ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5792/2019

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la nr. x/2016, reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 04.03.2016, înregistrată la autoritatea emitentă la nr. CSN 23994/04.03.2016, privind contractul de finanțare nr. x/29.08.2011, cod SMIS 32472, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Realizarea Parcului Municipal Ploiești Vest inclusiv a cailor de acces și a rețelelor edilitare specifice - Parc Municipal Ploiești Vest", anularea Deciziei nr. 129/16.05.2016 privind soluționarea contestației formulată de către U. A. T. Municipiul Ploiești, înregistrată la MDRAP la nr. 40044/20.04.2016. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 1001/2017 din 21 martie 2017, Curtea de Apel București , secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de pe reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanții, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., au solicitat casarea în tot a sentinței și admiterea acțiunii.

În motivarea recursului, au arătat că ofertantul câștigător a îndeplinit cerința minimă privind tipul de experiență similara solicitat de autoritatea contractantă privind executarea de lucrări de amenajare peisagistica. În stabilirea indeplinirii acestei cerințe minime, autoritatea contractantă a avut în vedere răspunsul transmis de Municipiul Ploiești la solicitarea unui operator economic referitoare la documentația de atribuire, documentele depuse de acest operator economic în cadrul documentației de calificare, parte din ofertă, drept dovadă a îndeplinirii cerinței minime solicitate, precum și documentele transmise ulterior, ca răspuns la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare, însoțite de justificările comunicate în explicitarea informațiilor conținute de aceste înscrisuri.

Concluziile care se impun au fost următoarele: pentru toti operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică care au prezentat, pentru demonstrarea acestui tip de experiență similară, contracte care conțineau, în cadrul obiectului, și lucrări de întreținere, acestea au fost luate în considerare la stabilirea indeplinirii cerinței minime; s-a constatat faptul că, prin luarea in considerare a primelor trei contracte prezentate și indicate de ofertant, ofertantul a executat lucrări de amenajare peisagistică ce depăsesc pragul minim de 25.500.000 RON, fără TVA, solicitat prin Fișa de date a achiziției, rezultând o valoare totală de 27.001.544,22 RON; prin urmare, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, comisia numită in acest scop a analizat cele 4 contracte depuse de Asociere, dar a avut în vedere și a luat în calcul in constatarea faptului ca îndeplinește cerința minima, din punctul de vedere al valorii și al lucrărilor care au constituit obiectul acestora, numai 3 contracte, așa cum a fost solicitat prin Fișa de date a achiziției.

Solicită să se constate că susținerea structurii de control conform căreia "s-a depășit numărul maxim de 3 contracte (prin depunerea a 4 contracte)" este netemeinică și nelegală. Sancțiunea ar fi putut interveni dacă autoritatea contractanta ar fi luat în calculul stabilirii indeplinirii cerinței minime cele 4 contracte prezentate, dar nu pentru depunerea de către ofertant a unui contract in plus față de solicitarea Fisei de date a achiziției.

Nu există temei legal reglementat în materia achizițiilor publice care să stabilească obligația asociaților de a participa la dovedirea experienței similare și a celorlalte criterii de calificare in același raport procentual în care își asumă participarea la indeplinirea viitorului contract, în masura în care acesta le va fi atribuit, și nici invers. Nu există temei legal in materia achizițiilor publice care să prevada obligația autoritatii contractante ca, în evaluarea ofertei unei asocieri participante la o procedura de atribuire, să analizeze indeplinirea sau nu a unei cerințe minime de calificare prin aplicarea contribuțiilor financiare/tehnice/profesionale pe care asociații le declară prin acordul de asociere ca urmând să le aducă la indeplinirea contractului, în eventualitatea in care acesta le va fi atribuit.

Autoritatea contractantă a actionat în deplina conformitate cu prevederile legale care reglementează dreptul operatorilor economici de a se asocia pentru a participa la o procedura de achiziție publica, precum și cu cele privind obligațiile autoritatii contractante in acest caz, si anume: art. 186 alin. (3) teza 1 si art. 190 alin. (3) teza 1 din O.U.G.34/2006, art. 44 din același act normativ. In concluzie, autoritatea contractantă nu poate fi acuzată de nerespectarea principiului privind transparența, evaluarea realizandu-se cu luarea în considerare a ofertelor și a răspunsurilor formulate de ofertanți la solicitările autoritatii.

