ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1318/2018

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 07.03.2013, reclamanta Primăria Comunei Frumosu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile (fost Oficiul de Plăți și Contractare PHARE), anularea Deciziei nr. 152/11.02.2013 emise de pârât și, implicit, a debitului stabilit în sarcina sa, în sumă de 393.861,72 RON, echivalent 88.167,47 euro, sumă primită cu titlu de cheltuieli eligibile efectuate pentru implementarea proiectului "Creșterea capacității de intervenție a serviciului voluntar pentru situații de urgență din Comuna Frumosu, județul Suceava"

Prin sentința nr. 226 din 18 septembrie 2013, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea și a anulat Decizia nr. 152/2013 și Procesul Verbal de Constatare a Neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x.761/2012, emise de Ministerul Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contractare PHARE.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul, iar prin decizia nr. 90 din 16 ianuarie 2015 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, cauza fiind reînregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava la data de 10 martie 2015 sub nr. x/2013*. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond în rejudecare după casarea cu trimitere

Prin sentința nr. 207 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Suceava a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe, a formulat recurs reclamanta Comuna Frumosu, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și admiterea cererii,

În motivarea recursului, a arătat că sentința a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a legii și a probelor administrate în cauză, cu încălcarea prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

A arătat că întreaga procedură de achiziție publică s-a derulat cu participarea a doi candidați, care au întrunit condițiile participării la această procedură, respectiv S.C. A. S,R.L. Bârlad, S.C. B., iar în urma parcurgerii tuturor etapelor din cadrul procedurii, conform proceselor-verbale întocmite în cauză și a raportului procedurii, S.C. A. S.R.L. Bârlad, este desemnat câștigător cu o ofertă de 98.000 euro, la care se adaugă T.V.A., în timp ce S.C. B. este clasat pe locul doi, cu un preț mai mare, respectiv 98.800 euro, ofertă care coincide cu cea inițială și care rezultă atât cuprinsul raportul procedurii cât și din comunicările rezultatului procedurii, dar mai presus de toate din formularul de ofertă al acestui participant la procedură.

În plus, lipsa totală a vreunei intenții de modificare a valorilor este dovedită de etapele principale ale procedurii de achiziție: valoarea ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, conform formularului de ofertă, în cuprinsul procesului-verbal de negociere valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, în cuprinsul raportului procedurii nr. 5444 din 12.12.2008 valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este de 98.000 euro, valoare indicată și la desemnarea ofertei câștigătoare; în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii ofertantului câștigător, valoarea înserată ca fiind ofertată de S.C. A. S.R.L. este tot de 98.000 euro; contractul de furnizare încheiat cu S.C. A. S.R.L. are înserată valoarea de 98.000 euro; documentele de plată - facturi emise de furnizor și O.P., prin care beneficiarul a achitat contravaloarea bunului furnizat, totalizează ca valoare echivalentul în RON a sumei de 98.000 euro, respectiv 502.853,78 RON, în formularul de ofertă fiind înscrisă aceeași valoare fără zecimale, respectiv 502.854 RON. În consecință, prețul de la momentul ofertei și până la achiziție a fost de 98.000 euro, nu s-a încercat modificarea acestuia, existenta unor greșeli fiind total lipsite de intenție și cu atât mai puțin de ideea de fraudă, cum indică pârâta.

Astfel, susține eligibilitatea sumei plătită din fonduri europene, implementarea proiectului realizându-se printr-o procedură transparentă, cu respectarea tuturor principiilor pe care legislația în materia achizițiilor publice le consacră, și mai mult decât atât prin atingerea finalității și a scopului pentru care s-a procedat la aprobarea sa, procedura aplicată pentru achiziția autospecialei, respectiv negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, a avut acceptul prealabil al UCRAP, procedându-se astfel în deplină conformitate cu norma legală.

Conform prevederilor art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind invitați la negociere ofertanții care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anterioare, un singur ofertant a înțeles să se prezinte la negociere, procedându-se în conformitate cu prevederile legale, motiv în plus pentru care consideră total nejustificată și discriminatorie măsura de sancționare a autorității contractante, la un interval de 4 ani de la momentul procedurii.

