ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2300/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016 la data de 18.05.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Deciziei nr. 2715 din 24.02.2016 privind soluționarea contestației formulată de UAT Orașul Horezu, înregistrată la sediul Ministerului Fondurilor Europene sub nr. x/25.09.2015, dar și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21.08.2015, cu consecința desființării corecției financiare aplicate și a creanței bugetare în cuantum de 3.135.009 RON.

Prin Sentința civilă nr. 2741 din data de 26.09.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea; s-a dispus anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 2715/24.02.2016 și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.08.2015, cu consecința desființării corecției financiare aplicate și a creanței bugetare. Totodată, s-a luat act de faptul că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva sentinței, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.], iar caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, precum și a altor dispoziții legale.

Instanța a interpretat eronat dispozițiile art. 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002 și ale art. 34 din Regulamentul CE nr. 2342/2002, trebuind să aibă în vedere și dispozițiile art. 14 lit. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia (...)".

În fapt, UAT Horezu, beneficiar al proiectului "Asigurarea sustenabilității energetice din surse alternative, a consumatorilor, instituții publice și iluminat public din Orașul Horezu, jud. Vâlcea", obiect al contractului de finanțare nr. x/24.09.2013 încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritară 4, în vederea realizării proiectului în cauză a încheiat contractul de achiziție publică nr. x cu SC A. SRL.

În urma verificărilor efectuate privind recomandările din Raportul Autorității de Audit nr. x/31.07.2015, a fost emisă Suspiciunea de fraudă nr. 18737/05.08.2015 pe baza căreia, s-a întocmit proiectul de notă de constatare nr. x/07.08.2015, prin care s-a propus un prejudiciu în valoare de 3.135.009 RON.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului x/30.10.2014 încheiat între beneficiarul Primăria Horezu și SC A. SRL, având ca obiect livrarea, instalarea și punerea în funcțiune a centralei fotovoltaice din cadrul proiectului cod SMIS 21070, a reieșit faptul că există un potențial conflict de interese în derularea procedurii de achiziție a contractului și adjudecarea sa către ofertantul SC A. SRL, fiind întruniți totodată și indicatori privind o suspiciune de fraudă.

Astfel, din verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări x/30.10.2014 încheiat între beneficiar și SC A. SRL au rezultat următoarele: documentația de atribuire (proiect tehnic, detalii de execuție, caiet de sarcini, fișe tehnice, deviz) a fost întocmită în ianuarie 2014 de către Proiectantul general SC B. SRL, reprezentată de ing. C., șef de proiect, în cadrul contractului de prestări servicii nr. x/23.10.2013 semnat cu Autoritatea Contractantă - Consiliul Local Horezu. De asemenea, toate întrebările de ordin tehnic transmise de potențialii ofertanți au fost adresate pentru răspuns de autoritatea contractantă proiectantului general (clarificarea 6).

Între ofertantul SC A. SRL și proiectantul general SC B. SRL există o relație contractuală în cadrul unui alt proiect finanțat prin POS CCE - Axa 4, cod SMIS 20442, respectiv contractul de servicii de proiectare 246/05.10.2011. În cadrul acestui contract de finanțare, SC A. SRL are calitate de beneficiar de finanțare CE.

De asemenea, din informațiile prezentate auditorilor, deși a fost demarat mai devreme, proiectul cod SMIS 20442, în cadrul căruia SC A. este beneficiar, înregistrează întârzieri, fiind depusă la D. o notificare de reziliere a contractului de finanțare.

Auditorii au considerat situația prezentată ca un potențial conflict de interese și suspiciune de fraudă întrucât dată fiind relația contractuală cu ofertantul A., proiectantul general putea obține avantaje financiare din răspunsurile la clarificări în beneficiul acestuia din urmă prin intermediul proiectului în care SC A. este beneficiar.

Conform metodologiei solicitate de CE prin Scrisoare de întrerupere a plăților 2015, AM/OI Energie au stabilit criterii de identificare a beneficiarilor cu un profil ridicat de risc, astfel: beneficiari care implementează minim două proiecte care au obținut finanțare în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE; consilii locale/primării ale unor localități având mai puțin de 20.000 locuitori și care implementează proiecte în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE.

