ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 836/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 25 martie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management a Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative, anularea următoarelor acte administrative:

a) Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale, emisă de pârât (înregistrată în evidențele acestuia cu nr. 3254-P/27.08.2014 și în evidențele CNAS cu nr. P7171/29.08.2014), prin care s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 5% aplicată la valoarea contractului nr. x/04.07.2014;

b) Decizia nr. 24/10.02.2015 privind soluționarea contestației formulată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (înregistrată la MDRAP sub nr. 18-CTS/DDCA din data de 29.09.2014), prin care s-a dispus respingerea, ca neîntemeiată, a contestației formulată de CNAS.

Prin Sentința civilă nr. 2486 din data de 06 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 2486 din data de 06 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, iar pe fondul cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, respectiv anularea actelor administrative atacate.

În motivarea recursului, se arată că sentința atacată este netemeinică și nelegală.

În ceea ce privește cerința autorității contractante ca demonstrarea capacității economice și financiare să se realizeze prin prezentarea bilanțului contabil, arată că instanța de fond nu a avut în vedere susținerile sale și a interpretat greșit actul dedus judecății. Astfel cum rezultă din Decizia nr. 1480/C7/1699/1792/21.05.2014, aspectele mai sus menționate au fost supuse analizei CNSC, care a dispus obligarea CNAS la modificarea documentației de atribuire.

În ceea ce privește cerința de la Secțiunea III pct. 2.2, a apreciat că se impune modificarea acestei cerințe, urmând ca demonstrarea capacității economice și financiare să se poată face prin prezentarea de documente care să probeze nivelurile cifrei de afaceri, iar în ceea ce privește cerința de la Secțiunea III pct. 2.1. lit. a) - Situația personală a candidatului sau ofertantului, a apreciat că în situația în care procedura de emitere a certificatelor de atestare fiscală nu permite confirmarea datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declarație pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, CNSC a dispus că demonstrarea situației personale a candidatului poate fi făcută prin depunerea documentelor de calificare în oricare dintre formele: original, copie legalizată, copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul".

Referitor la cerința din Caietul de sarcini, conform căreia toate produsele electronice și de birotică trebuiau să fie certificate ISO 9001, ISO 14001 și ISO 2700, arată că CNSC a dispus modificarea cerinței, urmând ca Autoritatea contractantă să remedieze formularea din caietul de sarcini cu formularea în sensul că ofertanții trebuie să prezinte certificatele ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001, având în vedere că acestea sunt standarde de calitate pentru producători, iar nu pentru produsele pe care le realizează.

Arată că CNSC a precizat în mod expres faptul că autoritatea contractantă și-a însușit criticile aduse cu privire la conținutul documentației de atribuire.

În mod greșit instanța de fond a reținut existența neregulilor, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin publicarea de către autoritatea contractantă la data de 08.05.2014 în SEAP a răspunsului la clarificările cerute de operatorul economic A. SRL, răspuns prin care au fost acceptate modificări la cerințele de calificare din fișa de date achiziției, nu s-a limitat posibilitatea operatorilor economici interesați de a face dovada capacității lor economice și financiare numai prin prezentarea bilanțului contabil și nici nu s-a limitat concurența între operatorii economici, ci s-a adus la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați posibilitatea depunerii și a altor documente decât bilanțul contabil, în acord cu dispozițiile Deciziei CNSC nr. 1480/C7/1699/1792/21.05.2014.

Mai arată că pârâtul nu a făcut dovada certă a vreunui prejudiciu prezent sau viitor, astfel că în mod greșit, s-a apreciat că actele încheiate încalcă dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011; din contră, prin reținerea corecției de 5% din valoarea contractului se creează un prejudiciu reclamantei care nu mai poate recupera integral valoarea investită.

Recurenta-reclamantă susține că a pus în aplicare măsurile dispuse prin Decizia CNSC, constând în modificarea fișei de date a achiziției, pârâtul apreciind că autoritatea contractantă ar fi trebuit, suplimentar, să publice în SEAP un anunț de tip erată. Or, dispozițiile deciziei CNSC sunt de strictă interpretare, iar punerea lor în executare nu poate avea loc prin adăugarea altor măsuri decât cele dispuse de CNSC.

Apreciază că s-a conformat întru totul deciziei CNSC și că prima instanță a dat o interpretare greșită actului juridic dedus judecății.

Referitor la cerința privind situația personală a ofertantului, arată că, în calitate de autoritate contractantă, nu avea obligația de a publica în SEAP și un anunț tip erată referitor la modificarea acestei cerințe, în considerarea dispozițiilor art. 176 și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și în raport de faptul că cerințele privind situația personală a candidatului sau ofertantului nu se încadrează în dispozițiile art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, în mod corect CNAS, în calitate de autoritate contractantă, a procedat la publicarea în SEAP la data de 08.05.2014 a clarificării, permițând ca această cerință să poată fi probată cu documente în copie lizibilă, purtând mențiunea "conform cu originalul".

