Decizia nr. 1957/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Comuna Dragu a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția Pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 246 din 23 februarie 2016 emisă de AFIR și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 ianuarie 2016. În motivarea acțiunii se arată că nelegalitatea actelor administrative rezultă din eronata interpretare a noțiunii de neregulă iar în cazul de față se invocă propria culpă a emitentului actelor administrative contestate respectiv a finanțatorului în ceea ce privește abaterea rezultată în urma activității sale de verificare a documentelor și procedurilor derulate de beneficiari. Din cuprinsul procesului-verbal contestat nu se menționează niciun aspect privitor la existența vreunui prejudiciu sau a existenței unor sume plătite necuvenit ceea ce conduce la concluzia inexistenței pagubei.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată în cauză pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a susținut că autoritatea contractantă a încălcat art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 a încălcat principiul tratamentului egal prev. la art. 2 alin. (2) din această ordonanță favorizând ofertantul declarat câștigător prin acceptarea tuturor riscurilor propuse și deși în descrierea algoritmului de calcul al punctajului menționează că se punctează doar riscurile identificate suplimentar față de cele din caietul de sarcini și nu au fost excluse o serie de riscuri prezentate, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată. Pârâta, de asemenea, prin întâmpinare, a solicitat respingerea cererii de suspendare pentru neîndeplinirea condițiilor prevăzute de lege în acest scop.

Hotărârile instanței de fond Prin Încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, a dispus suspendarea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 21 ianuarie 2016 până la soluționarea definitivă a cauzei. Totodată, a respins cererea de suspendare a Deciziei de soluționarea a contestației nr. 246 din 23 februarie 2016. Prin Sentința civilă nr. 336/2016 s-a respins contestația Comuna Dragu împotriva Deciziei nr. 246 din 23 februarie 2016 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 ianuarie 2016.

Calea de atac exercitată Reclamanta Comuna Dragu a promovat recurs împotriva Sentinței civile nr. 336 din 27 octombrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a promovat recurs împotriva încheierii din 22 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, în invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apărările formulate în cauză La data de 10 martie 2017, recurenta-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare la recursul formulat de reclamantă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. La rândul său, recurenta-reclamantă Comuna Dragu, a formulat, întâmpinare la recursului declarat de pârâtă prin care a înțeles să invoce, pe cale de excepție, tardivitatea declarării recursului de către recurenta-pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru motivele expuse pe larg în întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursurilor Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 27 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs 1. Argumente de fapt și de drept relevante Analizând cu prioritate excepția tardivității recursului prevăzut de pârâta AFIR invocată prin întâmpinare de către reclamantă, instanța de recurs reține că din Nota Curții de Apel Cluj rezultă că aceasta nu deține dovezile privind comunicarea încheierii contestate pentru a se putea calcula încadrarea AFIR în termenul de decădere a căii de atac, astfel că recursul acesteia este apreciat a fi fost formulat în termen, și pe cale de consecință respinsă excepția tardivității. Pe fondul acestui recurs acestea se referă la Încheierea din 22 septembrie 2016 prin care s-a admis cererea de suspendare și s-a dispus suspendarea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iunie 2010 până la soluționarea definitivă a cererii. Or, câtă vreme la acest termen s-a rămas în pronunțare și asupra aspectelor de fond vizând recursul în cauză, o soluție în ceea ce privește cererea de suspendare este fără obiect, astfel că acest recurs urmează a fi respins. Cât privește recursul reclamantei formulat împotriva Sentinței civile nr. 336 din 27 octombrie 2016 acesta se referă la eronata interpretare a menționării de neregulă, la tardivitatea constatărilor la inadmisibilitatea constatării de neconformitate cu privire la contextul de servicii respectiv o nemotivare în drept a actelor administrative contestate. De asemenea, pe fondul litigiului s-a criticat neacceptarea criteriului de stabilire a ofertei ce mai avantajoasă din punct de vedere economic în detrimentul ofertei cu prețul cel mai scăzut. Cât privește criticile referitoare la interpretarea noțiunii de neregulă a jurisprudenței instanței supreme însușită și de către instanța de fond este în sensul reținut în sentință. Astfel, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "[...] trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților" și, în această privință, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora". Noțiunea de neregulă este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind: "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". 