Întrucât SC A. este prezent în două proiecte ca beneficiar și contractant, SC B. SRL este prezent în 2 proiecte ca și consultant, iar proiectul verificat în prezent are ca beneficiar Consiliul Local Horezu, respectiv o. comunitate mică, situația prezentată este de natură a ridica suspiciuni privind legăturile dintre participanții implicați în proiecte, și ca urmare sunt necesare investigații suplimentare.

SC A. nu a declarat la depunerea ofertei, prin Declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006, completată de toți membrii asocierii, relația anterioară pe care o avea cu SC B. SRL.

Potrivit Raportul procedurii nr. x/16.10.2014, la procedură au participat patru operatori economici, din care 3 oferte au fost declarate inacceptabile (ofertă sub pragul de 80%, nejustificată corespunzător), câștigătorul având prețul cel mai mare.

În ceea ce privește soluția instanței, referitoare la admiterea acțiunii ca urmare a nemotivării în drept a actelor contestate, se arată că în mod greșit se reține de către prima instanță că în actul contestat nu se menționează categoria de abateri și rata avută în vedere la stabilirea corecției financiare.

Din analiza jurisprudenței comunitare rezultă că elementul fundamental al caracterului suficient al motivării actului administrativ este cel al legalității. Conform judecătorului comunitar, este suficientă motivarea care arată aplicarea legilor în vigoare în momentul adoptării actului și care este capabilă să explice soluția aleasă de administrație. Pentru a aprecia îndeplinirea obligației de motivare, trebuie întotdeauna să existe cel puțin un început de motivare, pentru că motivarea poate fi completată în fața judecătorului.

În privința obligației autorităților administrative de a-și motiva deciziile, art. 31 alin. (2) din Constituția României, stipulează că "autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal."

Este adevărat că, în conformitate cu normele mai sus indicate dreptul la informație trebuie respectat în raporturile juridice care se stabilesc între autoritățile publice și cei cărora li se adresează actele emise de către acestea, în sensul motivării oricărui act administrativ, fie el act normativ, sau individual, dar nerespectarea acestei condiții nu duce la nulitatea actului administrativ, aceasta fiind o condiție de formă și o reflectare a principiului transparenței administrației.

În speța de față, această condiție a motivării a fost împlinită chiar dacă argumentele nu au fost unele ample, ci s-au limitat doar la legalitatea procesului-verbal de constatare în contextul nedepunerii unor probe de natură a conduce la o altă concluzie decât cea din actul atacat. Pe de altă parte decizia emisă în soluționarea contestației nu este un act care ar avea o existență de sine stătătoare ci este în strânsă legătură cu actul a cărui legalitate se contestă. Or, în cauza de față, nota de constatare ca act administrativ emis în regim de putere publică este amplu motivat atât în fapt cât și în drept.

Motivarea reprezintă un element esențial pentru formarea convingerii cetățenilor cu privire la legalitatea și oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanție a alegerii soluției optime de către organul de decizie. Obligația de motivare are în vedere deciziile care ar putea afecta drepturile și libertățile individuale, având ca finalitate diminuarea puterii discreționare a celor care au puterea de decizie, eliminând, astfel, abuzurile și ilegalitățile din administrație. Amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz, după cum a decis Curtea de Justiție. Jurisprudența Curții face referire și la modalitatea în care poate fi făcută motivarea sau cât de largă trebuie să fie aceasta. Astfel, în una din cauze, Curtea acceptă posibilitatea ca în situația în care există un caz similar cu altele, soluția să fie motivată sumar, cu referire la deciziile anterioare. Așadar, chiar dacă ipotetic s-ar putea reține că argumentele de facto și de jure nu au fost expuse pe larg în actul atacat acestea se regăsesc in extenso în actele care au constituit fundamentul controlului.