În ceea ce privește cerința privind sesiunea demonstrativă, critică aspectele reținute de către prima instanță, având în vedere că prin impunerea acestei cerințe, autoritatea contractantă a urmărit verificarea modului în care furnizorul cunoaște din punct de vedere tehnic, să folosească soluții de lucru cu bazele de date, nefiind de natură a crea premisele unui tratament discriminatoriu și inechitabil față de potențialii ofertanți ori a genera costuri suplimentare pentru operatorii economici. Ulterior publicării în SEAP a notei justificative privind cerințele minime de calificare, din care a făcut parte și cerința privind susținerea sesiuni demonstrative, aceasta a fost validată de ANRMAP. Pentru parcurgerea fazei de test nu au fost impuse cerințe pentru dezvoltarea unor aplicații la momentul evaluării tehnice, nefiind stabilite condiționări privind tipul de baze de date ce trebuie folosite, tipul de date folosite la construcția bazei de date, dispozitivele hardware pe care să se ruleze procesele de interogare solicitate prin documentația de atribuire. Susținerea unei sesiuni demonstrative reprezintă, astfel, o verificare a capacității ofertantului de a putea dezvolta o platformă informatică, iar nu o verificare a soluției tehnice pe care trebuia să o dezvolte în cadrul contractului.

Cu privire la cerința privind certificatele ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001, recurenta susține că autoritatea contractantă a inițiat, în data de 08.05.2014, erata nr. 54343 de modificare a cerinței, alături de o altă cerință privind aplicația, în sensul celor precizate în Decizia CNSC nr. 1480/C7/1699/1792 din data de 21.05.2014, care a fost respinsă de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, pe motiv de tardivitate, cu mențiunea expresă că prin anunțul tip erată se fac numai corectări/modificări în anunțul/invitația originală, respectiv aceste certificări nu fac obiectul anunțului de participare, fiind o cerință a caietului de sarcini.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management a Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că CNSC a constatat că o serie de cerințe formulate de recurenta-reclamantă în carul procedurii de achiziție publică erau nelegale, dispunând luarea măsurilor de remediere. În data de 08.05.2014 autoritatea contractantă a publicat în SEAP răspunsul la clarificări prin care a acceptat modificarea cerințelor de calificare din fișa de date a achiziției și a unor cerințe tehnice din caietul de sarcini.

S-a constatat însă că în SEAP s-a publicat doar răspunsul la clarificări fără a fi publicat răspunsul referitor la modificarea cerinței din caietul de sarcini referitoare la certificatele ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001, inițial cerute pentru produse, prin răspunsul la solicitările de clarificări, cerute pentru ofertanți .

Prin Decizia CNSC nr. 1480/c7/1699/1792/21.05.2014 au fost stabilite anumite măsuri de remediere a documentației de atribuire, între care: demonstrarea capacității economice și financiare să fie probată și cu alte documente decât bilanțul contabil; demonstrarea situației personale a ofertantului să poată fi făcută și cu documente în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" modificarea în caietul de sarcini a formulării potrivit căreia produsele trebuiau să fie certificate ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001 cu formularea că ofertanții trebuie să prezinte certificatele ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001.

Prin anunțul tip erată nr. 55216/27.05.2014 termenul limită de depunere a ofertelor prevăzut inițial pentru data de 12.05.2014 a fost stabilit pentru data de 03.06.2014.

Cât privește cerința referitoare la demonstrarea capacității economice, CNAS a publicat în SEAP modificarea cerinței prin clarificarea din 08.05.2014, fără să publice anunțul tip erată, conform cerințelor din art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006. Or, pentru a modifica o cerință minimă de calificare, autoritatea contractantă este obligată să publice un anunț tip erată prin care să informeze operatorii economici asupra schimbărilor intervenite.

Referitor la cerința privind situația personală a ofertantului, de asemenea, CNAS a publicat în SEAP doar o clarificare, considerând că aduce modificări doar documentației de atribuire (fișei de date a achiziției), iar nu invitației de participare. Și în acest caz avea obligația de a publica anunțul tip erată, întrucât cerințele art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 nu permit modificarea invitației de participare fără publicarea unei erate. Cerința figura în anunțul de participare, iar dispozițiile legale ultim citate se referă la toate situațiile în care se modifică anunțul de participare.

