ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2656/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Timiș sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâții Agenția Pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 5 Vest și Oficiul Județean pentru Finanțarea Investițiilor Rurale Timiș anularea, în parte - în ceea ce privește măsura de menținere a debitului de 79.309,69 RON cu accesoriile sale - a Deciziei nr. 914 din 9 ianuarie 2015 de soluționare a contestației, emisă de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale; anularea, în parte - cu privire la creanța bugetară de 79.309,69 RON și accesorii - a Deciziei nr. 914 din 9 ianuarie 2015, a Procesului-verbal nr. x din 17 noiembrie 2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare privind proiectul "înființare plantații arbuști fructiferi", emise de Centrul Regional pentru finanțarea Investițiilor Rurale 5 Vest și Oficiului Județean Timiș pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Prin Sentința civilă nr. 1182 din 22 septembrie 2015, Tribunalul Timiș a admis excepția necompetenței sale materiale și a declinat competența de soluționarea a acțiunii reclamantei în favoarea Curții de Apel Timișoara. În aceste împrejurări, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, la data de 8 octombrie 2015.

Ulterior, prin Sentința civilă nr. 286 din 27 octombrie 2015, Curtea, la rândul său, a admis excepția de necompetență materială a instanței, pe care a invocat-o din oficiu; a declinat competența de soluționare a acțiunii reclamantei, în favoarea Tribunalului Timiș, secția de contencios administrativ și fiscal; a constatat că între Curtea de Apel Timișoara și Tribunalul Timiș, s-a ivit un conflict negativ de competență, iar în baza disp. art. 134 noul C. proc. civ., a suspendat judecata cauzei de față și a înaintat prezentul dosar Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în vederea pronunțării unui regulator de competență.

Cauza a fost înregistrată pe rolul ÎCCJ la data de 7 decembrie 2016, iar prin Decizia civilă nr. 76 din 22 ianuarie 2016, Înalta Curte a stabilit competența de soluționare a acțiunii pendinte, în favoarea Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal. Astfel, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 30 mai 2016, sub nr. x/2015*.

Prin Sentința civilă nr. 231 pronunțată în data de 6 octombrie 2016 de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal în Dosar nr. x/2015, a fost admisă acțiunea; s-a dispus anularea în parte, a Deciziei nr. 914 din 9 ianuarie 2015 emisă de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, precum și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 17 noiembrie 2014, emis de pârâtul Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 5 Vest, în ceea ce privește debitul de 79.309,69 RON și accesoriile aferente acestuia, fără cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței amintite, recurenta-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat recurs, prin care a solicitat casarea sentinței, cu respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Instanța de fond nu a indicat și temeiul juridic pe care se întemeiază în motivarea sentinței pronunțate.

Față de motivarea instanței de fond potrivit căreia beneficiarul, prin prezentarea raportului de expertiză extrajudiciară și a raportului de încercări, a dovedit calitatea și conformitatea materialelor uzitate pentru lucrări, se arată că sunt încălcate normele de drept material menționate în O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 224/2008, Ghidul Solicitantului pentru măsura 121 și clauzele contractuale.

Recurenta a luat în considerare toată documentația depusă de beneficiar, însă a procedat la o coroborare a acestora cu rezultatul verificărilor realizate de Curtea de Conturi a României, cât și al celor proprii ale recurentei; instanța de fond nu a reținut niciun aspect relevant în urma verificărilor sale sau ale Curții de Conturi.

Pe de altă parte, instanța de fond admite faptul că beneficiarul nu a prezentat și nu a deținut certificate de calitate/conformitate pentru materialele folosite la lucrări, însă apreciază că această obligație a beneficiarului a fost îndeplinită prin prezentarea unor alte probe obținute ulterior controlului de către beneficiar.

Se mai arată că modul de apreciere a probelor de către instanța de fond este străin de clauzele contractuale și de dispozițiile legale; recurenta a luat în considerare probele și dovezile privind calitatea/conformitatea materialelor prezentate de beneficiar ulterior desfășurării controlului pe teren, însă toate acestea coroborat cu rezultatul verificărilor, cât și cu celelalte nereguli relevate.

Pe de altă parte, instanța de fond nu a luat în considerare întregul ansamblu de nereguli relevat în urma verificărilor. Astfel, instanța de fond ignoră total faptul că, pe de o parte materialele folosite indicau faptul că nu erau noi, suspiciune confirmată de faptul că beneficiarul nu a putut prezenta certificate de calitate/conformitate ale materialelor, iar, pe de altă parte faptul că prețurile achitate de beneficiar sunt în mod flagrant augmentate.

Totodată, motivarea instanței de fond denotă în mod evident faptul că aceasta nu a luat deloc în considerare susținerile și explicațiile oferite de recurentă în cadrul apărărilor depuse la dosarul cauzei.

Mai mult, instanța de fond reține în mod nejustificat și cu încălcarea normelor de drept material ale O.U.G. nr. 66/2001 faptul că beneficiarul a dovedit conformitatea și calitatea materialelor.

În urma verificărilor, astfel cum este consemnat în titlul executoriu contestat, s-a constatat faptul că pentru stâlpii de beton nu s-a putut obține asigurarea rezonabila ca aceștia sunt noi, aspectul exterior al acestora evidențiind imperfecțiuni care se pot produce doar ca urmare a expunerii la intemperii o lunga perioada de timp.