În consecință, în cauză instanța a reținut greșit faptul că actul supus controlului de legalitate nu a fost motivat, dimpotrivă acesta surprinde atât faptele cât și normele incidente ce au condus la aplicarea sancțiunilor.

Recurenta a mai arătat că motivarea referitoare la aplicarea corecției financiare la valoarea întregului contract este de asemenea reținută cu interpretarea eronată a legii. Instanța a făcut confuzie între noțiunea de corecție financiară și cea de creanță bugetară, ambele fiind definite în mod expres de actele normative care reglementează procedura de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Astfel, sensul noțiunii de corecție financiară rezultă în mod neîndoielnic din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, corecția fiind definită ca fiind măsura administrativă luată de autoritățile competente, care constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Creanța bugetară este definită de același act normativ, la art. 2 alin. (1) lit. j), ca fiind suma de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Întrucât neregula în speța de față a constat într-o încălcare a dispozițiilor legale în materia conflictului de interese, care s-a produs în momentul atribuirii contractului, efectele pe care le produce neregula se întind asupra întregului contract, astfel că în mod corect organul de control a aplicat o corecție financiară, care se calculează la valoarea întregului contract.

Dispoziția legală reținută de către instanță ca fiind incidentă, art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, vizează cuantumul creanței bugetare, care se calculează la valoarea sumelor plătite sau rambursate, urmând însă a fi reținute și din cele care urmează a fi restituite în viitor. În acest sens, instanța nu a avut în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. s) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care a fost reglementată încă o modalitate de stingere a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, prin deducerea din plățile viitoare datorate debitorului în baza contractelor de finanțare.

Instanța nu a ținut cont nici de dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, astfel că recurenta-pârâtă nu avea posibilitatea legală de a ignora constatările și recomandările rezultate în urma unei misiuni de audit, prin care s-a dispus ca aceasta să excludă de la finanțare suma de 3.135.009 RON determinată în urma evaluării prejudiciului, în conformitate cu prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011.

În același sens, sunt și considerentele referitoare la existența conflictului de interese, instanța omițând să menționeze faptul că acesta a fost constatat tot în urma misiunii de audit, ale cărei concluzii sunt obligatorii pentru organul de control.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În fapt, prin acțiunea care a făcut obiectul judecății Curții de Apel București, a solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, sa dispună anularea Deciziei nr. 2715 din 24.02.2016, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21.08.2015, acte administrative emise cu privire la contractul de finanțare încheiat în vederea realizării investiției cu denumirea "Asigurarea sustenabilității energetice din surse alternative a consumatorilor instituții publice și iluminat public din orașul Horezu, județ Vâlcea".

Soluționând cererea de chemare în judecată, instanța de fond a admis acțiunea și a dispus anularea actelor administrative atacate, iar pentru a decide în acest sens Curtea a reținut că, în cuprinsul actelor administrative atacate, echipa de control nu a făcut mențiuni cu privire la categoria de abateri și rata avută în vedere la stabilirea corecției financiare, în conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 519/2014, că în mod eronat creanța bugetară a fost stabilită prin raportare la valoarea întregului contract, iar nu la cea a sumelor efectiv rambursate, precum și că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a ne afla în prezența unei nereguli, întrucât situația premisă nu s-ar putea subscrie unui potențial conflict de interese.

Apreciind ca fiind nelegale cele dispuse de prima instanță, instituția recurentă a formulat calea extraordinară de atac care face obiectul raportului juridic litigios, iar în motivarea acesteia învederează aceleași motive de fapt și de drept invocate atât în cuprinsul actelor administrative atacate, cât și în cel al întâmpinării depuse în fața Curții, motive față de care s-a reținut în prima instanță că nu pot sta la baza aplicării corecției financiare.

Pentru a solicita admiterea recursului, instituția recurentă susține că hotărârea atacată a fost dată cu interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, precum și ale altor dispoziții legale.

În susținerea cererii sale, se invocă aceleași motive ca și în fața primei instanțe, în sensul că ofertantul declarat câștigător nu a declarat la depunerea ofertei, conform art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii, relația anterioară pe care o avea cu B. SRL.