Referitor la cerința privind sesiunea demonstrativă, aceasta a fost justificată de necesitatea demonstrării compatibilității aplicații SIUI la care se va conecta. Recurenta-reclamantă a stabilit prin caietul de sarcini caracteristicile tehnice pentru aplicația informatică, aceasta fiind complet definită. Aplicația informatică de tipul celei solicitate prin caietul de sarcini are caracter de unicitate, același software neputând fi distribuit la mai mulți beneficiari, fără o muncă de adaptare. Astfel, pentru a face o testare de conformitate a aplicației trebuiau parcurse toate fazele: identificarea nevoilor și cerințelor beneficiarului, schema logică, scrierea programului. Rezultă, astfel, că ofertanții trebuiau să prezinte o aplicație conformă cu prevederile caietului de sarcini, iar nu o mostră sau un eșantion, ceea ce îi obliga la angajarea celei mai mari părți a cheltuielilor aferente produsului ce urma a fi furnizat. De aici caracterul restrictiv al cerinței, disproporționat în raport cu obiectul contractului.

Referitor la cerința privind certificatele ISO, recurenta a păstrat cerința publicată inițial, motiv pentru care, dat fiind caracterul ei restrictiv confirmat și de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, s-a constatat existența abaterii de la legalitate. Împrejurarea că recurenta a încercat remedierea situației prin publicarea unui anunț tip erată dar nu a reușit datorită modului în care a conceput inițial anunțul de participare, nu este de natură să o exonereze de obligațiile legale.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 31 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

La data de 20 iunie 2018 s-a dispus rectificarea citativului, în sensul menționării, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management a Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative și comunicarea raportului asupra admisibilității în principiu a recursului și către această parte.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Instanța de fond a confirmat legalitatea Notei de constatare a abaterilor și de stabilire a reducerilor procentuale precum și a Deciziei nr. 24/10.02.2015 privind soluționarea contestației administrative, reținând corecta calificare drept nereguli a abaterilor de la legalitate și conformitate identificate de autoritatea de management a fi fost săvârșite de către recurenta-reclamantă CNAS, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de achiziție x/04.07.2014 încheiat de CNAS, în calitate de autoritate contractantă, cu societatea B. SRL, având ca obiect furnizare echipamente și aplicații IT.

Prima neregulă confirmată de instanța de fond se referă la modificarea de către autoritatea contractantă a unei cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea economică și financiară a ofertanților, fără publicarea unui anunț tip erată. Astfel, s-a solicitat ofertanților să demonstreze capacitatea economică și financiară prin prezentarea bilanțului, cerință care a fost modificată în sensul demonstrării acestei capacități și cu alte documente decât bilanțul contabil. Modificarea cerinței a fost publicată în SEAP la data de 08.05.2014, sub forma unui răspuns la o solicitare de clarificări.

Or, așa cum a reținut instanța de fond, cerința a fost menționată în cadrul anunțului de participare, iar potrivit art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 modificarea criteriilor de calificare și selecție se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul clarificărilor, fără publicarea unei erate.

Față de dispozițiile clare ale O.U.G. nr. 34/2006, rezultă lipsa de relevanță a susținerilor reclamantei, reiterate în recurs, potrivit cărora, pe calea publicării răspunsului la solicitarea de clarificări, s-ar fi adus la cunoștința tuturor posibililor ofertanți modificarea intervenită în privința cerinței referitoare la capacitatea economică și financiară.

Mai arată recurenta că, prin Decizia CNSC nr. 1480/C7/1699/1792/21.05.2014 i s-ar fi impus să modifice conținutul documentației de atribuire prin luarea măsurilor de remediere dispuse și să aducă la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați modificările intervenite, prin publicarea acestora în SEAP, obligații pe care le-a îndeplinit întocmai și că publicarea anunțului tip erată nu a fost impusă de CNSC, situație în care autoritatea de management, reținând neregula, i-a imputat că nu a acționat suplimentar față de măsurile dispuse prin decizia CNSC, decizie care consideră că trebuie să fie de strictă interpretare.

Înalta Curte constată că reținerea neregulii nu vine în contradicție cu dispozitivul și considerentele deciziei CNSC anterior menționate. Prin această decizie nu s-a dispus asupra modalității de publicare în SEAP a modificărilor aduse conținutului anunțului de participare și documentației de atribuire. În privința modalității de publicare operează dispozițiile art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în baza cărora, în mod fondat, s-a reținut existența neregulii.

Aceeași este situația cerințelor referitoare la situația personală a ofertanților, în privința cărora autoritatea contractantă a stipulat inițial, în cuprinsul anunțului de participare, obligația dovedirii numai cu acte în original sau în copie legalizată și a modificat această solicitare în sensul dovedirii și cu copii simple, cu mențiunea "conform cu originalul", modificarea fiind publicată tot pe calea clarificărilor, iar nu pe calea anunțului tip erată.