În ceea ce privește împrejmuirea de sarma zincata pentru care a fost decontată de către AFIR suma de 103.126 RON (61,93 RON/ml) pentru o lungime a împrejmuirii de 1665 ml, la fata locului s-a regăsit un gard din sarma zincata împletita, formata din ochiuri de plasa care cresc progresiv (mărimea ochiurilor se mărește) de la 5 cm pana la 20 de cm, care nu reflecta valoarea solicitata la decontare de către beneficiar. Se constată astfel ca prețul pe metru liniar de plasă de gard decontat către beneficiar este de 61,93 RON/ml, în condițiile în care informațiile obținute prin accesarea de oferte ale firmelor de profil prin intermediul internet, evidențiază că produsele care au exact aceleași caracteristici ca și gardul regăsit la vizita pe teren sunt la un preț de 2,75 RON/ml, deci de 22 ori mai mic decât cel decontat beneficiarului sau 630 RON/rolă de 50 m rezultând un preț pe ml de 12,6 RON.

Totodată, motivarea instanței de fond potrivit căreia demonstrarea calității/conformității se poate complini prin alte documente (raport efectuat ulterior controlului) încalcă prevederile Ghidului Solicitantului, ale H.G. nr. 224/2008, O.U.G. nr. 66/2011 și clauzele contractuale.

Mai mult decât atât, nici în urma verificărilor și nici în cadrul prezentului dosar beneficiarul nu a prezentat/obținut certificatele de calitate/conformitate ale materialelor de la producătorul acestora.

Depunerea și existența documentației ar fi trebuit să fie contemporană cererii de plată, dat fiind faptul că beneficiarul avea obligația demonstrării eligibilității cheltuielilor, iar certificatele care demonstrau calitatea/conformitatea lucrărilor făceau parte din acele documente menite să asigure autoritatea contractantă că materialele folosite sunt noi și achiziționate în conformitate cu legislația în materie, respectiv, cu principul rezonabilității prețurilor.

Astfel fiind, este neîntemeiată motivarea instanței de fond relativ la inexistenta neregulii raportat la situația de fapt relevată în urma verificărilor efectuate.

În conformitate cu art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul avea obligația respectării riguroase a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, printre care principiul eficienței utilizării fondurilor. Or, prin achiziționarea materialelor la prețuri vădit nerezonabile este încălcat principiul eficienței utilizării fondurilor edictat de O.U.G. nr. 34/2006.

Se arată că, în acest context, constatările echipei de control prezintă diferențe de costuri care se referă strict la cele două repere ca și valori pe elemente din deviz (stâlpi de beton și plasa se sârmă zincată), fără a se lua în calcul detalii tehnice de construcție a împrejmuirii. Comisia de verificare, deși a făcut constatări de ordin tehnic, își finalizează concluziile din perspectiva costurilor lucrării, menționând chiar că beneficiarul a respectat detaliile de execuție din proiectul tehnic în ceea ce privește realizarea gardului de împrejmuire.

Neregula constatată în urma verificărilor realizate este aceea că nu s-a dovedit că stâlpii de beton folosiți la construcția împrejmuirii sunt noi, aspectul exterior al acestora evidențiind imperfecțiuni care se pot produce doar ca urmare a expunerii la intemperii o lunga perioada de timp.

În urma verificărilor, s-a concluzionat faptul că nu a fost respectată regula potrivit căreia în realizarea investiției beneficiarul are obligația de a folosi materiale în conformitate cu buletinele de analiză a materialelor incorporate, certificate de calitate, buletinele de încercări și agrementele tehnice prin intermediul cărora se poate stabili faptul că materialele/bunurile folosite sunt noi și de bună calitate.

Beneficiarul a opus constatărilor din actul administrativ contestat o serie de certificate de conformitate emise de SC B. SRL - executantul lucrării - însă executantul lucrării nu este și producătorul stâlpilor de beton și al plasei de sârmă zincată.

Recurenta a arătat că principiul de baza al finanțării nerambursabile este acela al rambursării cheltuielilor eligibile efectuate în prealabil de către beneficiar. Un proiect poate conține cheltuieli eligibile dar și neeligibile. Fondurile nerambursabile vor fi acordate doar pentru decontarea cheltuielilor eligibile, cheltuielile neeligibile urmând a fi suportate integral de către beneficiarul proiectului. Totodată, în Ghidul Solicitantului pentru măsura 121 este menționat faptul că "prin Măsura 121 nu se pot finanța investiții care se încadrează în următoarele categorii: Achiziționarea de bunuri second-hand."

Astfel, prin Decizia de soluționare a contestației, recurenta a procedat la reducerea debitului impus inițial prin procesul-verbal de constatare retrăgând finanțarea proporțional cu cheltuiala constatată neeligibilă, respectiv cheltuiala aferentă stâlpilor de beton și plasei de sârmă zincată.

Aspectele constatate de către echipa de control referitoare la neregulă au fost detaliate la capitolul 6 din cadrul procesului-verbal de constatare, iar la capitolul 8 din cadrul aceluiași proces-verbal s-a concluzionat faptul că reclamanta a acționat deliberat în scopul săvârșirii unei nereguli.

În ceea ce privește procedura de plată și cea de achiziții, AFIR, prin Centrul Regional, nu a avizat legalitatea și conformitatea documentației depuse de ofertanți în cadrul procedurii de achiziții, avizul dat reprezentând doar o verificare a efectuării pașilor și depunerii documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții, corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție și autenticitatea documentației rămânând în sarcina beneficiarului. În acest sens, verificarea privind autenticitatea documentației aferente ofertelor din cadrul procedurii de achiziții și conformitatea și legalitatea acestor oferte este obligația exclusivă a beneficiarului.

