ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5368/2019

Ședința publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sinaia, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea Deciziei nr. 305 din 20.09.2016 privind soluționarea contestației formulată de către UAT Sinaia, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 privind Contractul de finanțare nr. x/23.12.2011, proiect cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraș Sinaia Via Sinaia Design - verde - deschis".

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 137 din 20 iunie 2017, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAȘUL SINAIA în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 137 din 20 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sinaia a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, admiterea acțiunii cu consecința anulării actelor administrative atacate.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele:

În ceea ce privește prima abatere reținută, potrivit căreia ofertanții trebuia să facă dovada de atestare ANRE tip B, Unității Administrativ Teritorială Orașul Sinaia i s-a mai aplicat o corecție financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/3.10.2012 pentru aceleași motive de fapt și de drept reținute în cuprinsul actelor administrative atacate.

Contrar celor reținute de instanța de fond, în condițiile în care corecția stabilită prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2014 a fost suportată de la bugetul de stat, a fost de natură să conducă la concluzia că recurenta nu avea posibilitatea să conteste acest act administrativ, întrucât nu era îndeplinită condiția interesului.

Or, în condițiile în care debitul stabilit prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare a fost suportat de la bugetul de stat, în temeiul prevederilor O.G. nr. 14/2013, recurenta nu mai putea justifica un interes personal, născut și actual pentru a contesta actul administrativ incident.

În ceea ce privește cerința ca ofertanții să facă dovada de atestare ANRE tip B, luând în considerare obiectul contractului de achiziție supus verificării, inserarea unei astfel de cerințe de calificare era mai mult decât necesară, fără a se putea considera restrictivă, din moment ce, potrivit art. 4 lit. b) din același regulament, actul normativ se aplică operatorului economic, persoană juridică, română sau străină.

În ceea ce privește cea de a doua abatere reținută în cuprinsul actelor administrative contestate, respectiv depunerea unei declarații privind asigurările, contrar celor reținute de instanța de fond, prezentarea asigurării nu a reprezentat o cerință de calificare, ci o cerință privind derularea contractului, astfel că, în cauză, nu sunt îndeplinite condițiile din H.G. nr. 519/2014 pentru a fi în prezența unei abateri de la legislația în domeniul achizițiilor care sancționează fapta unei autorități contractante de a restricționa participarea la procedura de atribuire.

În opinia recurentei nu trebuie omis nici faptul că, nici în legislația privind achizițiile publice, nici în cea aferentă activității de construcții nu au existat restricții privind solicitarea unei răspunderi de asigurare a riscului profesional, aspect pentru care în mod eronat a reținut instanța de fond că solicitarea unei declarații pe proprie răspundere în sensul asigurării pentru răspundere profesională, ar fi putut fi considerată restrictivă.

Considerentele instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor de recurs formulate, a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios cu o cerere de chemare în judecată care vizează anularea Deciziei nr. 305 din 20.09.2016 privind soluționarea contestației formulată de către UAT Sinaia, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 privind Contractul de finanțare nr. x/23.12.2011, proiect cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraș Sinaia Via Sinaia Design - verde - deschis".

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.07.2016, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, pentru proiectul cod SMIS 7607, referitor la contractul de finanțare nr. x/23.12.2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/03.10.2012, încheiat între UAT Sinaia și Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L, S.C. C. S.A., conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, valoarea creanței bugetare stabilite fiind în cuantum de 3.979.008,80 RON.

S-a reținut ca fiind discriminatorii cerințele recurentei-reclamante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie atestați ANRE, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente. întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

De asemenea, s-a reținut că solicitarea ca ofertanții să prezinte asigurare de răspundere civilă este restrictivă, deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcții.