Recurenta-reclamantă arată că nu avea obligația publicării în SEAP a anunțului tip erată întrucât cerințele privind situația personală a ofertanților nu se încadrează în dispozițiile art. 50

1

alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006. Or, așa cum a reținut prima instanță, dispozițiile legale anterior citate se referă la toate situațiile în care se modifică anunțul de participare, nu doar la situațiile în care se modifică o cerință dintre cele de la art. 176 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, dacă autoritatea contractantă a impus cerința prin anunțul de participare are obligația să aducă la cunoștință modificarea cerinței prin publicarea anunțului de tip erată.

Cât privește cerința privind sesiunea demonstrativă, criticile recurentei se sprijină pe împrejurarea că justificarea impunerii sesiunii demonstrative a fost validată de ANRMAP, iar CNSC, prin decizia anterior amintită, a statuat că CNAS a furnizat și publicat informații complete și structurate pe categorii de date care au permis accesul egal la procedura de atribuire.

Niciunul dintre argumente nu este de natură a contrazice considerentele instanței de fond. Cât privește exercitarea controlului ANRMAP asupra procedurii de achiziție, această verificare este nerelevantă în cadrul activității de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluție care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale. Ultimul act normativ menționat, în forma în vigoare la data declanșării activității de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiționată, în analizarea neregulilor, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Cât privește decizia CNSC, aceasta nu s-a raportat la caracterul restrictiv al cerinței, ci la alte aspecte referitoare la cerința sesiunii demonstrative, invocate de către ofertanți, cum ar fi modalitatea de consultare a informațiilor privind structurile de date, numărul de rapoarte solicitate în cadrul sesiunii demo, etc. Or, împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziție cerința nu a fost criticată ca fiind restrictivă de către potențialii ofertanți, de asemenea, nu împiedică controlul asupra legalității procedurii, pe care îl exercită autoritatea de management în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește această cerință, recurenta-reclamantă continuă să afirme și că ea a fost proporțională, respectiv nu s-a cerut pentru sesiunea demonstrativă dezvoltarea însăși aplicației care făcea obiectul contractului, însă aceste susțineri sunt contrazise de argumentele instanței de fond, potrivit cărora, în cazul produsului informatic pentru care s-a derulat achiziția, mostra se identifica cu produsul. Aceste rețineri ale instanței de fond, care s-au bazat pe analiza detaliată a cerinței întreprinsă prin Nota de constatare a abaterilor, nu a fost combătută de către recurentă.

Cât privește cerința privind certificatele ISO 9001, ISO 14001 și ISO 27001, recurenta-reclamantă arată că a modificat această cerință conform măsurilor de remediere dispuse de CNSC, în sensul că certificările se referă la ofertanți, nu la produse și că a inițiat la data de 08.05.2014 erata nr. 54343 de modificare a cerinței, dar care a fost respinsă de ANRMAP pe motiv că prin anunțul de tip erată se fac numai modificări în anunțul/invitația originală, iar certificările menționate nu au făcut obiectul anunțului de participare, ci au fost o cerință a caietului de sarcini.

Neregula reținută în sarcina CNAS a fost aceea că, în pofida deciziei CNSC care a dispus modificarea cerinței, autoritatea contractantă a păstrat cerința publicată inițial, care avea caracter restrictiv.

Recurenta-reclamantă nu combate acest caracter restrictiv, ci se apără arătând că a încercat să aducă la cunoștința potențialilor ofertanți modificarea cerinței, însă nu a reușit datorită respingerii anunțului tip erată de către ANRMAP. Or, această respingere este nerelevantă în analiza de legalitate a actelor administrative supuse controlului judiciar în cauza de față întrucât CNAS, în calitate de autoritate contractantă, trebuia să identifice maniera corectă și legală de a aduce la cunoștința potențialilor ofertanți modificarea adusă caietului de sarcini. ANRMAP a respins publicarea eratei întrucât cerința se găsea în caietul de sarcini, iar nu în anunțul de participare, or numai anunțul de participare, respectiv cerințele de calificare și selecție sunt supuse modificării prin anunțul tip erată.

În esență, această modificare a cerinței din caietul de sarcini nu a ajuns să fie adusă la cunoștința potențialilor ofertanți, aceasta fiind neregula reținută prin actele administrative contestate.

Cât privește inexistența unui prejudiciu care să fi fost creat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor naționale aferente, printr-o sumă plătită necuvenit, existența abaterilor presupune implicit caracterul necuvenit al sumei plătite (valoarea corecției), respectiv existența prejudicierii bugetului UE și a fondului public național aferent.

Actele administrative atacate nu trebuie să evidențieze și urmările abaterilor, întrucât atâta vreme cât, prin natura abaterii, aceasta are potențial impact financiar, nefiind doar o neregulă de natură formală, prejudiciul este prezumat, prin definiția dată neregulii prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., se impune a fi înlăturate motivele de recurs formulate și încadrate în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel încât Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 2486 din 6 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 2486 din 6 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 februarie 2019.

Procesat de GGC - GV