A menționat că obiectivul finanțat prin acest proiect este utilizat conform scopului pentru care a fost achiziționat, reprezentând un real beneficiu pentru comunitatea locală, pierderea ar reprezenta o gravă atingere adusă comunei și locuitorilor săi, pe lângă perturbarea totală a activității administrației publice locale s-ar impune și măsuri de înstrăinare a bunurilor obținute prin aceste fonduri, acțiuni care ar aduce atingere întregii comunități locale și în primul rând cetățenilor, care sunt beneficiarii direcți ai serviciilor asigurate de bunul achiziționat prin proiectul PHARE 2006/018-147.01.03.02.03 SV 1224. Mai mult decât atât, procedura pentru care s-a emis actul de sancționare a fost verificată în nenumărate rânduri, toate acestea constatând perfecta realizare a procedurii de achiziție, respectarea întocmai a prevederilor legale.

În al doilea rând, a arătat, a solicitat admiterea contestației având în vedere Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, situație față de care solicită aplicarea principiului neretroactivității legii, ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, procedura de licitație față de care a fost constatată neregula a avut loc în luna decembrie 2008, în timp ce temeiul de drept al întocmirii actului de constatare și sancționare este O.U.G. nr. 66/2011, astfel că măsurile de sancționare au fost dispuse în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pentru o procedură realizată și un contract încheiat la nivelul anului 2008, moment la care activa O.G. nr. 79/2003.

Instanța de fond reține, în esență, faptul că prețul a fost majorat prin fraudă, făcând totală abstracție de faptul că prețul ofertat este cel adjudecat și contractat, deoarece oferta financiară este documentul care stă la baza încheierii procesului-verbal de deschidere; or, din moment ce valoarea din oferta firmei adjudecatare este de 98.000 euro, este clar că în cuprinsul procesului-verbal de deschidere nu putea fi înserată decât aceeași valoare cu cea din oferta firmei participante la licitație, însă în momentul copierii s-a înregistrat o eroare de redactare, astfel că solicită a fi interpretată ca atare și în nu ca o fraudă; în dovedirea recursului a fost depusă adresa nr. x/2008 emisă de S.C. A. S.R.L., depusă și la instanța de fond. IV Apărările intimatului pârât

Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că recurenta nu face trimitere la o dispoziție legală sau contractuală care să-i fi permis să deroge de la condițiile contractului de finanțare, în ceea ce privește procedura aplicată de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Din interpretarea prevederilor art. 110 alin. (1) lit. a) și art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că beneficiarul finanțării putea recurge la organizarea unei proceduri de "negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare", în cadrul căreia, avea dreptul de a i transmite spre publicare anunțul de participare, însă această posibilitate nu atrage după sine schimbarea tipului de procedură, ci doar modificarea unor reguli de derulare a acesteia, fapt pentru care nu trebuie confundată cu procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, ale cărei condiții de aplicare sunt reglementate de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de criticile contestatoarei, prin Decizia nr. 152/11.02.2013 s-a arătat faptul că prevederile art. 110 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu mențiunea că această procedură poate fi urmată numai dacă cerințele inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial. Mai mult, art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 face referire la negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, condiție care trebuie respectată, și anume aceea de a invita la negocieri numai pe acei ofertanți care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anterioare și care au depus oferte conform regulilor formale prevăzute în documentația de atribuire.

Or, prin memoriul justificativ transmis către UCRAP-nr. 5278/03.12.2008 s-a informat cu privire la modificarea specificațiilor tehnice minime, rezultă că procedura urmată de reclamantă a fost cea de negociere cu publicare a unui anunț de participare, beneficiind de derogarea prevăzută la art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de a nu transmite spre publicare un anunț de participare, deși în cuprinsul tuturor documentelor face trimitere la procedura de negociere fără publicare a unui anunț de participare. Simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că ar fi avut acceptul prealabil al UCRAP pentru derularea procedurii aplicate pentru achiziția autospecialei, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu reprezintă un temei care să justifice conformitatea derulării procedurii cu prevederile legale incidente, cu atât mai mult cu cât nu se precizează în care moment al derulării procedurii a intervenit așa-zisul "accept", în condițiile în care prin Nota de control nr. x a DLAF sunt evidențiate mai multe momente ale derulări procedurii.

