ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 483/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice-Direcția de Inspecții Economico Financiară, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2014 privind S.C. "A." S.A. și a Deciziei nr. 29/27.10.2014 privind soluționarea contestației administrative formulate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale prin D.G. PAAM POP.

Prin sentința civilă nr. 2282 din 18.09.2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice-Direcția de Inspecții Economico-Financiară.

Împotriva sentinței civile nr. 2282 din 18.09.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea căii de atac, referitor la aplicarea corecției financiare, pe fondul aplicării corecției, reclamantul a arătat că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a decis că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Reclamantul consideră că este un temei suficient ce poate atrage anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2014, faptul că actul administrativ contestat este întemeiat pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, cu toate că la data săvârșirii așa-zisei abateri era în vigoare O.U.G. nr. 79/2003.

Referitor la aplicarea unei corecții financiare/reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de achiziție publică în baza pct. 1.2. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 pentru presupusa alegere eronată a procedurii de atribuire, reclamantul apreciază că organele de control nu au luat în considerare contextul în care a fost implementat proiectul, importanța desfășurării activităților în mod adecvat, fiind astfel omis faptul că autoritatea contractantă a efectuat procedura de achiziție în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la acea dată. Astfel, alegerea procedurii licitației restrânse și accelerarea acesteia sunt conforme cu legislația în materia achizițiilor publice în vigoare la data desfășurării misiunii, iar echipa de control din cadrul M.F.P. a constatat nereguli și a stabilit o corecție financiară, conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2014, prin aplicarea dispozițiilor pct. 1.2. și 1.7. din Anexa nr. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 22 iunie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 12 octombrie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, s-a fixat termen de judecată în ședință publică, cu citarea părților la data de 09.02.2018.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2014 privind proiectul "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007 - 2013" realizat prin contractul de prestări servicii nr. x privind gestionarea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit încheiate între autoritatea de management, în calitate de beneficiar și S.C. A. S.A., în calitate de prestator, notă întocmită de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția de Inspecții Economico-Financiară și a Deciziei nr. 29/C/2014 privind soluționarea contestației administrative formulate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale prin Direcția Generală pescuit - Autoritatea de Management pentru programul Operațional pentru Pescuit împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.04.2014.

Curtea de apel a confirmat soluția administrativă și a apreciat că actele administrative deduse judecății sunt legale.

Înalta Curte împărtășeste această soluție, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat, pentru a răspunde punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

6.1. Referitor la principiului neretroactivității legii

Pentru dezlegarea acestei chestiuni se impun a fi analizate atât efectele Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională, cât și cele ale Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările CJUE asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

Astfel, instanța europeană a reținut că "prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produ ce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudența, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Prin urmare, în urma interpretării realizate de CJUE, contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/20061.

De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului U.E.

6.2. Referitor la neregulile constatate de echipa de control

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.06.2014, recurentului i s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. x, conform pct. 1.2 - "Nerespectarea procedurilor de publicitate" și, respectiv, pct. 1.7 - "Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că recurenta nu a respectat cerințele impuse de art. 83 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data lansării procedurii contractului de achiziție publică), care stipulează că: "(2) În cazul în care, din motive de urgență, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puțin de 15 zile.(3) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) se poate reduce cu 7 zile și perioada prevăzută la alin. (2) se poate reduce cu 5 zile."

Or, în speța de față, prin anunțul de participare nr. x/24.04.2009 a fost lansată procedura de licitație restrânsă accelerată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit". În mod corect a fost respinsă motivația autorității contractante pentru necesitatea accelerării procedurii de licitație restrânsă respectiv "faptul că ANPA intenționează să deschidă sesiunea de primire cereri de finanțare și proiecte în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013 la începutul lunii mai" avându-se în vedere că aceasta s-a datorat strict unei situații de organizare a procedurilor de achiziție publică. ANPA nu se putea prevala de propria sa inacțiune privind organizarea procedurii de achiziție pentru sistemul IT, a cărui necesitate îi era cunoscută încă din anul 2006, pentru a justifica accelerarea procedurii avea posibilitatea de a identifica alte soluții pentru a se asigura că dispune de sistemul IT, astfel încât finalizarea celorlalte proceduri pe care le gestionează să nu depindă de atribuirea acestui contract și de realizarea obiectivului acestuia.

Înalta Curte constată că au fost încălcate dispozițiile art. 84 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 43 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Dispozițiile art. 84 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data publicării anunțului de participare prevăd că "Numărul minim al candidaților indicat în anunțul de participare prevăzut la alin. (3), trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurență reală și, în orice situație, nu poate fi mai mic de 5", iar dispozițiile art. 43 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că "În cazul în care numărul candidaților selectați conform prevederilor art. 85 alin. (2) din ordonanța de urgență este mai mic decât numărul minim prevăzut în anunțul de participare (...) autoritatea contractantă are dreptul de a trece la etapa a doua a procedurii de atribuire în măsura în care numărul de candidați selectați este de cel puțin 3". Din conținutul procesului-verbal al ședinței de selecție nr. x/07.05.2009 rezultă că au fost depuse un număr de 4 candidaturi, iar din raportul intermediar al procedurii nr. 2978/01.06.2009 reiese că Asocierea A. S.A. și B. S.A. s-a calificat în etapa a II-a a procedurii de licitație restrânsă. Față de aspectele menționate se constată nerespectarea de către autoritatea contractantă a unor elemente accesorii ale legislației naționale și comunitare în domeniul achiziției publice, situație în raport de care, în mod corect au fost constatate nereguli cu privire la procedura derulată.

În legătură cu legalitatea aplicării corecției financiare, Înalta Curte reține faptul că, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției/reducerii procentuale propuse". Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă că, în speța de față, corecția de 25% este legală.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecință pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței civile nr. 2282 din 18.09.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 09 februarie 2018.