De asemenea, în ceea ce privește disp. art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, articol care precizează că "Obligația de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil", se arată că, pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiții, respectiv eroarea autorității și nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situația în care este dovedită clar intenția beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condițiilor de obținere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuție "eroarea ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil", ci doar nedepistarea neregulii de către autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Mai mult, chiar dacă ar accepta și această opinie a reclamantei potrivit căreia recurenta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanțare, toate aspectele menționate în procesul-verbal de constatare, acest lucru nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar autoritatea contractantă nu este obligată la efectuarea controalelor ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite în faza de control ex-post.

De altfel, în privința acestei situații, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autoritățile de monitorizare, CJUE s-a pronunțat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l’Interieur, de l’Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l’Immigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raționamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006. Astfel, Curtea a arătat că "împrejurarea că autoritățile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenției cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea contractului de achiziții publice în cauză, aceasta nu influențează, ca atare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

CJUE conchide astfel, răspunzând celei de-a doua din întrebările preliminare că "nerespectarea de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție FEDR a normelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 92/50, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, constituie o "abatere" în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/95 chiar dacă autoritatea națională competentă nu putea să ignore, cu ocazia acordării acestei subvenții, că beneficiarul decisese deja cărui prestator urma să îi încredințeze realizarea acțiunii subvenționate."

În Cauza C-94/05- Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reținut totodată că principiul protecției încrederii/așteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziții clare a dreptului comunitar și nici comportamentul unei autorități naționale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Împotriva recursului promovat de autoritatea publică pârâtă, intimata - reclamantă SC "A." SRL a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acestuia.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Recurenta enumeră și chiar reproduce, în textul recursului său, multe dispoziții legale sau clauze contractuale, făcând trimitere și la Ghidul solicitantului. Cu toate acestea, recursul nu arată în concret care anume dispoziții legale au fost încălcate prin sentința recurată cu referire la motivarea sentinței și la obiectul deliberării, respectiv conținutul neregulilor.

a) Obiectul judecății este format de actul administrativ atacat, raportat la decizia de admitere parțială a contestației administrative și la motivarea dată de aceasta menținerii parțiale a "Procesului-verbal".

Instanța de fond a fost chemată a se pronunța asupra existenței sau nu a neregulii așa cum a fost aceasta motivată prin Decizia de soluționare a contestației, deoarece această decizie a înlăturat ca nefondate orice alte elemente pe care Procesul-verbal le-a considerat ca nereguli sau definind nereguli.

Astfel, Decizia de soluționare a contestației reține o singură neregulă și menține "decizia de neeligibilitate cu privire la sumele solicitate de către beneficiar în ceea ce privește stâlpii de beton prefabricați și plasa de sârmă zincată, iar celelalte costuri aferente execuției gardului de împrejmuire sunt considerate cheltuieli eligibile", stabilind cheltuielile care trebuie recuperate la doar 50% (adică 79.309,69 RON) din costurile aferente celor două articole.

Pentru a ajunge la această concluzie, decizia arată că, în conformitate cu "manualul autorizare plăți", "Materialele/bunurile folosite la lucrări achiziționate sunt în conformitate cu buletinele de analiză a materialelor încorporate, certificatele de calitate/conformitate, buletinele de încercări și agrementele tehnice", iar procedura de verificare la plată, pe teren, prevede în cazul lucrărilor, verificarea existenței "unor certificate de calitate/conformitate a materialelor/bunurilor folosite la lucrări".

Se susține că această cerință nu a fost îndeplinită, deoarece există doar Certificatele de conformitate nr. x din 29 martie 2013 și nr. y din 29 martie 2013 emise de "B." SRL, executantul lucrării, care nu este, însă și producătorul stâlpilor de beton prefabricați și al plasei de sârmă și că, pentru acest motiv, "nu se poate dovedi că stâlpii de beton prefabricați și plasa de sârmă zincată folosită la realizarea împrejmuirii sunt noi, dar că lucrarea în sine respectă cerințele tehnice prevăzute prin PT și asumate de constructor prin oferta câștigătoare, avizată de AFIR".

Prin urmare, așa cum corect a reținut și prima instanță, singura neregulă menținută de decizia de soluționare a contestației este aceea referitoare la declarațiile de conformitate cu privire la stâlpii de beton și plasa de sârmă și la calitatea acestora.

De aceea, sunt străine pricinii toate motivele invocate de recurentă în măsura în care abordează alte chestiuni, care au fost deja soluționate în procedura administrativă prealabilă (cum sunt cele referitoare la prețurile materialelor, la procedura de achiziție publică a lucrării, la comparații cu oferte neidentificate etc.).

b) Pe de altă parte, motivele de recurs, nu sunt admisibile dacă se referă la elemente ale stării de fapt stabilite de prima instanță.

În speță, prima instanță a statuat că, deși declarațiile de conformitate nu provin de la producătorul materialelor, totuși reclamanta a probat conformitatea acestora din punct de vedere calitativ și tehnic prin Raportul de expertiză tehnică extrajudiciară, cât și prin Raportul de încercări realizat de o entitate specializată independentă (raport care fusese depus odată cu dosarul de plată și despre care pârâta era obligată să aibă cunoștință). De altfel, pârâta nu a contestat niciodată (nici măcar în recurs) aceste probe.