Pe de altă parte, obiectul verificărilor efectuate și celor reținute prin Decizia nr. 152/11.02.2013 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x/18.12.2012 nu a fost dacă "obiectivul finanțat prin acest proiect este utilizat conform scopului pentru care a fost achiziționat..", ci faptul că reclamanta trebuia sa aplice procedura negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, dacă erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, nu poate fi invocată exigibilitatea sumei plătite din fonduri europene, în condițiile în care s-au constatat nereguli cu referire la modul de adjudecare a contractului și pentru faptul că beneficiarul finanțării a depus documente incomplete, respectiv neconforme cu realitatea, care atestă încredințarea contractului de achiziție la un preț mai mare decât cel ofertat în realitate. Instanța de fond a determinat împrejurările de fapt și a constatat că reclamanta a procedat la o modificare ulterioară a valorii de adjudecare, fapt ce afectează flagrant legalitatea procedurii, aspect reținut ca urmare a controlului efectuat.

În privința susținerii că anularea Deciziei nr. 152/11.02.2013 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x/18.12.2012 s-ar impune ca urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, este nefondată, întrucât în cauză nu se identifică o acțiune retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011. V Procedura de filtrare a recursului

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 27.11.2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol. Părțile nu au depus punct de vedere asupra raportului.

Prin încheierea din 05.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului. VI Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Între Oficiul de Plăți și Contractare Phare din cadrul Ministerului Economiei și Finanțelor, în calitate de autoritate contractantă, Unitatea Centrală pentru Reforma Administrației Publice (UCRAP), în calitate de autoritate de implementare, și Comuna Frumosu, reprezentată prin Consiliul local, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare nerambursabilă PHARE RO 2006/018-147.01.03.02.03-SV 1224, intitulat "Creșterea capacității de intervenție a serviciului voluntar pentru situații de urgență din Comuna Frumosu, județul Suceava".

Prin Procesul-verbal nr. x de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare în sumă de 393.861,72 RON, echivalent a 88.167,47 euro, încheiat de Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare, ca urmare a Notei de control nr. x întocmită de Departamentul pentru Luptă Antifraudă privind utilizarea fondurilor alocate prin Programul Phare, s-a constatat săvârșirea de nereguli în implementarea contractului finanțat din fonduri europene Phare 2006, în procedura de achiziție a autospecialei pentru pompieri, a echipamentelor pentru aceasta și a celor 10 costume pentru pompieri, în baza căreia s-a încheiat contractul nr. x/22.12.2008 cu S.C. A. S.R.L. pentru suma de 98,000 euro la care se adăuga TVA de 18,620 euro. Față de neregulile identificate, a fost declară neeligibilă și s-a solicitat beneficiarului restituirea sumei aferentă finanțării din fonduri Phare, 90% din valoarea cheltuielilor afectate de nereguli, de 97.963,85 euro, respectiv suma de 88.167,47 euro.

Contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal a fost respinsă ca nefondată de Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare, prin Decizia nr. 152/11.02.2013. Prin sentința recurată, instanța de fond, în rejudecare după casarea cu trimitere, motivat de faptul că instanța de fond reținuse în mod greșit inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Susținerile recurentei privind eligibilitatea sumei plătită din fonduri europene, întrucât implementarea proiectului s-a realizat printr-o procedură transparentă, cu respectarea tuturor principiilor pe care legislația în materia achizițiilor publice le consacră, sunt nefondate.

Raportat la situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, prin sentința recurată s-a reținut în mod corect că actele administrative contestate au fost emis ca urmare a constatării unor abateri în procedura de achiziție publică, fiind identificate nereguli în modul de adjudecare a contractului de achiziție a autospecialei pentru pompieri, a echipamentelor pentru aceasta și a celor 10 costume pentru pompieri, precum și cu privire la faptul că beneficiarul finanțării a depus documente neconforme cu realitatea, care atestă încredințarea contractului de achiziție la un preț mai mare decât cel ofertat în realitate.