Așadar, nu a fost respectat principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime; totodată, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Astfel, au fost încălcate atât prevederile legislației naționale în materie, respectiv, art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 177 alin. (1) și alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, cât și încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

În ceea ce privește prima neregulă, privind deținerea atestatului ANRE tip B, instanța de fond a constatat, în mod corect, faptul că, nu mai poate fi analizată, întrucât a fost constatată anterior prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2014, în considerarea faptului că cea din ultimă notă nu a fost contestată de parte, împrejurare față de care beneficiază de prezumția de legalitate, implicând autenticitate și veridicitate.

În ceeea ce privește susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că sumele constituind creanță bugetară stabilite prin Nota de constatare nr. x/28.11.2014 au fost achitate de la bugetul de stat, conform O.G. nr. 14/2013, aspect ce a împiedicat-o să conteste actul administrativ, întrucât prin plata debitului nu ar mai fi îndeplinită condiția interesului, nu pot fi reținute.

Dreptul de a contesta nota de constatare, în procedură administrativă prealabilă acțiunii în contencios administrativ, este prevăzut prin art. 34 alin. (3) și art. 46 și următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, acest drept nefiind condiționat de incidența sau nu a dispozițiilor O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Așa cum în mod corect s-a reținut, faptul că, la un moment dat, recurenta-reclamantă a făcut demersuri pentru a beneficia de prevederile O.G. nr. 14/2014 nu exclude posibilitatea contestării actului administrativ.

Totodată, recurenta-reclamantă susține, în mod eronat că, prin Nota de constatare nr. C5N 64860/12.07.2016 s-a aplicat efectiv o corecție financiară de 8%, având în vedere că, potrivit acestui act administrativ, corecția financiară stabilită este de 10% din valoarea contractului verificat, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea l, lit. A), punctul 9, luându-se în considerare că, potrivit Raportului de Audit 2015/RO/REGIO/C2/1505, solicitarea ca cerințe de calificare tip RTE atât pentru ofertant, cât și pentru experții ceruți în faza de calificare, constituie o circumstanță agravantă pentru care se aplică o corecție de 10%.

În acord cu soluția pronunțată de instanța de fond, măsura luată constă în corecția financiară de 10%, iar faptul că, prin nota de constatare, s-a reținut deducerea creanței bugetare stabilite prin corecția financiară de 2% aplicată anterior nu echivalează cu aplicarea unei corecții de 8%, ci cu faptul că beneficiarului i s-a stabilit la plată doar diferența, luându-se în calcul plata deja reținută.

În continuare, recurenta-reclamantă precizează că nu a înțeles în concret unul dintre temeiurile actelor administrative contestate și anume faptul că abaterea de la legislația care guvernează achizițiile publice a constat în impunerea unor cerințe minime de calificare fără a preciza că operatorii economici au posibilitatea de a face dovada îndeplinirii acestora prin documente echivalente, restricționând astfel accesul potențialilor operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Or, abaterea nu vizează faptul că s-au solicitat anumite atestări/certificări, ci faptul că recurenta-reclamantă nu a prevăzut că operatorii economici pot produce dovezi ale unor atestări/certificări echivalente, astfel cum prevede art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, luând în considerare și faptul că, potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire ta modul de aplicare a procedurii de atribuire".

În ceea ce privește criticile recurentei-reclamante referitoare la solicitarea ca ofertanții să prezinte asigurare de răspundere civilă, cerința de calificare fiind excesivă și restrictivă, se rețin următoarele.

Instanța de fond a reținut în mod corect că, solicitarea declarației este o cerință de calificare și nu o cerință privind derularea contractului, întrucât a fost solicitată prin fișa de date a achiziției, la capitolul condiții de participare.

În ceea ce privește critica referitoare la verificarea achiziției publice de ANRMAP sau UCVAP, aceasta este nefondată în considerarea următoarelor argumente.

În cauza de față, sunt incidente dispozițiile art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (aplicabil la momentul derulării achiziției publice), potrivit cărora "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și OCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și art. 32

3

.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sinaia, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sinaia împotriva sentinței nr. 137 din 20 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.