Raportat la definiția neregulii prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în niciun caz atitudinea ofertantului câștigător în sensul celor reținute de instituția recurentă nu poate conduce la aplicarea unei corecții financiare, întrucât pentru a se afla în prezența unei nereguli este necesar ca abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții să rezulte dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

În cazul de față, cum în mod corect a reținut prima instanță, nu este imputabilă autorității contractante nedeclararea de către ofertantul A. SRL a relației contractuale avute de acesta anterior cu proiectantul general B. SRL, obligație personală a agentului economic, conform prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006.

În același sens, nu există nicio dispoziție legală care să fi instituit la data derulării procedurii vreo obligație în sarcina autorității contractante de a verifica operatorii economici și din perspectiva raporturilor comerciale în care au fost anterior implicați, astfel că, nici din acest punct de vedere nu se poate reține o eventuală acțiune sau inacțiune a intimatei care să fi condus la existența abaterii.

Afirmațiile recurentei sunt nefondate și raportat la prevederile art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind incidentă situația expusă în textul legal, respectiv "Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terțul susținător care are drept membri în cadrul consiliului de administrație/organ de conducere ori de supervizare și/sau are acționari ori asociați persoane care sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relații comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante, este exclus din procedura de atribuire."

În aplicarea dispozițiilor legale de mai sus, în mod corect prima instanță a reținut că, relația ce s-ar putea subscrise unui potențial conflict de interese trebuie să existe între beneficiar (autoritatea contractantă) și ofertanți, iar nu între ofertant și un agent economic implicat în procedura de atribuire dintr-o perspectivă distinctă, de autor al proiectului pentru executarea căruia se derulează procedura de atribuire a contractului de lucrări. În condițiile în care pretinsul conflict de interese nu este reclamat între UAT orașul Horezu și ofertantul declarat câștigător, ci între acesta din urmă și proiectantul general, situația reținută în cuprinsul actelor administrative atacate excede normei legale, respectiv art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În același sens, având în vedere principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede, art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie interpretat numai la ceea ce prevede în mod expres textul de lege prohibitiv, neputând fi extins și la alte situații nereglementate.

Contrar celor susținute de instituția recurentă prin motivele de recurs, prima instanță în mod corect nu a ținut cont de prevederile art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, din moment ce acestea au în vedere exclusiv pe beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, ceea ce nu este însă cazul în speță, beneficiarul fiind o autoritate publică, iar nu privată. Pe de altă parte, în cadrul contractului de finanțare, A. SRL nu are calitatea de beneficiar, iar B. SRL nu are calitatea de ofertant al acestuia.

Chiar dacă B. SRL a sprijinit autoritatea contractantă pentru a răspunde solicitărilor de clarificări cu privire la documentația de atribuire, în condițiile în care, în conformitate cu dispozițiile art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, este permisă participarea la procedura de atribuire, în calitate de ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, a persoanei care a participat la întocmirea documentației de atribuire, fără a fi considerat conflict de interese decât în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire este de natură să distorsioneze concurența, în mod corect a reținut instanța de fond că nu se poate reține existența unui potențial conflict de interese din moment de B. SRL nu participat la atribuirea contractului supus verificării.

La soluționarea cauzei deduse judecății nu pot fi primite afirmațiile instituției recurente privind motivarea în drept a actelor administrative, pentru simplul considerent că, cu nerespectarea prevederilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control nu a înțeles să menționeze în cuprinsul actului administrativ contestat care dintre abaterile prevăzute în anexa la actul normativ incident au fost avute în vedere pentru aplicarea corecției financiare în cauză. În același sens, fără a ține cont de alin. (2) al aceluiași articol, respectiv de dispozițiile art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, echipa de control nu a făcut mențiuni privind rata avută în vedere la stabilirea corecției financiare.

Lipsa acestor elemente esențiale pentru a putea verifica legalitatea actului administrativ atacat echivalează cu nemotivarea acestuia, fiind obligația emitentului acestuia de a indica situația de fapt constatată, dar și prevederea legală eludată, respectiv în baza căreia se dispun măsuri de reintrare în legalitate.