Referitor la susținerile structurii de control privind Nota de justificare a cerințelor minime, cu referire la tipul de experiența similară analizat, a arătat că cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă cu privire la capacitatea tehnică și profesională, inclusiv in ceea ce privește experiența similară solicitata, au fost stabilite in conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel incat orice operator economic care se considera restricționat in dreptul sau de a participa la procedura de achiziție publica, ca urmare a solicitării autoritatii contractante de prezentare a maxim 3 contracte, avea dreptul sa formuleze contestație, în termen legal, la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, drept care însă nu a fost exercitat. Ulterior publicării anunțului de participare, au fost formulate solicitări de clarificări cu privire la aceasta experiența similara, dar care nu vizau cerința minimă privind numărul maxim de contracte care poate fi prezentat de ofertant.

H.G. nr. 925/2006 reglementează, prin art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 9, modul de aplicare a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care structura de control il invoca ca temei legal in susținerea neconformitatii, explicitand care sunt situațiile in care cerințele minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Apreciază că prevederile legale invocate de structura de control nu au fost încălcate, întrucat nota justificativă obligatorie a fost intocmită conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fiind verificată și acceptată de ANRMAP; dacă cerința ar fi incalcat orice principiu, Nota justificativă și Fișa de date a achiziției nu ar fi fost acceptate de către ANRMAP, iar Fișa de date nu ar fi fost publicată in SEAP; impunerea unor cerințe privind capacitatea tehnică și profesională nu se solicită în "situatii de excepție".

Susținerea că nu a fost promovată concurența este contrazisă de cei 11 ofertanți participanți la procedura de atribuire. Referirea la tratamentul egal nu e justificată, toți ofertanții primind aceleași informații si clarificări prin publicarea acestora în SEAP, tuturor participanților fiindu-le transmise solicitări de clarificări în situația în care comisia de evaluare a avut nelămuriri cu privire la documentele depuse în cadrul ofertei și acordate perioade similare de timp pentru răspunsuri și, de asemenea, evaluarea tuturor ofertelor realizandu-se cu o masura egală, prin aplicarea acelorași criterii de calificare si cerințe minime, a căror publicitate s-a realizat in SEAP. Afirmația conform căreia nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice nu este susținută de realitate, având în vedere că oferta căștigătoare a avut a doua cea mai joasă ofertă de preț dintre cele depuse și admise.

Astfel, prin dispozițiile art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, este desemnat Ministerul Finanțelor Publice ca organ de specialitate al administrației publice centrale responsabil pentru indeplinirea funcției de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intra sub incidența legislației privind atribuirea contractelor de achiziției publica.

Obiectivul funcției de verificare prevăzută la art. 1 alin. (1) este, potrivit art. 3 din același act normativ, asigurarea conformității cu legislația din domeniul achiziției publice a procedurilor si a documentelor intocmite in timpul derulării acestora in vederea atribuirii contractelor de achiziție publica. De asemenea, la art. 4 din aceeași ordonanță este menționat faptul că, în indeplinirea funcției de verificare, Ministerul Finanțelor Publice urmărește derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publica (...), pentru prevenirea si corectarea neconformitatilor in raport cu legislația din domeniu.

In speță, observatorii UCVAP desemnați pentru urmărirea procedurii de achiziție publică nu au constatat și nu au sesizat nereguli în derularea acesteia, implicit din punctul de vedere al conținutului documentației de atribuire, respectiv al cerinței minime privind experiența similara si al notei justificative privind cerințele minime, al clarificărilor transmise de autoritatea contractanta si al modului de evaluare a ofertelor, fiind astfel confirmata respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea Națională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, in temeiul atribuției prevăzute de art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2005, de monitorizare, analiză, evaluare și supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a verificat documentația de atribuire și notele justificative care o insotesc, a hotărât admiterea acestora și publicarea documentației in SEAP, fiind astfel confirmată respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, au fost depuse la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor două contestații împotriva documentației de atribuire si șapte contestații împotriva deciziei de atribuire a contractului de lucrări ori a altor înscrisuri elaborate in procesul de evaluare a ofertelor, fara a fi reținuta insa vreo neconformitate cu privire la aceste aspecte. Împotriva deciziilor pronunțate de CNSC, ofertanții au formulat plângeri care au fost soluționate de Curtea de Apel Ploiești, care nu a retinut ca elaborarea documentației de atribuire si derularea procedurii de achiziție publica au avut loc cu incalcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Muntenia și Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice au procedat la verificări repetate ale dosarului achiziției publice care includea Fișa de date a achiziției conținând cerința minimă privind experiența similară in domeniul amenajarii peisagistice și nota justificativa privind impunerea acesteia, fără ca, până la momentul emiterii proiectului Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, sa se retina vreo neconformitate referitoare la cerința minima si la justificarea acesteia ori la incalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G.34/2006, in contextul analizat.

