de control au reținut următoarele nereguli: a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire a posibililor ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se astfel principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice și au emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 martie 2016 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea cheltuielilor aferente Contractului de achiziție servicii nr. x din 21 septembrie 2012, încheiat între UAT Orașul Avrig și Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL. Contestație administrativă formulată de UAT Oraș Avrig a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia MDRAP nr. 15 din 28 aprilie 2016. Criticile formulate în prezentul recurs vizează în principal aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de către prima instanță, recurenta contrar primei instanțe, considerând că această cerință nu a fost restrictivă. Susținerile sunt nefondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ca, în vederea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale (capitolul III.2.3 a), ofertantul să facă dovada că dispune de: un manager de proiect absolvent de studii universitare (juridice sau economice), cu experiența profesională de minim 3 ani; un analist financiar absolvent de studii universitare (economist) sau tehnice (inginerie economică); un jurist absolvent de studii universitare juridice. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime, care au făcut inaccesibilă procedura de licitație pentru ofertanții care, deși îndeplineau condițiile generale prin oferirea unei echipe de proiect cu un manager de proiect, a unui analist financiar și a unui jurist, nu îndeplineau condițiile specifice de studii ale managerului de proiect. În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia. O altă critică a recurentei vizează faptul că instanța nu a analizat prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care nu se poate demonstra un prejudiciu. Potrivit dispozițiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actului administrativ atacat: "(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2) Valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului. (3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență. (4) În cazul în care, pentru aceeași procedură de achiziție sau pentru același contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecție financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecției financiare. (5) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică corecții financiare, în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă." Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Avrig - prin Primar împotriva Sentinței nr. 227 din 10 octombrie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.