Rediscutarea, în recurs, a unor elemente care țin de temeinicia unei hotărâri, nu este admisibilă, netemeinicia neconstituind un motiv de casare. Recursul este o cale extraordinară de atac prin care este supusă examinării instanței de control judiciar numai legalitatea hotărârii atacate. O discuție a elementelor stării de fapt este admisibilă numai pentru a se stabili dacă încadrarea acestora în normele de drept material s-a făcut corect, respectiv dacă instanța a aplicat în mod corespunzător aceste dispoziții. Or, în speță, instanța a stabilit că, în raport de unica sorginte a neregulii rămasă după soluționarea procedurii prealabile, nu sunt întrunite elementele constitutive legale ale unei nereguli.

c) Susținerile pârâtei, privitoare la necesitatea emiterii de declarații/certificate de conformitate de către producătorul direct al materialelor, sunt neîntemeiate.

Atât pentru stâlpi, cât și pentru plasa de sârmă, executantul a emis declarații de conformitate în bună regulă, depuse la dosarul de plată. Astfel, "B." SRL, executantul lucrării, a emis Certificatele/Declarațiile de conformitate nr. 80 din 29 martie 2013, nr. 81 din 29 martie 2013 și nr. 82 din 29 martie 2013, care se referă în mod expres la plasa de sârmă și la stâlpii de beton. Nici o normă legală sau clauză contractuală nu prevede necesitatea unor declarații de conformitate emise de producător - și, de altfel, nici procesul-verbal și nici decizia de soluționare a contestației nu arată vreo normă legală încălcată.

Deși a invocat încă de la început această situație, totuși pârâta nu a arătat niciodată, nici măcar în recurs, care ar fi normele legale care impun ca declarațiile/certificatele de conformitate să fie emise de către producător.

Declarații de conformitate emise de producător nu sunt impuse nici de:

"Manualul autorizare plăți" (citat în Decizia de soluționare a contestației); contractul de finanțare; alte norme interne ale pârâtei ori caietul de sarcini; Ghidul solicitantului.

Intimata a arătat că a făcut și proba esențială: pentru stâlpii din beton armat pentru împrejmuiri folosiți la executarea lucrării, executantul a solicitat evaluarea rezistenței betoanelor turnate în elemente din beton armat. Laboratorul de încercări în construcții gradul II (Certificat de autorizare nr. x din 14 iunie 2011) al "C." SRL a emis Raportul de încercări nr. x din 10 ianuarie 2013, care atestă corespunderea calitativă a stâlpilor din beton armat folosiți la împrejmuirea plantației de la Vizejdia (obiectul Contractului de finanțare). Aceste determinări tehnice sunt mult mai relevante decât o simplă declarație sau un certificat de conformitate pentru că sunt urmarea verificării prin metode științifice a stâlpilor de beton în cauză.

În fine, este semnificativă grava inconsecvență a pârâtei, care a acceptat, în cadrul aceluiași Contract de finanțare, certificate de conformitate emise de constructori sau prestatori, inclusiv de societatea "B." SRL, așa cum a dovedit cu înscrisurile atașate răspunsului la întâmpinare depus la dosarul Curții de Apel Timișoara la 22 iunie 2015. Cu privire la acestea, nu a fost constatată nicio neregulă, iar recurenta nu le-a contestat niciodată.

Intimata a solicitat și înlăturarea susținerilor pârâtei potrivit cărora nu ar fi făcut proba că stâlpii din beton ar fi noi. Curtea de Apel, analizând probele administrate, a constatat că acestea atestă contrariul susținerilor pârâtei. În consecință, pârâta este aceea care ar fi trebuit să facă proba că stâlpii de beton utilizați la împrejmuirea în cauză nu ar fi noi.

Însăși Decizia de soluționare a contestației reține că lucrarea în sine respectă cerințele tehnice prevăzute prin PT și asumate de constructor prin oferta câștigătoare, avizată de AFIR.

Intimata invocă și evidenta contradicție a motivării deciziei: pe de o parte, afirmă cele anterior arătate; pe de altă parte, consideră că ar exista nereguli datorate faptului că acele certificate/declarații de conformitate nu sunt emise de producătorul bunurilor și, fără acestea, se prezumă că bunurile în cauză nu ar fi noi. Singura neregulă ar fi, în realitate, potrivit Deciziei, una pur formală, combătută cu probe care nu au fost contestate.

Intimata realizează și o scurtă analiză a probelor invocate, arătând că Raportul de expertiză tehnică extrajudiciară din 24 noiembrie 2014 al d-lui ing. D. (expert tehnic judiciar la acea dată) arată în mod clar că fundațiile stâlpilor, constatate și examinate în teren, corespund proiectului tehnic, iar stâlpii din beton sunt stabili, fiind încastrați în fundații de beton; pentru betonul de fundare există buletine de verificare emise de un laborator autorizat de încercări în construcții și corespunde cerințelor proiectate, documentația aferentă existând la beneficiar; plasa de sârmă este fixată de stâlpi conform proiectului tehnic; devizul de cantități/lucrări (formularul F3) este corect întocmit și lucrările efectuate și materialele utilizate sunt de calitate bună. Procesul-verbal atacat a susținut contrariul, deși comisia de verificare nu avea nici o abilitare tehnică, fiind compusă exclusiv din funcționari de specialitate economică.