În ceea ce privește susținerile MFE legate de cuantumul creanței bugetare stabilită prin titlul de creanță, se arată că prima instanță nu a făcut confuzie între noțiunea de corecție financiară și cea de creanță bugetară. În conformitate cu prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, "cuantumul creanței bugetare se calculează ținând cont de sumele plătite/rambursate."

Așa cum a arătat instanței de fond, atunci când stabilește cuantumul creanței bugetare, echipa de control va ține cont de totalitatea sumelor plătite/rambursate, iar prin aplicarea ratei corecției financiare va obliga beneficiarul fondurilor europene să restituie doar suma aferentă ratei respective, iar numai în cazul în care s-a rambursat întreaga sumă prevăzută în contract creanța bugetară este egală cu corecția financiară.

În cazul dedus judecății, în condițiile în care valoarea corecției financiare este similară cu cea a creanței bugetare, este evident că aceasta din urmă nu a fost raportată la procentul de 25% din valoarea sumelor efectiv rambursate, ci la valoarea integrală a contractului. Or, din moment ce proiectul verificat nu este încă finalizat, în afara lucrărilor finalizate urmând punerea în funcțiune a centralei, ceea ce presupune plata sumei de 1.385.683,55 RON din care suma de 1.363.333,83 RON trebuie rambursată de autoritatea de management, iar 22.349,70 RON reprezintă cofinanțare, echipa de control avea obligația de a stabili suma aferentă creanței bugetare prin raportare la suma efectiv rambursată, fiind mai mică decât valoarea corecției financiare.

Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

7.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.08.2015, menținută prin Decizia de soluționare a contestației nr. 2715/24.02.2016, s-a reținut că din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x/30.10.2014 încheiat între beneficiarul Primăria Horezu și SC A. SRL, având ca obiect livrarea, instalarea și punerea în funcțiune a centralei fotovoltaice din cadrul proiectului cod SMIS 21070, există un potențial conflict de interese în derularea procedurii de achiziție a contractului și adjudecarea sa de către ofertant.

Au fost aduse ca argumente în acest sens: documentația de atribuire (proiect tehnic, detalii de execuție, caiet de sarcini, fișe tehnice, deviz) a fost întocmită în luna ianuarie 2014 de către proiectantul general SC B. SRL, reprezentată de ing. C., șef de proiect, în cadrul contractului de prestări servicii nr. x/23.10.2013 semnat cu autoritatea contractantă - Consiliul Local Horezu; de asemenea, toate întrebările de ordin tehnic transmise de potențialii ofertanți au fost adresate pentru răspuns de autoritatea contractantă proiectantului general (clarificarea 6).

Între ofertantul SC A. SRL și proiectantul general SC B. SRL există o relație contractuală în cadrul unui alt proiect finanțat de POS CCE - Axa 4, cod SMIS 20442, respectiv contractul de servicii de proiectare 246/05.10.2011. În cadrul acestui contract de finanțare, SC A. SRL are calitate de beneficiar de finanțare CE. De asemenea, deși a fost demarat mai devreme, proiectul cod SMIS 20442, în cadrul căruia SC A. SRL este beneficiar, înregistrează pierderi, fiind depusă la OI Energie o notificare de reziliere a contractului de finanțare. Situația prezentată constituie un potențial conflict de interese întrucât, dată fiind relația contractuală cu ofertantul SC A. SRL, proiectantul general putea obține avantaje financiare din răspunsurile la clarificări în beneficiul acestuia din urmă prin intermediul proiectului în care SC A. SRL este beneficiar.

