ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3634/2017

Cererea de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.10.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sinaia a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă cu privire la contractul de finanțare nr. x, proiect cod SMIS 7607, în temeiul dispozițiilor art. 50 alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. x.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 289 din 28 noiembrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost respinsă cererea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială oraș Sinaia privind suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.).

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Sinaia, criticând hotărârea atacată pentru motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea recursului se arată că, soluționând cererea de chemare în judecată, prima instanță a reținut că argumentele prezentate, nu generează îndoieli evidente asupra legalității Notei de constatare contestată, motiv pentru care s-a considerat că, în cauză, nu era îndeplinită prima condiție reglementată de dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, analizată. Pentru a hotărî astfel, instanța Curții de Apel Ploiești, făcând referire la Hotărârea de principiu adoptată la data de 24 noiembrie 2013 de Plenul secției de contencios administrativ și fiscal al Înaltei Curți de Casație și Justiție, a reținut că nu reiese o evidentă aparență de nelegalitate a Notei de constatare care să se circumscrie unui caz bine justificat, întrucât dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu impun cu necesitate, pentru calificarea unei nereguli, existența unui prejudiciu adus bugetului UE, ci prevăd și un prejudiciu potențial, posibilitatea prejudicierii acestui buget. În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. Conform celor stabilite de instanța supremă, în cazul abaterilor care nu sunt de natură formală, aplicarea corecției este condiționată de existența prejudiciului, existență care trebuie dovedită de autoritatea de management în cuprinsul actelor de control. Aceasta întrucât numai o asemenea interpretare permite să se dea eficiență juridică prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează ținându-se seama de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia. Că este așa rezultă inclusiv din conținutul prevederilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare." În același sens, pe lângă jurisprudența instanței supreme naționale, s-au invocat de către recurenta-reclamantă și concluziile avocatului general A. prezentate la 14 ianuarie 2016 în cauzele C-260 și C-261 aflate pe rolul CJUE, concluzii formulate în sensul că, "în ipoteza în care instanța de trimitere ar trebui să considere că unul sau celălalt dintre aceste contracte ar fi putut prezenta interes pentru anumite întreprinderi cu sediul în alte state membre, nerespectările în cauză pot, așadar, să constituie o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât constituie o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul FUE. Cu toate acestea, revine instanței de trimitere sarcina să verifice dacă aceste acte au adus într-adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare." Or, în cazul de față, prin cele reținute, prima instanța a făcut mai mult decât să "pipăie" fondul cauzei, antepronunțându-se cu privire la legalitatea actului administrativ, aspect care nu poate face decât obiectul unei cereri de anulare a respectivului act. Pe de altă parte, aparența de nelegalitate a Notei de constatare rezultă și din faptul că, în cauză, contrar celor reținute de prima instanță, nicăieri în cuprinsul Directivei 2004/18/CE sau a legislație naționale în domeniul achizițiilor publice, nu este prevăzută obligația inserării în documentația de atribuire a posibilității acceptării unor documente echivalente de autorizare, sens în care, în aplicarea prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta era obligată să accepte orice certificate prezentate de către participanții la procedură, emise de către o autoritatea publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat, care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție.

Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 04 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Prin încheierea din 05 octombrie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 noiembrie 2017.