Se invocă Raportul de încercări emis de un laborator de specialitate și Proiectul tehnic de specialitate, care a fost avizat de pârâtă prin CA CRPDRP (Fișa de verificare nr. 1882 din 6 august 2012), iar dosarul de achiziție a contractului de lucrări pentru împrejmuire a fost verificat și avizat de OJPDRP Timiș și de Centrul Regional 5 Vest (Fișa de avizare nr. x din 29 octombrie 2012 și fișa de verificare nr. 712 din 29 octombrie 2012).

d) Opiniile exprimate în Procesul-verbal cu privire la prețurile plasei de sârmă și ale stâlpilor de beton sunt subiective și lipsite de temei de drept și de fapt.

Prețurile elementelor de construcție nu au fost negociate separat de către beneficiar cu executantul, întrucât obiectul procedurii de achiziție l-a constituit contractul de executare a lucrărilor de construcție, nu materialele sau alte bunuri.

Prețurile fac parte integrantă a ofertei tehnico-economice a "B." SRL, câștigătoarea procedurii de achiziție a contractului de executare de lucrări.

Procedura de achiziție a vizat întreaga lucrare de împrejmuire, criteriul de atribuire a contractului fiind prețul total cel mai scăzut, achiziția separată a lucrărilor ori materialelor fiind interzisă pentru că presupunea fie încheierea de contracte suplimentare pentru achiziția bunurilor în cauză (cu reducerea corespunzătoare a contractului licitat), fie atribuirea unui contract de executare de lucrări după alte criterii decât acelea înscrise în documentația de atribuire, situații care, însă, potrivit pct. 1.4 și 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data încheierii contractului, constituiau (și constituie în continuare) nereguli sancționate de dispozițiile legale menționate.

Mai mult, art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabil în speță, interzice divizarea artificială a contractelor de achiziție de același tip a căror valoare depășește 15.000 euro în contracte mai mici cu scopul evitării procedurilor legale (Contractul de finanțare, pct. 3.2 și pct. 4.1.2 alin. (2) din Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați PNDR). Prin urmare, dacă ar fi procedat conform opiniilor exprimate în Procesul-verbal, ar fi putut fi susceptibili de nereguli sancționate de lege.

În fine, prețurile de deviz ofertate de executant se încadrează în limitele prețurilor de referință stabilite de însăși AFIR pentru achizițiile din fonduri europene (iar acest aspect este necontestat și, în plus, dovedit cu înscrisurile de la dosar).

Astfel, în răspunsul său, dat la solicitarea Curții de Conturi, pârâta CRFIR 5 a arătat că: "Dosarul de achiziție ce privește lucrările - gard de împrejmuire, au fost legal avizate la OJPDRP Timiș sub nr. x din 29 octombrie 2012, din cei 3 participanți la licitație fiind desemnat câștigător SC B. SRL ca urmare a criteriului "prețul cel mai mic", ocazie cu care s-a verificat și rezonabilitatea prețurilor. Licitația s-a făcut pe total valoare oferită și nu pe componente. Între cei 3 ofertanți nu au fost diferențe mari de preț. Astfel, pentru gardul de împrejmuire de 1665 ml s-a ajuns în urma licitației la un preț ml de 189,39 RON, respectiv 43,50 EUR/ml calculat la cursul din contractul de finanțare, preț care se încadrează în baza de date APDRP, situându-se sub prețul maximal de 122,31 EUR, mai exact cu 65% mai scăzut decât prețul maximal de referință. S-a respectat întocmai procedura de achiziții pentru beneficiari privați ai PNDR."

Intimata a arătat că doar actele emise de Curtea de Conturi au determinat pârâtele să-și schimbe radical punctul de vedere pentru a nu risca sancțiunile pe care le-ar fi putut aplica Curtea de Conturi.

Pe de altă parte, pârâta se referă la o așa-zisă ofertă făcută de o firmă din Deva ("E." SRL), dar nu a depus această ofertă, iar reclamanta a făcut dovada că firma în cauză este cu totul nerelevantă pe piața construcțiilor. Pârâtele au depus, în schimb, oferte de materiale ale unor firme, care nu sunt relevante, lipsind orice reper privind data la care erau utilizate, dar, mai ales, folosind prețuri la depozitul furnizorului, fără TVA, fără transport, fără cheltuieli de încărcare/descărcare, fără cheltuielile de executare a lucrărilor, fără profitul și obligațiile fiscale ale executantului.

e) Nu poate fi înlăturată cu totul nici poziția pârâtei în raport de lucrarea finanțată, chiar dacă, așa cum se arată în recurs, aceasta nu ar justifica neregula beneficiarului (dacă aceasta există).

Toate plățile (care includ și sumele contestate) au fost făcute de către AFIR numai după verificarea lucrărilor la fața locului conform "Programului de control al calității lucrărilor" și după semnarea, inclusiv de către reprezentanții pârâtelor, a proceselor-verbale de recepție pe stadii de lucrări, a Procesului-verbal nr. x din 5 decembrie 2012 de recepție a lucrărilor la gardul de împrejmuire și a Procesului-verbal nr. x din 30 aprilie 2013 de recepție la terminarea lucrărilor. Aceste înscrisuri constituie dovada respectării normelor de calitate și de conformitate privind materialele folosite, precum și a faptului că atât stâlpii de beton încastrați în fundații individuale din beton, cât și plasa de sârmă zincată sunt noi.

f) În fine, situațiile reținute de Decizia de soluționare a contestației și de Procesul-verbal nu îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) și de Anexa din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi calificate drept nereguli.