Parcurgerea a numeroase filtre de verificare a procedurii de achiziție publica, atat din punctul de vedere al documentației de atribuire cat si al procesului de evaluare a ofertelor, de la inițierea procedurii pana la finalizarea implementării proiectului, de către diferite organisme si autoritati cu funcție de monitorizare si control, dar cu opinii contrare referitoare la aceeași speța si chiar in cadrul aceluiași organism/autoritate, nu poate fi de natură a atrage masuri sanctionatorii fata de autoritatea contractantă; principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 are rolul de a crea cadrul legal de angajare a răspunderii autoritatii contractante in situațiile in care, fără a fi supusă verificărilor anterior menționate, încalcă prevederile legale aplicabile in materia achizițiilor publice, fie, atunci cand procedura de atribuire face obiectul unor astfel de verificari/supravegheri, nesocotește deciziile ori recomandările instituțiilor si organismelor cu rol de control.

In plus, actul normativ invocat de structura de control pentru aplicarea de corecții financiare în cazul in care consideră că au existat incalcari ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, motivând luarea deciziilor independent de activitatile desfasurate de ANRMAP Și UCVAP, respectiv H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, a fost abrogat prin art. 36 din H.G. nr. 398/2015. IV Apărările intimatului pârât

Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, având în vedere că recurenta reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanța de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

Examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că unele din acestea se pot circumscrie, în concret, raportat la considerentele sentinței recurate, cazului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., fiind invocată greșita aplicare de către instanța fondului a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Între pârât, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional, și Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploiești, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare x/29.08.2011, cod SMIS 32472, privind proiectul "Realizarea parcului municipal Ploiești Vest inclusiv a căilor de acces și a rețelelor edilitare specifice - Parc Municipal Ploiești Vest.".

În vederea implementării acestui proiect, UATM Ploiești a încheiat contractul de lucrări nr. x/21.08.2014.

Ca urmare a cazului de suspiciune de nereguli din sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/24.11.2015, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la nereguli în atribuirea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014, au fost verificate contractul de finanțare nr .x/29.08.2011, contractul de lucrări nr. x/21.08.2014, Fișa de date a achiziției și anunțul de participare nr. x/05.03.2013, Raportul procedurii de atribuire nr. x/30.05.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.03.2016 emisă de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014 încheiat între UAT Municipiul Ploiești și Asocierea S.C. A., S.C. B., S.C. C. S.R.L..

Echipa de control a reținut că a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului prin introducerea de cerințe restrictive și irelevante în raport cu natura și obiectul contractului de achiziție, s-a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind identificate nereguli în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, Partea 1- Achiziții publice, lit. A) pct. 9 și art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006.

S-a aplicat corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, potrivit cărora "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii", respectiv 25% la valoarea contractului verificat; s-a menționat că la stabilirea procentului de corecție s-a avut în vedere și valoarea estimată a contractului, peste pragul de publicare în JOUE, și s-a ținut cont de faptul că au fost depuse 11 oferte, dintre care 4 (patru) respinse ca fiind inadmisibile, iar pentru 3 dintre ofertele declarate inadmisibile s-a invocat tocmai nerespectarea cerinței de calificare constatată a fi fost restrictivă.

Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploiești a formulat contestație împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.03.2016, respinsă prin Decizia nr. 129/16.05.2016 emisă de pârât.

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, că sunt nefondate criticile aduse de reclamanți Deciziei nr. 129/2016 și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.03.2016, susținerile recurentei reclamante fiind nefondate.