Criteriile de identificare a beneficiarilor cu un profil ridicat de risc sunt: beneficiari care implementează minim două proiecte care au obținut finanțare în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE; consilii locale/primării ale unor localități având mai puțin de 20.000 locuitori și care implementează proiecte în cadrul Axei Prioritare 4 a POS CCE. În cazul de față, SC A. SRL este prezent în două proiecte ca beneficiar și contractant, SC B. SRL este prezent în două proiecte în calitate de consultant, iar proiectul verificat în prezent are ca beneficiar Consiliul Local Horezu, respectiv o comunitate mică. SC A. SRL nu a declarat la depunerea ofertei, prin Declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006, completată de toți membrii asocierii, relația anterioară pe care o avea cu SC B. SRL

Pârâtul a apreciat că astfel au fost încălcate prevederile art. 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002; ale art. 34 din Regulamentul CE nr. 2342/2002; ale art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

7.2.1. O primă critică a recurentei constă în aceea că în mod greșit se reține de către prima instanță că în actul contestat nu se menționează categoria de abateri și rata avută în vedere la stabilirea corecției financiare.

Înalta Curte constată că recurenta face aprecieri generale cu privire la necesitatea motivării actelor administrative și la caracterul suficient al motivării cuprinse în actul atacat, prin care însă nu reușește să combată efectiv reținerile primei instanțe.

Nicăieri în cuprinsul actului sancționator nu se menționează categoria de abateri și rata avută în vedere la stabilirea corecției financiare. Pe de altă parte, recurenta-pârâtă nu a dispus retragerea integrală a finanțării, titlul de creanță nefiind emis pentru întreaga valoare eligibilă a contractului de achiziție, astfel că neindicarea categoriei de abateri și a ratei de corecție avute în vedere la stabilirea corecției financiare, duce inevitabil la concluzia că situația de fapt reținută nu a fost încadrată juridic, iar măsurile dispuse nu sunt însoțite și de un corespondent legal, lipsind deci motivarea în drept a actului.

Pe de altă parte, justificarea adusă de pârâtă prin decizia de soluționare a contestației administrative, deși nu ar fi putut fi avută în vedere ca și completare a actului sancționator, nu ajută la încadrarea în drept a abaterii, cât timp o eventuală sancționare a conflictului de interese duce la retragerea integrală a finanțării, ceea ce nu s-a stabilit prin nota de constatare atacată.

În concluzie, acest prim motiv de recurs este nefondat; deși este suficient luat individual, pentru anularea integrală a actului atacat, Înalta Curte va proceda la analiza în concret și a celorlalte motive de casare, pentru a se realiza o completă soluționare a cauzei sub toate aspectele.

7.2.2. O altă critică adusă de recurentă se referă la confuzia făcută de prima instanță între noțiunea de corecție financiară și cea de creanță bugetară.

Înalta Curte constată că noțiunea de corecție financiară rezultă în mod neîndoielnic din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, corecția fiind definită ca fiind măsura administrativă luată de autoritățile competente, care constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Creanța bugetară, este definită de același act normativ, la art. 2 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, ca fiind suma de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Deși recurenta justifică, prin motivele de recurs, modul de calcul al creanței bugetare (justificare ce nu a fost oferită și primei instanțe), Înalta Curte nu poate valida acest motiv de recurs, în condițiile în care viciul constatat cu ocazia analizării motivului de casare antecedent (constând în nemenționarea categoriei de abateri și a ratei avute în vedere la stabilirea corecției financiare în chiar actul sancționator) se extinde și asupra acestui aspect; astfel, recurenta nu poate invoca în mod legal completarea notei de constatare cu mențiunile din decizia de soluționare a contestației. Astfel, decizia de soluționare a contestației este exclusiv un act de comunicare a poziției autorității administrative față de recursul grațios exercitat de persoana sancționată, puterea juridică și efectele sancționatorii fiind legate exclusiv de nota de constatare a neregulii. Ca atare, și acest motiv de recurs este nefondat.

7.2.3. În ceea ce privește susținerile legate de caracterul obligatoriu al constatărilor și recomandărilor rezultate în urma unei misiuni de audit, prin care s-a dispus ca recurenta-pârâtă să excludă de la finanțare suma de 3.135.009 RON determinată în urma evaluării prejudiciului, în conformitate cu prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011, Înalta Curte constată că nici acest motiv de recurs nu este fondat.