Aceste definiții legale arată clar că o neregulă trebuie să fie o abatere de la norme de politică asumată în mod expres în domeniul respectiv de către autoritatea în cauză, de la prevederile legale aplicabile unei operațiuni, în vigoare la data efectuării acesteia sau de la un ansamblu de principii și reguli procedurale și metodologice aplicabile. Dispozițiile citate obligă, prin urmare, ca orice neregulă invocată a o autoritate să aibă la bază arătarea cu precizie a unei norme de conformitate, legalitate sau regularitate care să fi fost încălcată. Nu este suficientă simpla afirmare a unei încălcări și nici măcar a unei legi sau a unui act administrativ cu caracter normativ ori a unor norme pretins încălcate, ci trebuie arătată acea parte (articol, paragraf, alineat etc.) a actului normativ care să fie aplicabilă domeniului verificat și nu să nu fi fost respectată.

Pe de altă parte, O.U.G. nr. 66/2011 face o enumerare, în Anexă, a situațiilor care constituie nereguli. Nici una din situațiile reglementate nu are vreo legătură cu situația constatată de către pârâte și care să fie imputată ca neregulă.

În concluzie, singura "abatere" care stă la baza stabilirii creanței bugetare este pretinsa lipsă a declarațiilor de conformitate emise de producătorul materialelor în cauză; fapta considerată abatere nu constituie, însă, o încălcare a unei cerințe legale sau contractuale deoarece nu există dispoziții legale sau clauze contractuale care să impună prezentarea de către beneficiarul finanțării a unor declarații de conformitate emise de producătorul materialelor în cauză, fiind suficiente declarațiile de conformitate emise de executantul lucrării care are contract legal încheiat cu beneficiarul; această pretinsă abatere nu întrunește elementele constitutive prevăzute de lege pentru existența unei nereguli; creanța bugetară stabilită nu este certă, lichidă și exigibilă.

Așa cum a arătat, constatările pârâtelor se întemeiază în mod exclusiv pe opinii subiective, nesusținute de fapt reale, lipsite de suport legal și contrazise de probele administrate (toate fiind aduse la cunoștința pârâtei în procedurile administrative). O creanță bugetară trebuie să aibă atât temeiuri clare de drept, cât și stări de fapt care să fie probate - nici una din aceste caracteristici nu se poate regăsi în speță. În consecință, întreaga creanță bugetară menținută în sarcina sa este lipsită de vreun temei de fapt sau de drept.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

7.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 17 noiembrie 2014, întocmit de pârâtul Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 5 Vest, s-au constatat nereguli la lucrarea "gard împrejmuire", în sensul că suma de 157.669,71 RON (50% din suma de 315.339,42 RON autorizată la plată) "nu reflectă un preț rezonabil, nefiind corespunzător valorii elementelor componente, respectiv, plasa de sârmă zincată și stâlpii de beton prefabricați care au fost utilizate la realizarea împrejmuirii; în plus, pentru stâlpii de beton, nu s-a putut obține asigurarea rezonabilă că aceștia sunt noi, aspectul exterior al acestora evidențiind imperfecțiuni care se pot produce doar ca urmare a expunerii la intemperii o lungă perioadă de timp" de asemenea, organul de control a mai reținut că prețurile plasei de sârmă zincată și ale stâlpilor de beton ar fi exagerate, în comparație cu o ofertă făcută de SC "E." SRL (preluată de echipa de verificare de pe Internet), iar declarațiile de conformitate nu sunt emise de către producător, ci de SC " B." SRL, executantul lucrării .

În această situație, organul de control a evaluat lucrările neeligibile la suma de 157.669,71 RON, dispunându-se recuperarea creanței bugetare de la societatea debitoare SC A. SRL

Societatea reclamantă a formulat contestație împotriva procesului-verbal anterior indicat, iar prin Decizia nr. x din 9 ianuarie 2015, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a admis în parte, contestația, menținându-se un debit în cuantum de 79.309,69 RON, la care se adaugă accesorii .

Pentru a adopta această soluție, organul de soluționare a contestației a reținut, în esență, că societatea reclamantă a respectat proiectul tehnic, autorizația de construire, devizul pe obiect aprobat de Agenție și lista de cantități de lucrări, dar nu a făcut dovada cerinței din manualul de autorizare a plăților - potrivit căruia "Materialele/bunurile folosite la lucrări/achiziționate sunt în conformitate cu buletinele de analiză a materialelor încorporate, certificatele de calitate/conformitate, buletinele de încercări și agrementele tehnice" astfel, a reținut că, întrucât reclamanta deține doar certificate de conformitate emise de SC B. SRL - executantul lucrări - există, suspiciunea că materialele folosite nu sunt noi.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

Ca o primă precizare, în ceea ce privește neregula constatată, Înalta Curte reține că există o dezbatere contradictorie între părți cu privire la ceea ce constituie obiectul neregulii.

În mod corect a susținut intimata-reclamantă că Decizia de soluționare a contestației reține o singură neregulă și menține "decizia de neeligibilitate cu privire la sumele solicitate de către beneficiar în ceea ce privește stâlpii de beton prefabricați și plasa de sârmă zincată, iar celelalte costuri aferente execuției gardului de împrejmuire sunt considerate cheltuieli eligibile", stabilind cheltuielile care trebuie recuperate la doar 50 % (adică 79.309,69 RON) din costurile aferente celor două articole.