Astfel, s-a constatat că pentru achiziția echipamentelor necesare dotării Serviciului Voluntar pentru Situații de Urgențe a fost organizată inițial, pentru data de 29.10.2008, o licitație deschisă la care au participat doi candidați, S.C. A. S.R.L. Bârlad și S.C. B., procedura fiind anulată de beneficiar întrucât ambele oferte au fost respinse, apoi a fost organizată o cerere de ofertă online, pentru data de 17.11.2008, anulată de Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor prin decizia 5660/566 C7/5388/28.11.2008. Ulterior, s-a reținut, s-a transmis UCRAP de către beneficiar memoriul justificativ nr. 5278/03.12.2008, prin care se informa cu privire la modificarea specificațiilor tehnice minime (considerând că nu au fost modificate substanțial) pentru achiziția autospecialei pentru pompieri (rezervor de carburant cu o capacitate de 70 l, față de 100 l inițial, rezervor de apă cu o capacitate minimă de 800 l, față de 1200 l inițial, motor cu alimentare pe benzină față de motor în 4 timpi inițial)

S-a reținut că, deși în toate documentele se face trimitere la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, prevederile legale invocate, art. 110 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu derogarea de la alin. (2), de a nu transmite spre publicare un anunț de participare, dacă se invită la negocieri numai ofertanții care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anteriosre și care au depus oferte conform regulilor formale din documentația de atribuire, se referă la negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, care poate fi urmată numai dacă cerințele inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial, din memoriul justificativ rezultând, însă, modificarea specificațiilor tehnice minime.

Potrivit dispozițiilor art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în următoarele cazuri: (a) atunci când, in urma aplicării licitației deschise, licitației restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii inițiale de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte și numai dacă cerințele inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial".

Potrivit art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazurile prevăzute la alin. (1), lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a nu transmite spre publicare anunțul de participare dacă invită la negocieri numai și pe toți acei ofertanți care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anterioare și care au depus oferte conform regulilor formale prevăzute in documentația de atribuire".

Deși a denumit-o eronat, mai exact incomplet, procedură fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, beneficiarul finanțării a aplicat procedura prevăzută de art. 110 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 100 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu dreptul de a nu se transmite spre publicare anunțul de participare; procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu dreptul de a nu se transmite spre publicare anunțul de participare, prevăzută de dispozițiile legale menționate, nu se confundă cu procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prevăzută de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții neinvocate de către beneficiarul finanțării, astfel că problema care se ridică este dacă au fost îndeplinite condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru desfășurarea procedurii inițiate și desfășurate de beneficiarul finanțării.

În aceste condiții, deși instanța de fond a reținut, pe de o parte, că în pofida argumentelor reclamantei, care susține desfășurarea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile excepției prevăzute la art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în fapt a fost derulată o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, care nu se încadrează în dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, pe de altă parte a constatat că au fost modificate specificațiile tehnice minime pentru achiziția autospecialei de pompieri, invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind lipsită de temei.

Prin cererea de recurs recurenta nu a contestat acest aspect, a susținut faptul că procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare ar fi avut acceptul prealabil al UCRAP, însă nu a arătat în ce s-a concretizat și în ce mod, prin acest accept, ar fi fost îndeplinită condiția pevăzută expres de art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006; a susținut că au fost invitați la negociere ofertanții care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anterioare, însă aplicarea art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 are ca situație premisă îndeplinirea cerințelor prevăzute la art. 110 alin. (1) lit. a), a) căror neîndeplinire, constând în modificarea substanțială a cerințelor inițiale prevăzute în documentația de atribuire, a fost reținută și nu a fost contestată.

Referitor la modificarea ulterioară a valorii de adjudecare, cu privire la care s-a reținut că afectează legalitatea procedurii, motivele de recurs sunt, de asemenea, nefondate. Recurenta a invocat faptul că prețul de la momentul ofertei și până la achiziție a fost de 98.000 euro și nu s-a încercat modificarea acestuia, existenta unor greșeli fiind total lipsite de intenție și cu atât mai puțin de ideea de fraudă, lipsa intenției de modificare a valorilor fiind dovedită de etapele procedurii de achiziție, din care rezultă valoarea de 98.000 euro ofertată de S.C. A. S.R.L (formular de ofertă, proces-verbal de negociere, raport procedură nr. x/12.12.2008, comunicare rezultat procedură ofertantului câștigător, contract de furnizare încheiat, documente de plată).