3 Potrivit articolului 17 - Neregularități din ANEXA I - prevederi generale la contractul de finanțare: "(1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementarilor în vigoare privind asistenta financiara nerambursabila acordata României de Comunitatea Europeana, precum și a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor și a bugetului național". Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "[...] trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților" și, în această privință, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora". În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans". Referitor la tardivitate a constatărilor termenul de 60 de zile pentru întocmirea procesului-verbal de constatare începe să curgă de la data aprobării de către directorul general a componenței echipei ce va efectua controlul asupra utilizării fondurilor comunitare. Chiar și în ipoteza în care s-ar fi depășit cele 60 de zile, nu există niciun motiv pentru a considera că o atare prelungire poate afecta legalitatea actului într-o asemenea măsură încât să conducă la anularea acestuia. Din enunțarea acestor texte de lege, se poate observa că normele reglementate nu au caracter imperativ, ci un evident caracter de recomandare, astfel că nerespectarea acestei proceduri nu poate conduce la anularea sa. Referitor la nemotivarea procesului-verbal de constatare și a Deciziei cu referire la nemotivarea în drept a acesteia, în cuprinsul acestora rezultă motivarea acestora la un standard adecvat. Referitor la susținerile reclamantei privind inadmisibilitatea constatării de neconformități cu privire ia contractul de servicii, învederăm Onoratei Instanțe următoarele: Pe parcursul derulării contractului de finanțare, modul de implementare al proiectului poate face obiectul unor controale efectuate de Direcția Control și Antifraudă, Compartimentele Control Ex-post din cadrul structurilor regionale, Autoritatea de audit a Curții de Conturi a României, alte instituții naționale abilitate (DNA, DLAF) precum și comisii din partea Uniunii Europene. Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către serviciile de specialitate există și alte niveluri de control efectuate de către direcțiile, instituțiile menționate anterior al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situația în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare, legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării în cadrul PNDR 2007 - 2013, se procedează la stabilirea debitului și recuperarea acestuia în conformitate cu legislația internă. Atribuțiile și activitățile desfășurate de serviciile din cadrul AFIR sunt clar definite, și astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiar în diferite etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului fata de Autoritatea Contractanta (AFIR). Beneficiarul a cunoscut faptul ca proiectul este supus controalelor din partea unor entități cu atribuții în acest sens pe toata durata valabilității contractului și a achiesat la aceste controale potrivit art. 14 din Anexa I la contract. Referitor la critica pe fond vizând hotărârea instanței de fond, contractul pentru care s-a organizat procedura de atribuire este unul de servicii de dirigenție de șantier. Potrivit prevederilor art. 44 din Procedura de autorizare a diriginților de șantier, aprobată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 1496/2011, obligațiile și răspunderile diriginților de șantier sunt legate exclusiv de verificarea realizării corecte a executării lucrărilor de construcții. Reclamanta face o serie de aprecieri în încercarea de a stabili o legătură între capacitatea ofertanților (diriginți de șantier) de a identifica riscurile ce pot afecta implementarea proiectului și calitatea serviciilor care vor fi achiziționate. Într-adevăr, daca un diriginte de șantier este în măsură să identifice un risc care poate afecta activitatea sa în cadrul proiectului, este posibil ca prestația să aibă o calitate superioară față de altul care nu are aceasta capacitate. Însă, acest raționament nu este valabil în cazul altor riscuri ce nu privesc activitatea de diriginte de șantier, de vreme ce asupra acestora dirigintele de șantier nu are competenta legală să intervină. Astfel, aprecierile de mai sus ale reclamantei sunt nefondate. Deși în Nota justificativă nr. x din 18 iunie 2012 privind stabilirea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare, autoritatea contractantă susține că avantajul pe care-l obține prin aplicarea acestui factor de evaluare este identificarea acelor ofertanți care dovedesc o buna cunoaștere a procedurilor de realizare a serviciilor de dirigenție de șantier și că, în acest sens, pentru prevenirea riscurilor care pot apărea pe parcursul derulării contractului, acestea trebuie mai întâi cunoscute, iar apoi supuse unui proces de analiză din care să rezulte modalitatea de reducere/eliminare a acestora, în invitația de participare și în fisa de date a achiziției utilizează formularea - Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiției și recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a afecta cerințele caietului de sarcini, folosind