Astfel, prev. art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

Pe de altă parte, prev. art. 24 din O.U.G. nr. 66/2011, "etapele privind elaborarea rapoartelor de audit, procedura contradictorie și implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit se desfășoară conform regulamentului care se aprobă de Plenul Curții de Conturi, în condițiile art. 11 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată, cu modificările ulterioare."

Relevante sunt pct. 517 și 528 din Hotărârea nr. 155/2014 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități:

"517. Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementărilor comunitare și/sau naționale, Autoritatea de Audit formulează recomandări pentru aplicarea, în conformitate cu legislația comunitară și/sau națională, a unor corecții financiare sau luarea măsurilor care să asigure înlăturarea neregulilor/recuperarea cheltuielilor nejustificate, după cum urmează:

a) nerespectării regimului achizițiilor publice;

b) abaterilor de sistem - atunci când există deficiențe/nereguli ce caracterizează întregul sistem de management și control al programului operațional, stabilite sau constatate de auditorii publici externi și care ar putea avea consecințe asupra cheltuielilor ce se fac din fondurile care finanțează un program operațional;

2.întreruperea plăților/suspendarea plăților până la remedierea/înlăturarea deficiențelor de sistem;

Ca urmare, recurenta-pârâtă nu devine automat obligată să constate existența unei nereguli, ca efect al unei recomandări primite de la autoritatea de audit, ci este obligată doar să desfășoare propria activitate de verificare și să comunice rezultatul acesteia către această autoritate.

7.2.4. În ceea ce privește motivul de recurs legat de existența ca atare a neregulii, Înalta Curte constată că este nefondat.

Potrivit prev. art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia (...)".

În mod corect a reținut prima instanță că nu este imputabilă autorității contractante nedeclararea de către ofertantul SC A. SRL a relației contractuale avute de acesta anterior cu proiectantul general SC B. SRL, aceasta fiind o obligație personală a agentului economic, conform prevederilor art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

Argumentul cel mai obiectiv adus de prima instanță este acela că nu există nicio dispoziție legală care să fi instituit la data derulării procedurii vreo obligație în sarcina autorității contractante de a verifica operatorii economici și din perspectiva raporturilor comerciale în care au fost anterior implicați. Pe de altă parte, întrucât textul legal instituie o restricție, acesta este supus unei interpretări restrictive, neputând fi extins și la alte situații nereglementate.

De asemenea, nu doar SC A. SRL a avut acces la răspunsurile la solicitările de clarificări formulate cu ajutorul proiectantului general SC B. SRL, ci toți operatorii economici participanți la procedură, prin publicarea în mod transparent de către autoritatea contractantă, asigurându-se pe deplin principiul tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

În mod corect a reținut prima instanță că disp. art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 au în vedere, ca situație premisă, exclusiv pe beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, ceea ce nu este însă cazul în speță, autoritatea contractantă fiind UAT orașul Horezu; această concluzie este validată chiar de prevederile art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, care permit participarea la procedură a celui care a participat la întocmirea documentației de atribuire, astfel că este permisă participarea la procedură și a operatorului economic care deține relații comerciale cu autorul proiectului în executarea căruia se derulează noua procedură de achiziție (finalizată cu încheierea contractului de execuție de lucrări astfel proiectate).

Pe de altă parte, recurenta nici nu a invocat și nici nu a demonstrat că respingerea celorlalte oferte prezentate, respectiv ca inacceptabile (prețul sub 80% nejustificat corespunzător), dar și ca neconforme (pentru neîndeplinirea cerințelor minime din caietul de sarcini, cu luarea în considerare a raportului tehnic al expertului), a fost abuzivă sau nelegală, pentru a se crea prezumția că a fost exercitată o eventuală influență asupra procedurii de atribuire ca urmare a relației contractuale preexistente între acesta și ofertantul declarat câștigător.

4.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice împotriva Sentinței civile nr. 2741 din 26 septembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. x/2016 în contradictoriu cu intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Horezu, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 mai 2019.

Procesat de GGC - GV