Pentru a ajunge la această concluzie, decizia arată că, în conformitate cu "manualul autorizare plăți", "Materialele/bunurile folosite la lucrări/achiziționate sunt în conformitate cu buletinele de analiză a materialelor încorporate, certificatele de calitate/conformitate, buletinele de încercări și agrementele tehnice", iar procedura de verificare la plată, pe teren, prevede în cazul lucrărilor, verificarea existenței "unor certificate de calitate/conformitate a materialelor/bunurilor folosite la lucrări".

Se susține că această cerință nu a fost îndeplinită, deoarece există doar Certificatele de conformitate nr. x din 29 martie 2013 și nr. y di 29 martie 2013 emise de "B." SRL, executantul lucrării, care nu este, însă și producătorul stâlpilor de beton prefabricați și al plasei de sârmă și că, pentru acest motiv, "nu se poate dovedi că stâlpii de beton prefabricați și plasa de sârmă zincată folosită la realizarea împrejmuirii sunt noi, dar că lucrarea în sine respectă cerințele tehnice prevăzute prin PT și asumate de constructor prin oferta câștigătoare, avizată de AFIR".

Prin urmare, așa cum corect a reținut și prima instanță, singura neregulă menținută de decizia de soluționare a contestației este aceea referitoare la lipsa declarațiilor de conformitate cu privire la stâlpii de beton și plasa de sârmă și la calitatea acestora, în lipsa cărora nu se poate dovedi că materialele folosite sunt noi (stâlpii și gardul de sârmă).

Ca atare, Înalta Curte este de acord cu intimata-reclamantă, în sensul că sunt străine pricinii toate motivele invocate de recurentă care abordează alte chestiuni, deja soluționate în procedura administrativă prealabilă (cum sunt cele referitoare la prețurile materialelor ca nefiind rezonabile, la procedura de achiziție publică a lucrării, la comparații cu alte oferte etc.).

Apoi, se mai constată că deși recurenta se referă la neindicarea de către prima instanță a temeiului juridic al soluției date sau la nemotivarea cu privire la anumite aspecte, dincolo de împrejurarea că recurenta nu a invocat în mod formal cazul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., modul de susținere a acestor lipsuri în argumentare se încadrează în concret în motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., urmând a fi analizat în cadrul acestuia în cele ce urmează.

Deci, neregula asupra căreia instanța trebuie să stabilească legalitatea reținerii acesteia se referă la lipsa unor certificate de calitate/conformitate a materialelor/bunurilor folosite la lucrări care să fie emise de producător, în lipsa lor neputându-se dovedi că stâlpii de beton prefabricați și plasa de sârmă zincată folosită la realizarea împrejmuirii sunt noi.

Organul de control a reținut că certificatele de conformitate emise de executantul lucrării (B. SRL) care nu este și producător, nu îndeplinesc cerința.

Prima instanță a reținut că absența certificatelor emise de producător nu este aptă să determine neeligibilitatea cheltuielilor, câtă vreme reclamanta a prezentat o expertiză extrajudiciară - întocmită de expertul autorizat D., precum și Raportul de încercări nr. 37 din 10 ianuarie2013 - întocmit de SC C. SRL, din care rezultă că toate materialele utilizate la construcția împrejmuirii corespund din punct de vedere calitativ și satisfac exigențele de natură tehnică impuse pentru obiectivul finanțat . Or, rolul certificatelor de calitate emise de producător este tocmai acela de a garanta conformitatea din punct de vedere tehnic/calitativ a produselor furnizate. Câtă vreme, însă, conformitatea materialelor a fost dovedită de beneficiar prin metode directe (expertiza, respectiv, raport de încercări), finalitatea urmărită prin impunerea certificatelor de calitate a fost atinsă. În atare situație, dovedită fiind, în cauză, conformitatea materialelor utilizate de beneficiar cu cerințele proiectului tehnic, nu există nicio rațiune pentru a se reține în sarcina acestuia o neconformitate de natură să atragă neeligibilitatea cheltuielilor finanțate și recuperarea acestora.

Înalta Curte urmează să rețină ca fiind întemeiată opinia recurentei-pârâte, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, prin art. 1 alin. (3) din contractul de finanțare:

"Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare, iar pe perioada de monitorizare de 5 ani de la data ultimei plăți beneficiarul trebuie să-și respecte toate angajamentele asumate prin documentele depuse în vederea obținerii ajutorului financiar nerambursabil."

Apoi, conform Anexei I la Contractul de Finanțare, art. 1 alin. (2):

"Regulile privind achizițiile realizate de beneficiari sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte."

Or, prin Manualul de procedură pentru autorizare plăți, autoritatea contractantă a statuat faptul că beneficiarul trebuie să dovedească faptul că materialele/bunurile folosite la lucrări/achiziționate sunt în conformitate cu buletinele de analiză a materialelor încorporate, certificatele de calitate/conformitate, buletinele de încercări și agrementele tehnice, iar procedura de verificare la plată, pe teren, prevede în cazul lucrărilor, verificarea existenței unor certificate de calitate/conformitate a materialelor/bunurilor folosite la lucrări.

Ca urmare, intimata-reclamantă nu se poate apăra folosind argumentul că nu exista o obligație legală a acesteia de a prezenta certificatele de conformitate și că nu a fost indicat temeiul legal pentru instituirea unei asemenea obligații în sarcina sa.