Soluția și considerentele instanței de recurs Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate și cadrul normativ aplicabil, cu luarea în considerare și a observațiilor prezentate prin întâmpinarea depusă în cauză, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce urmează. Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Rezultă din actele și lucrările dosarului că, în baza suspiciunii de neregulă semnalată autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, prin sesizarea nr. x/4.03.2016, privind contractul de finanțare nr. x, cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraș Sinaia - Via Sinaia x - verde deschis", beneficiar fiind Unitatea Administrativ - Teritorială Oraș Sinaia, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția constatare și stabilire nereguli - POR a efectuat o verificare documentară, finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x - 64860/12.07.2016. Pârâtul a constatat că reclamanta a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii (A.N.R.E. ofertant + solicitare asigurare riscuri). Pârâtul a reținut că aceste împrejurări constituie încălcări ale legislației interne, cu referire la art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum și încălcări ale prevederilor comunitare, și anume art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului european și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. De asemenea, pârâtul a reținut că și solicitarea ca ofertanții să prezinte asigurarea de răspundere civilă este restrictivă, deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcții, constituind o cerință de calificare excesivă și restrictivă, fiind încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește existența unui prejudiciu, pârâtul a reținut că, potrivit prevederilor art. 1 (4), art. 5 (1) și art. 9 (2…) din contractul de finanțare și ale art. 2 alin. (1) lit. c) și lit. d) din H.G. nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă, așa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006. Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecții financiare, ca efect al constatării încălcării legislației în domeniul achizițiilor publice. Pentru neregulile constatate, în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, pârâtul a stabilit, raportat la dispozițiile H.G. nr. 519/2014 și numărul neregulilor constatate, o corecție financiară de 10% din valoarea contractului verificat, în sumă de 46.108.242,95 RON + TVA 11.065.978,31 RON, din aplicarea căreia a rezultat o creanță bugetară în sumă totală de 3.979.008,80 RON (contribuție din fonduri U.E. 2.620.600,96 RON, contribuție publică națională de la bugetul de stat 575.651,60 RON și TVA 782.756,24 RON). Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare anterior precizate, nr. 20498/11.08.2016, înregistrată la pârât sub nr. x/2016, după care a formulat acțiune, prin care a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare indicate, în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. În raport de cele arătate, efectuând propria examinare în cauză, Înalta Curte are în vedere că, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, prin sintagma cazuri bine justificate se înțelege acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu. Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate. În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalității activității administrative presupune atât ca autoritățile administrative să nu eludeze dispozițiile legale, cât și ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigențe de către autorități să fie în mod efectiv asigurată. Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanța este limitată la a cerceta, după verificarea condiției de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă. Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanța nu va cerceta îndeplinirea condițiilor de legalitate și oportunitate ale actului administrativ, această obligație revenindu-i instanței de fond, învestită cu soluționarea acțiunii în anulare. Condiția existenței cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea și înțelepciunea judecătorului sub aspectul conținutului său, presupune ca asupra legalității actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs. Pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză și care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a analiza, pe fond conținutul actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenței dreptului. Înalta Curte constată că, în cauză, recurenta-reclamantă nu a prezentat suficiente elemente care să conducă la existența unor îndoieli serioase în ceea ce privește legalitatea actului administrativ contestat. Recurenta-reclamantă a motivat existența cazului bine justificat pe împrejurarea că, raportat la definiția neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu a menționat în ce constă prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene ca urmare a faptelor reținute în sarcina reclamantei, precum și că, în aplicarea principiului proporționalității prevăzut inclusiv de Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia C.E. nr. C(21031) 9527/19.12.2013, dacă neregula e doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potențial, nu trebuie aplicată o corecție. În cadrul Notei de constatare contestate, după prezentarea neregulilor constatate, organele de control au consemnat faptul că acele cerințe impuse prin documentația de atribuire sunt excesive și discriminatorii, ceea ce a dus la restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire și la neasigurarea tratamentului egal al operatorilor economici. Un argument în plus în sensul celor reținute îl reprezintă faptul că, la 24 noiembrie 2013, Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție a adoptat o hotărâre de principiu, în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. Deci, nu reiese o evidentă aparență de nelegalitate a Notei de constatare care să se circumscrie unui caz bine justificat, întrucât dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUGnr. 66/2011 nu impun cu necesitate, pentru calificarea unei nereguli, existența unui prejudiciu adus bugetului U.E., fiind suficient și un prejudiciu potențial, posibilitatea prejudicierii acestui buget; legiuitorul a prevăzut alternativ condiția existenței unui prejudiciu adus bugetului U.E. cu potențialitatea producerii lui, ca urmare a faptei ce constituie neregulă. Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumția de legalitate, fără ca prin aceasta, să se antameze analiza pe fond a conținutului și legalității actului administrativ contestat. Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. Așadar, paguba iminentă presupune o anumită urgență pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ. Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluționarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant dacă efectele actului aflat în discuție sunt de natură să justifice urgența. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătorești ce urmează a se pronunța cu privire la cererea de anulare a actului. Soluția suspendării actului administrativ până la pronunțarea instanței se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicțională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităților administrative prin care se impun particularilor o serie de obligații. Suspendarea pronunțată de instanță nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiției pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicționale. Cât privește paguba iminentă, Înalta Curte constată că instanța de fond, în mod corect, a reținut că recurenta-reclamantă a invocat prejudiciile produse ca urmare a punerii în executare a Notei de constatare, respectiv faptul că o eventuală executare a titlului executoriu asupra bugetului unității administrativ-teritoriale presupune schimbarea destinației unor fonduri bugetare aprobate prin hotărâre de consiliu local, fiind, implicit, afectată desfășurarea normală a activității instituției, dar, mai ales, că vor fi periclitate investițiile în curs de realizare în anul 2016, respectiv continuitatea finanțării acestor investiții și încadrarea în termenele contractuale prevăzute. Având în vedere cuantumul corecției financiare și înscrisurile depuse la dosar, fiind reală susținerea privind existența unor obligații de plată considerabile în sarcina recurentei-reclamante, obligații de plată rezultate din contracte de credit pentru susținerea investițiilor în curs de derulare, Înalta Curte constată că, în mod corect, prima instanță considerase că, în speță, se poate prezuma perturbarea gravă a activității la nivelul unității administrativ-teritoriale, prejudiciul fiind greu de înlăturat în ipoteza anulării notei de constatare, fiind îndeplinită condiția existenței unei pagube iminente. Cu toate acestea, așa cum se prevede expres în cuprinsul prevederilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ambele condiții reglementate de acest text legal trebuie îndeplinite cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia dintre ele duce la imposibilitatea dispunerii suspendării executării actului administrativ. Prin urmare, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. x, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.