Cu privire la motivele de recurs, este de precizat faptul că prin Nota de constatare contestată se menționează, referitor la aspectele sesizate de organele de control potrivit cărora nu a fost îndeplinită de ofertantul câștigător solicitarea din fișa de date a achiziției "Ofertantul trebuie sa dovedească executarea, în ultimii 5 oni (calculați anterior datei limită de depunere a ofertelor) de lucrări simitare celor care fac obiectut prezentului contract, după cum urmează: 1. Lucrări de amenajare peisagistică, în valoare de minim 25.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte;", că nu se impune sancționarea pentru nerespectarea unui criteriu de calificare restrictiv și nelegal, abatare în legătură cu care de altfel a fost identificați o neregulă, pentru care s-a aplicat o corecție financiară. De asemenea, cu privire la faptul că în Anunțul de atribuire nr. x/04.09.2014, la secțiunea V.5) Partea de contract care ar putea fi subcontractatâ, autoritatea consemnează eronat "Nu se cunoaște", s-a constatat că nu a fost prejudiciat bugetul general al Comunității Europene/Uniunii Europene sau bugetele administrate de către aceasta ori în numele ei, precum șl bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială neeligibil.

Cerința vizată în cauză, cu privire la care s-a constatat că a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului prin introducerea de cerințe restrictive și irelevante, este cea menționată în Fișa de date a achiziției la punctul III 2.3 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința 2 Experiența similară - "Ofertantul trebuie să dovedească executarea, în ultimii 5 ani (calculați anterior datei limită de depunere a ofertelor) de lucrări similare celor care fac obiectul prezentului contract, în valoare totală de minim 60.000.000,00 RON, după cum urmează: 1. Lucrări de amenajare peisagistică, în valoare de minim 25.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte; 2. Lucrări de drumuri, rețele tehnicoedilitare și construcții, în valoare de minim 34.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte. Se vor prezenta: - Declarație privind lista lucrărilor similare executate în ultimii 5 ani; - Certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate contractanta ori de către clientul privat beneficiar care să indice valoarea, perioada și locul execuției și sa menționeze dacă au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; documentele vor fi prezentate în copie legalizată sau copie lizibilă cu ~T mențiunea "conform cu originalul"; - Se va prezenta, în original, un formular de experiență similară, pentru fiecare contract prezentat ca experiență similară pentru dovedirea îndeplinirii cerinței; Cerința se consideră îndeplinită și în cazul prezentării unui singur contract având ca obiect toate tipurile de lucrări menționate la punctele 1) și 2) de valoare minimă cumulată.".

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.", precum și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Neregula reținută a constat în faptul că operatorii economici au fost descurajați să participe la o procedură din cauza unor criterii de selecție ilegale stabilite prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire.

S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației naționale în materie, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și prevederile comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Solicitarea ca experiența similară să fie dovedită prin prezentarea a unui număr maxim de 3 contracte, de o anumită valoare cumulată, este de natură să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2), și anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire.".

Conform art. 176 din același act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Potrivit art. 178 alin. (1), în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." .

În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă, potrivit art. 179 alin. (1), trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, iar 179 alin. (2) precizează că "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

Conform dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă putea solicita "o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit.

Rezultă că, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea poate solicita o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Cerințele privind o anumită experiență generală sau specifică, diferită de cerințele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o profesie, și care nu sunt necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură, însă, să restricționeze participarea la procedură a operatorilor economici care au dreptul de a profesa.

Raportat la aceste dispoziții, în mod corect s-a apreciat că cerința ca experiența similară să poată fi dovedită doar prin maxim 3 contracte cu valoarea cumulată de 25.500.000,00 RON fără TVA, în condițiile în care art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 are în vedere prezentarea unei liste și fără a se impune un anumit prag valoric raportat la fiecare contract, era nerelevantă și nu explică de ce pentru dovedirea experienței similare nu putea fi acceptată o ofertă care ar fi prezentat 4 sau mai multe contracte cu valori mai mici sau de ce un ofertant nu ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea unui contract similar, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Cerințele suplimentare solicitate privind experiența similară dobândită din executarea unui anumit număr maxim de contracte raportat la valoarea cumulată a acestora sunt excesive, nefiind nejustificate în mod temeinic prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care prevede că "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

S-a menționat în Nota de constatare contestată că Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, prin care s-a invocat probarea experienței în domeniul execuției de lucrări similare celor ce fac obiectul achiziției și a respectării disciplinei contractuale în relațiile cu beneficiarii, întrucât autoritatea contractantă urmărește realizarea unor lucrări de calitate, executate în condițiile și la termenele convenite de partite implicate și care să corespundă cel puțin cerințelor prevăzute în Caietul de sarcini, stabilirea pragurilor valorice minime impuse cu privire la experiența similară în conformitate cu dispozițiile ort. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu îndeplinește aceste cerințe.