Conform prevederilor Legii nr. 608 din 31 octombrie 2001, privind evaluarea conformității produselor, sarcina emiterii certificatului de conformitate revine exclusiv producătorului sau unui reprezentant al acestuia. Astfel, declarația de conformitate reprezintă o parte a procedurii de evaluare a conformității, prin care un producător sau un reprezentant autorizat al acestuia dă o asigurare scrisă că un produs satisface cerințele esențiale din reglementările tehnice aplicabile sau este în conformitate cu tipul pentru care s-a emis un certificat de examinare de tip și satisface cerințele esențiale din reglementările tehnice aplicabile;

Aceeași lege stabilește că prin producător se înțelege o persoană fizică autorizată sau persoană juridică, responsabilă pentru proiectarea și realizarea unui produs, în scopul introducerii pe piață și/sau al punerii în funcțiune în România ori într-un stat membru al Uniunii Europene, în numele său. Responsabilitățile producătorului se preiau de orice persoană fizică autorizată sau persoană juridică ce asamblează, ambalează ori etichetează produse în vederea introducerii pe piață și/sau a punerii în funcțiune, sub nume propriu.

De asemenea, art. 12 din aceeași lege prevede următoarele:

"Conformitatea produselor cu cerințele esențiale este atestată prin declarația de conformitate EC întocmită de producător sau de reprezentantul autorizat al acestuia, rapoartele de încercare, certificatele ori alte documente care atestă conformitatea, emise de laboratoare, respectiv de organisme de certificare sau de inspecție, alese de producător, conform procedurilor de evaluare, și prin marcajul CE, potrivit reglementărilor tehnice aplicabile."

Astfel, se constată că, nici în urma verificărilor și nici în cadrul prezentului dosar, beneficiarul nu a prezentat/obținut certificatele de calitate/conformitate ale materialelor de la producătorul acestora.

În ceea ce privește cele două înscrisuri reținute de prima instanță ca făcând o dovadă echivalentă acestor certificate, Înalta Curte constată că nu poate fi avut în vedere un asemenea argument.

În ceea ce privește expertiza extrajudiciară întocmită de expertul autorizat D., aceasta constată, prin concluziile sale, că a fost respectat proiectul tehnic, situația faptică din teren corespunzând situației scriptice; în urma verificărilor devizului de cantități/lucrări, se reține că acesta este întocmit corect; lucrările efectuate și materialele utilizate sunt de calitate bună. Astfel, raportul face constatări referitoare la calitatea materialelor, dar nu reține că ar fi noi, aceasta fiind singura constatare care ar fi putut remedia lipsa certificatelor emise de producător.

Or, scopul solicitării certificatelor emise de producător este acela de a asigura împrejurarea că materialele folosite sunt noi, acesta fiind și suspiciunea exprimată de organul de control prin actele contestate; suspiciunea este susținută veridic prin afirmațiile că ochiurile gardului de plasă creșteau progresiv, iar stâlpii de beton prezentau zone în care betonul era spart și nu avea o formă integră, fiind dați cu var alb pentru îmbunătățirea aspectului exterior al acestora (existând suspiciunea că nu sunt noi, ci de tipul celor folosiți în viticultură).

În ceea ce privește Raportul de încercări nr. 37 din 10 ianuarie 2013 întocmit de SC C. SRL, concluzia acestuia este în sensul că betonul turnat în stâlp îndeplinește cerințele unei anumite clase de beton, dar, similar celor de mai sus, nu reține că nu reține că stâlpii folosiți au fost noi, aceasta fiind singura constatare care ar fi putut remedia lipsa certificatelor de la producător.

Or, deși de plano Înalta Curte nu exclude posibilitatea ca demonstrarea calității/conformității să se poată complini prin alte înscrisuri fără ca acest lucru să ducă la încălcarea prevederilor Ghidului Solicitantului, ale H.G. nr. 224/2008, O.U.G. nr. 66/2011 sau a clauzelor contractuale, în speță, prin cele două înscrisuri invocate, nu s-a realizat proba similară certificatelor emise de producător.

În ceea ce privește susținerile contradictorii ale părților cu privire la posibilitatea instanței de recurs de reapreciere a probatoriului, Înalta Curte reține că verificarea modului de aplicare a legii de către prima instanță impune verificarea corectei stabiliri a situației de fapt de către prima instanță, astfel că intră în cadrul cercetării motivelor de recurs și analiza legalei stabiliri a situației de fapt de către prima instanță.

Cum s-a statuat deja mai sus, susținerile recurentei referitoare la faptul că prețurile achitate de beneficiar nu ar fi rezonabile nu mai fac obiectul prezentului proces, fiind înlăturate de către comisia de soluționare a contestației administrative, care a reținut ca unică neregulă lipsa certificatelor de calitate/conformitate și suspiciunea că materialele folosite (gardul de sârmă și stâlpii) nu ar fi noi.

Faptul că în situații similare, autoritatea contractantă ar fi procedat diferit și nu a reținut existența vreunei nereguli nu poate duce la anularea actelor emise în prezenta cauză, cât timp s-a justificat legal emiterea acestora.

7.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

Astfel, față de argumentele deja reținute, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentința civilă recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva Sentinței civile nr. 231 din 6 octombrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal în Dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamantă SC A. SRL, și intimații-pârâți Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 5 Vest și Oficiul Județean pentru Finanțarea Investițiilor Rurale Timiș.

Casează sentința civilă recurată și rejudecând:

Respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 mai 2019 .

Procesat de GGC - LM