Din probele administrate a rezultat că, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. x din data de 12.12.2008, întocmit de comisia de evaluare și semnat de reprezentanții celor 2 candidați, ofertele financiare inițiale ale acestora au fost: S.C. A. S.R.L. Bârlad - ofertă financiară 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, S.C. B. - ofertă financiară de 99.800 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 18.962 euro. Ulterior, în etapa negocierii, care a avut loc la aceeași dată, 12.12.2008, a participat doar reprezentantul S.C. A. S.R.L. Bârlad, iar în procesul-verbal de negociere din 12.12.2008 s-a menționat că oferta financiară inițială a S.C. A. S.R.L. Bârlad a fost 98.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 18.620 euro, contrar procesului-verbal al ședinței de deschidere, care a consemnat 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro. Procedura de atribuire a fost finalizată, conform raportului procedurii nr. 5444/12.12.2008 fiind desemnată câștigătoare oferta depusă de S.C. A. S.R.L. Bârlad, în cuantum de 98.000 euro la care se adaugă TVA în valoare de 18.620 euro; 98.000 euro la care se adaugă TVA în valoare de 18.620 euro a fost prețul din contractul încheiat de beneficiar cu ofertantul câștigător, suma declarată ca fiind utilizată din fonduri europene nerambursabile, în baza facturilor și ordinelor de plată, fiind de 97.963,85 euro.

Susținerile recurentei, care a invocat erori de redactare cu privire la faptul că prin procesul-verbal al ședinței de deschidere nr. x/12.12.2008 oferta financiară inițială a S.C. A. S.R.L. Bârlad a fost consemnată ca fiind de 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, întrucât valoarea din ofertă este de 98.000, sunt nefondate. Pe de o parte, deși se invocă de către reclamantă adresa nr. x/2008, emisă de S.C. A. S.R.L., denumită formular la ofertă, din care rezultă că oferta financiară este de 98.000 euro la care se adaugă TVA în sumă de 18.620 euro, nu rezultă faptul că aceasta ar reprezenta oferta inițială a ofertantului câștigător, că a fost înregistrată și depusă la beneficiar anterior deschiderii ofertelor, că este oferta financiară deschisă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, nu este indicată în procesul-verbal al acestei ședințe, pe de altă parte, procesul-verbal al ședinței de deschidere nr. x din data 12.12.2008, care consemnează că oferta a fost de 88.000 euro la care se adaugă TVA în cuantum de 16.720 euro, a fost întocmit și semnat de comisia de evaluare și semnat inclusiv de reprezentanții celor 2 candidați.

Susținerile din recurs privind utilizarea obiectivului finanțat, beneficiile pentru comunitatea locală, perturbarea activității administrației publice locale determinată de constatarea neeligibilității, nu constituie motive de nelegalitate, obligația de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal cu titlu de finanțare nerambursabilă existând în toate cazurile de constatare a unor nereguli; de asemenea, verificarea anterioară a procedurii de achiziție în cadrul rapoartelor de audit nu exonerează beneficiarul de răspundere în situația constatării ulterioare a unor nereguli, în condițiile legii și în conformitate cu prevederilor contractului de finanțare. Autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului.

Motivele de recurs referitoare la aplicarea principiului neretroactivității legii, ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 sunt, de asemenea, nefondate.

Procesul-verbal nr. x de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare a fost încheiat în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziție publică în cauză s-a desfășurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecință, Curtea Constituțională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, Curtea Constituțională a reținut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității.

Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce privește definiția neregulii, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a stabilit că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curții s-a citat, în același sens, și jurisprudența anterioară, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivității legii, ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, raportat la dispozițiile legale naționale și comunitare incidente. VII Soluția instanței de recurs

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.