Se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime. Simpla referire de către autoritatea contractantă la necesitatea probării experienței în domeniul execuției de lucrări similare celor care fac obiectul achiziției și a respectării disciplinei contractuale în relațiile cu beneficiarii, întrucât se urmărește realizarea unor lucrări de calitate, executate în condițiile și la termenele convenite de părțile implicate și care să corespundă cel puțin cerințelor din caietul de sarcini, nu este de natură să justifice cerința minimă solicitată.

În mod corect s-a reținut că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare, pe de o parte, să fie raportată la valoarea cumulată de 25.500.000,00 RON fără TVA, iar pe de altă parte să fie limitată la îndeplinirea din maxim 3 contracte, și faptul că prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerință, participarea oricărui posibil ofertant a fost restricționată.

Nu se justifică în concret, pentru dovedirea capacității profesionale, a experienței similare, necesitatea îndeplinirii acestor condiții, care încalcă principiul proporționalității la stabilirea cerințelor minime, restricționând participarea la procedura de atribuire, nu promovează concurența și nu garantează tratamentul egal și nediscriminatoriu operatorilor economici, neasigurând astfel eficienta utilizare a fondurilor publice.

Susținerile recurentei nu justifică cerințele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentației de atribuire.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Autoritatea contractantă este obligată, însă, să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate. Restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică.

În ceea ce privește susținerea recurentei privind faptul că Agenția pentru Dezvoltare Regionala Sud-Muntenia și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu au reținut, anterior Notei de constatare contestate, vreo neconformitate referitoare la cerința minimă și la justificarea acesteia, ori la încalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este de observat că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/24.11.2015, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la nereguli atribuirea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014.

Autoritatea de management are obligația de a realiza verificări cu scopul de a se asigura că normele comunitare și naționale privind achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari, iar în cazul în care consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Susținerile recurentei privind faptul că eventuale sesizări privind restricționarea participării la procedura de atribuire nu numai că nu au constituit obiectul unei contestații la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, dar nu s-au regăsit nici în conținutul unor solicitări de clarificări ori notificări, că susținerea că nu a fost promovată concurența este contrazisă de cei 11 ofertanți participanți la procedura de atribuire, iar referirea la tratamentul egal nu e justificată, toți ofertanții primind aceleași informații și clarificări, evaluarea realizându-se prin aplicarea acelorași criterii de calificare și cerințe minime, a căror publicitate s-a realizat în SEAP, că afirmația conform căreia nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice nu este susținută de realitate, având în vedere că oferta câștigătoare a avut a doua cea mai joasă ofertă de preț dintre cele depuse și admise, nu sunt de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinței de participare solicitate de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziție; caracterul restrictiv rezultă din cerința inclusă în fișa de date a achiziției, raportat la dispozițiile legale aplicabile menționate.

Principiul tratamentului presupune inclusiv ca ofertanții, chiar potențiali, să se afle pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor, iar numărul ofertelor depuse nu constituie un element care să înlăture caracterul restrictiv al cerinței, 3 oferte fiind, de altfel, declarate inadmisibile tocmai pentru nerespectarea cerinței de calificare constatată a fi fost restrictivă.

Faptul că în cadrul procedurii de achiziție publică au fost depuse la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor două contestații împotriva documentației de atribuire și șapte contestații împotriva deciziei de atribuire a contractului de lucrări ori a altor înscrisuri elaborate în procesul de evaluare a ofertelor, fără a fi reținută vreo neconformitate cu privire la aceste aspecte, iar plângerile împotriva deciziilor pronunțate de CNSC au fost soluționate de Curtea de Apel Ploiești care, de asemenea, nu a reținut că elaborarea documentației de atribuire și derularea procedurii de achiziție publică au avut loc cu încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu este relevant, în condițiile în care, astfel cum în mod întemeiat a reținut și instanța de fond, cele reținute de pârât prin actele contestate nu sunt contrazise prin deciziile CNSC care au soluționat punctual criticile aduse de agenții economici actelor întocmite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire.

Faptul că observatorii UCVAP desemnați pentru urmărirea procedurii de achiziție publica nu au constatat și nu au sesizat nereguli in derularea acesteia, iar Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a verificat documentația de atribuire și notele justificative care o însoțesc și a hotărât admiterea acestora și publicarea documentației în SEAP, nu constituie, de asemenea, motive de nelegalitate a notei de constatare. Potrivit dispozițiilor art. 32 4 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, iar alin. (2) precizează că, în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 2 și 32^3, în același sens fiind și dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reținute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârâtă, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.