sintagma "implementarea investiției" în loc de sintagma "execuția contractului de diriginte de șantier". În acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006. cu modificările și completările ulterioare și a dat posibilitatea ofertanților de a prezenta în cadrul ofertei, în mod speculativ, în vederea obținerii unui punctaj mai mare, a unor riscuri care pot afecta implementarea investiției dar care nu privesc activitatea de dirigenție de șantier, deci nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține. În ceea ce privește susținerea reclamantei potrivit căreia mențiunea din procesul-verbal că "nu a fost respectat principiul eficientei utilizării fondurilor publice, respectiv ponderea prețului de 60% a permis încheierea unui contract în valoare de 194.000 RON față de 82.336 RON - cel mai mic preț ofertat" învederăm Onoratei Instanțe următoarele: În nota justificativă nr. x din 18 iunie 2012 privind stabilirea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare, textele care se referă la ponderea pentru fiecare factor de evaluare sunt următoarele: - Pentru factorul de evaluare Preț: "Conform O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) lit. d) și alin. (2) lit. f), în vederea asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice este necesar ca prețul ofertei să aibă o pondere importantă în evaluarea ofertelor. în concluzie o pondere de 60% a acestui factor de evaluare se consideră suficient pentru a asigura eficiența utilizării fondurilor publice", Pentru factorul de evaluare Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiției și recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerințele caietului de sarcini: "Proporția de 40% în formarea punctajului total reflectă importanța acestui factor de evaluare, dat fiind faptul că o ofertă mai valoroasă, care aduce beneficii autorității contractante" Se constată faptul că autoritatea contractantă nu a motivat modul în care a stabilit ponderea de 40% pentru al doilea factor de evaluare, rezumându-se doar la a parafraza prevederea legala aplicabila ("Proporția de 40% ... reflectă importanța acestui factor de evaluare ..."), încălcând astfel prevederile art. 15, alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. Este de subliniat că oferta câștigătoare a SC A. SRL a avut prețul cel mai mare, cu singurul argument al validării sale a identificării riscurilor. Or, nu este necesar a avea studii de specialitate pentru a se observa încărcarea artificială a ofertei cu prezumtive riscuri potențiale pentru a da aparență opțiunii alese. Astfel, din analiza comparativă între sistemul factorilor de evaluare utilizați de către reclamantă și cel propus în materialul publicat de ANRMAP, se constată următoarele: a) autoritatea contractantă nu a folosit modelul propus de către ANRMAP; b) pentru factorul "Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiției și recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerințele caietului de sarcini", autoritatea contractantă a utilizat un scor de 40, mult mai mare decât scorul propus în cadrul modelului ANRMAP, în care se acorda un scor de doar 14 (7 pentru identificare riscurilor și 7 pentru recomandări de reducere/eliminare a acestora); c) toți factorii de evaluare propuși de ANRMAP în model, fac referire la contractul care urmează să fie atribuit, spre deosebire de cel utilizat de autoritatea contractantă care face referire la întreaga invenție. În descrierea modului de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare. "Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor care pot afecta implementarea investiției și recomandări de reducere/eliminare a acestora, fără a se afecta cerințele caietului de sarcini", autoritatea contractantă folosește următoarea formulare: "Riscurile identificate de ofertanți care în mod evident nu influențează implementarea proiectului sau care sunt însoțite de recomandări și strategii de evitare sau reducere/eliminare a acestora care în mod evident nu corespund prevederilor legale sau contractului de finanțare disponibil în caietul de sarcini, nu vor fi contabilizate." Analizând formularea de mai sus se constată că au fost folosite sintagmele "în mod evident nu influențează", respectiv "în mod evident nu corespund", fără ca autoritatea contractantă să precizeze în mod clar care este înțelesul exact al acestora. în acest fel, s-a creat posibilitatea ca membrii comisiei de evaluare să fie subiectivi în evaluarea ofertelor, iar ofertanților nu li s-a dat posibilitatea să poată elabora oferta astfel încât să aplice algoritmul de calcul și să cunoască câte puncte vor obține pentru factorul de evaluare respectiv. În acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și principiul transparenței prevăzut la art. 2 din același act normativ. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, favorizând ofertantul declarat câștigător prin acceptarea tuturor celor 158 de riscuri prezentate de acesta. Toate acestea vădesc valabilitatea și corectitudinea actului administrativ contestat și, pe cale de consecință a soluției instanței de fond. 2. Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs Cum în raport de aspectele invocate nu apar incidente motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.